El Tribunal Constitucional cree que las ejecuciones hipotecarias, que permiten a las entidades financieras o a otros acreedores quedarse con un inmueble tras el impago de la hipoteca, no vulneran los derechos fundamentales de los afectados y por tanto no son inconstitucionales. En un auto publicado hoy, el Constitucional rechaza así estudiar la cuestión de inconstitucionalidad que planteó en septiembre de 2010 el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell, que consideró que estos procesos podían vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva y a una vivienda digna porque impiden analizar el posible “carácter abusivo” de las hipotecas.

Los magistrados consideran “notoriamente infundada” la cuestión de inconstitucionalidad porque la actual regulación de las ejecuciones hipotecarias ya fue respaldada por una sentencia del 18 de diciembre de 1981, que consideraba que las limitaciones que tienen los afectados para lograr la suspensión del proceso no son inconstitucionales.

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“Jerusalem Rabbinical Court wants woman jailed for refusing to accept divorceWife refuses divorce because of financial dispute threatened with prison sentence if won’t agree to divorce, in unusual rabbinical court case.By Tomer ZarchinTags: Jewish World Jerusalem Jewish law In a rare move, the Jerusalem Rabbinical Court ordered a 59-year-old woman jailed this week for refusing for 15 years to accept a ritual divorce from her husband and release him from their marriage.Disputes over refusals to grant a get, or Jewish religious separation, are common, but usually involve a husband holding back the bill of divorce, making this a rare case”

el Tribunal Rabínico  de Jerusalem ordena prisión para una mujer que rehusa conceder el divorcio. La mujer, que deniega el divorcio por diferencias económicas, ha sido amenazada con una condena a prisión si no acepta el divorcio, en un inusual caso de la corte rabínica.

via Jerusalem Rabbinical Court wants woman jailed for refusing to accept divorce – Haaretz Daily Newspaper | Israel News.

I. DISPOSICIONES GENERALES

Tribunal Constitucional

Recurso de inconstitucionalidad nº 3859/2011, contra la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

Código de Verificación Electrónica (CVE): BOE-A-2011-12864

Páginas: 83695 a 83695 – 1 pág.

El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 19 de julio actual, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 3859-2011, promovido por el Presidente del Gobierno, contra la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Y se hace constar que por el Presidente del Gobierno se ha invocado el artículo 161.2 de la Constitución, lo que produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso –4 de julio de 2011–.

Madrid, 19 de julio de 2011.–La Secretaria de Justicia del Pleno del Tribunal Constitucional, Herminia Palencia Guerra.

via BOE.es: Documento BOE-A-2011-12864 de 26/07/2011.

(BOE 07-10-2010)

(BOE núm. 198  Lunes 17 de agosto de 2009    Sec. I.   Pág. 70785)

EL PRESIDENTE DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA

Sea notorio a todos los ciudadanos que el Parlamento de Cataluña ha aprobado y yo, en nombre del Rey y de acuerdo con lo que establece el artículo 65 del Estatuto de autonomía de Cataluña, promulgo la siguiente Ley 15/2009, de 22 de julio, de Mediación en el Ámbito del Derecho Privado.

PREÁMBULO

La Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña, que cumplió el compromiso adquirido por el legislador con la disposición final tercera de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia, representó un hito importante en la introducción de este procedimiento en el tratamiento jurídico de las crisis familiares. Hasta entonces, en Europa, únicamente Francia, con la reforma del Código de procedimiento civil de 1995, tenía una legislación específica en vigor, pese a que la práctica de la mediación se había extendido de forma incipiente en la mayor parte de los países europeos. La Ley 1/2001 cumplió la Recomendación (1998) 1, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, que postulaba este instrumento para facilitar la solución pacífica de los conflictos familiares, un objetivo que se incardina en la tradición catalana de prevalencia de las soluciones obtenidas a partir del acuerdo de las partes en conflicto.

La Ley 1/2001 supuso una innovación importante en el ámbito del derecho de familia, en un momento en que en el resto del Estado español no existía una práctica generalizada de la mediación. Esta situación ha cambiado de modo notable con la aprobación de normas específicas en varias comunidades autónomas.

En los seis primeros años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley 1/2001, ha habido tres factores que han incidido en la necesidad de su actualización. El primero, lógicamente, ha sido la experiencia obtenida con la implantación efectiva del sistema. El segundo, la publicación de la Recomendación (2002) 10, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, y el debate que se ha suscitado en el ámbito de la Unión Europea a partir de la publicación en 2002 del Libro verde sobre las modalidades alternativas de resolución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil. La discusión del texto y las aportaciones hechas se concretaron en la Propuesta de directiva europea sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, presentada por la Comisión el 20 de octubre de 2004 y aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea por el procedimiento de codecisión el 23 de abril de 2008. El tercero de los elementos, de enorme transcendencia, ha sido la modificación de la Ley de enjuiciamiento civil introducida por la Ley del Estado 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio, que establece específicamente la mediación familiar en el ámbito de los procedimientos de familia. Esta reforma dota con un instrumento procesal específico la disposición del artículo 79 del Código de familia y aclara las dudas en la aplicación del derecho positivo por los tribunales de justicia.

La presente ley se inscribe en una corriente europea de actualización de las leyes de mediación. Austria, con la Ley 29/2003, y Bélgica, con la Ley del 21 de febrero de 2005, han promulgado leyes de mediación general; Francia tiene su reforma en la Asamblea Nacional, y otros países están en proceso de adaptación de su legislación. Cataluña también necesita actualizar su legislación. Fundamentalmente los reducidos ámbitos previstos inicialmente para aplicar la Ley han sido un obstáculo para acoger determinados

conflictos del círculo más próximo a las personas para las que la mediación se revela muy útil, como los conflictos entre padres e hijos o las disputas familiares por las sucesiones. La utilización de la metodología de la mediación en torno a las familias afectadas por los procesos de discapacidad psíquica o de enfermedades degenerativas que limitan la capacidad de obrar es otro de los campos que justifican la modificación legal.

Finalmente, la modificación de la ley procesal estatal impone reformar algunos aspectos para facilitar la adaptación de los modelos a las necesidades de los tribunales. Es especialmente relevante la inclusión expresa en el procedimiento especial de familia de los principios de la mediación y la trascendencia de esta para la aprobación de las propuestas de la custodia compartida de los hijos, ya que es la garantía de que los acuerdos obtenidos son los apropiados y los que protegen mejor los intereses de los menores.

Por otra parte, determinados conflictos surgidos en el ámbito de las comunidades y de las organizaciones que estructuran de una forma primaria la sociedad no pueden quedar excluidos del campo de aplicación natural de la presente ley, sobre todo cuando son consecuencia de la ruptura de las relaciones personales entre los afectados y exceden el ámbito meramente jurídico. En estos casos, la llamada mediación comunitaria, social o ciudadana se ha revelado muy útil para resolver problemas caracterizados por el hecho de que las personas involucradas deben continuar relacionándose. Son ejemplos evidentes los conflictos derivados de compartir un espacio común y las relaciones de vecindad, profesionales, asociativas, colegiales o, incluso, del ámbito de la pequeña empresa.

En la perspectiva de las novedades introducidas por la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, la legislación debe abrirse poco a poco a esta realidad y a las nuevas demandas de la sociedad, con el respeto que merecen los programas que se desarrollan desde las administraciones locales, desde el ámbito del departamento competente en materia de acción social y ciudadanía, desde la Agencia Catalana del Consumo, desde las cámaras de comercio y desde la práctica de varias profesiones. Con independencia de la mencionada necesidad de una regulación general de la mediación, es preciso fijar los principios que garantizan el buen ejercicio de la mediación administrada por el departamento competente en materia de derecho civil y regular determinados instrumentos de apoyo, como por ejemplo el régimen de la confidencialidad y la especialización de los mediadores que se ofrecen desde los registros de profesionales habilitados por el Centro de Mediación de Derecho Privado, adscrito al departamento competente en materia de derecho civil, para ofrecer servicios de dicho tipo a los ciudadanos que lo soliciten. Este instrumento no incide en el funcionamiento de las experiencias que ya se han puesto en marcha en otros ámbitos, como por ejemplo el de la Administración local y el de los colegios profesionales; al contrario, significa un estímulo para la práctica profesional y para el establecimiento de servicios públicos de esta naturaleza.

En esta segunda fase de implantación de la mediación, el reto de incrementar la calidad de los servicios de mediación debe manifestarse bajo el punto de vista legislativo. Se cuenta con un elenco suficiente de mediadores y se han consolidado con un éxito notable los programas de formación que ofrecen las universidades y los colegios profesionales vinculados por la Ley 1/2001 a la mediación. Eso permite fijar nuevos objetivos en la especialización y el reciclaje profesional de los mediadores y abrir nuevos ámbitos del derecho privado con un marcado carácter social al desarrollo de esta metodología, en colaboración con el sistema jurisdiccional.

La voluntad de evitar la judicialización de determinados conflictos no solo tiene la finalidad de agilizar el trabajo de los tribunales de justicia, sino, fundamentalmente, la de hacer posible la obtención de soluciones responsables, autogestionadas y eficaces a los conflictos, que aseguren el cumplimiento posterior de los acuerdos y que preserven la relación futura entre las partes. Eso significa que el eje central del sistema de la mediación va unido a la preparación técnica de la persona mediadora. Por lo tanto, es preciso potenciar la especialización, de forma conjunta con los principios básicos del sistema: la confidencialidad, la imparcialidad, la neutralidad y los mecanismos de conexión y de cooperación con los tribunales para homologar los acuerdos en materias que requieran un control jurisdiccional.

La desconfianza que suscitó la implantación de la mediación en algunos sectores profesionales se ha disipado gracias, en parte, al asentamiento de los mecanismos de colaboración entre los colegios profesionales implicados en el desarrollo de la mediación. Una colaboración que debe reforzarse. La función de la abogacía en el procedimiento de mediación es una garantía para la salvaguardia de los derechos de los ciudadanos. Por esta razón, deben establecerse los protocolos de actuación para que el abogado o abogada se constituya en el principal valedor de la mediación hacia sus clientes, como una alternativa más efectiva e indicada, en determinados casos, que la pugna judicial clásica. Pero para ello, como ocurre en el sistema de confrontación procesal, el abogado o abogada debe tener definido de forma adecuada su papel en el procedimiento de mediación, para que en ningún caso considere que los intereses de sus representados pueden verse perjudicados por falta de asesoramiento legal.

Las relaciones dinámicas entre la mediación y el proceso judicial son el núcleo esencial de la directiva sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. En este sentido, la voluntariedad del sistema para las partes no es un obstáculo para que la presente ley establezca el derecho de estas y la obligación consiguiente de asistir a una sesión informativa que acuerde el órgano jurisdiccional competente.

En cuanto a los aspectos organizativos, la implantación efectiva del sistema y la apertura de la mediación a determinados conflictos civiles que surgen en el ámbito de las comunidades de propietarios y de la vida asociativa y fundacional y a otros litigios nacidos en la comunidad que son impropiamente judicializados han puesto de manifiesto la necesidad de adaptar el Centro de Mediación Familiar de Cataluña, órgano dependiente del departamento competente en materia de derecho civil e instrumento principal de la Ley 1/2001, a las necesidades actuales. Como consecuencia de esta adaptación, el centro, con el nombre de Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, deviene el impulsor principal de dicho procedimiento, así como el órgano de apoyo de referencia tanto de los mediadores como de las personas que desean resolver sus diferencias mediante la mediación. Sus funciones de fomento y vela de la mediación se ejercen con un respeto total hacia los servicios de mediación de ámbito local, de la Agencia Catalana del Consumo y de los programas de arbitraje y mediación de las cámaras de comercio y de los colegios profesionales, y, en su caso, con plena colaboración con estos.

La presente ley respeta voluntariamente los contenidos de la Ley 1/2001 y tiene como objetivos: ampliar el alcance de la mediación a determinados conflictos del ámbito civil caracterizados por la necesidad de las partes de mantener una relación viable en el futuro, disipar cualquier duda sobre el alcance de los conflictos familiares susceptibles de mediación y, en último término, introducir determinadas mejoras sistemáticas y técnicas. Debe tenerse presente que lo que establece la mencionada directiva es la introducción de la mediación de forma general en todos los ámbitos de la conflictividad civil y mercantil, lo que hace necesaria la aprobación de una ley general de la mediación. Mientras no se apruebe dicha ley, es preciso ordenar la regulación existente y ampliar su alcance a nuevos campos para mantener el liderazgo que Cataluña, incluso en el ámbito europeo, ha ejercido en este terreno.

El artículo 129 del Estatuto de autonomía atribuye a la Generalidad la competencia exclusiva en materia de derecho civil, excepto en las materias que el artículo 149.1.8 de la Constitución atribuye en todo caso al Estado. Esta competencia incluye la determinación del sistema de fuentes del derecho civil de Cataluña. Asimismo, el artículo 130 del Estatuto atribuye a la Generalidad la competencia para dictar las normas procesales específicas que deriven de las particularidades del derecho sustantivo de Cataluña.

La presente ley se estructura en seis capítulos, tres disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

El capítulo I, dedicado a las disposiciones generales, define la mediación como un procedimiento no jurisdiccional de carácter voluntario y confidencial dirigido a facilitar la comunicación; determina su alcance, es decir, los conflictos, familiares y en otros ámbitos del derecho privado, que pueden ser objeto de mediación, y determina tanto las personas mediadoras como las legitimadas para participar en un procedimiento de mediación.

El capítulo II establece los principios que deben regir la mediación: la voluntariedad, imparcialidad y neutralidad de la persona mediadora, la confidencialidad, el carácter personalísimo y la buena fe.

El capítulo III regula el desarrollo de la mediación, desde la sesión informativa previa, en la que las personas son asesoradas sobre el valor, ventajas y características de la mediación, hasta la sesión final, de la que debe extenderse el acta correspondiente. Se regula también la comunicación del resultado de la mediación, la homologación de los acuerdos tomados y la actuación y los deberes de la persona mediadora.

El capítulo IV, dedicado a la organización y a los registros de mediación, define la naturaleza y las funciones del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, que actúa básicamente en conflictos de derecho privado caracterizados por la ruptura de las relaciones entre personas que deben mantener relaciones en el futuro. Se definen también las funciones de los colegios profesionales que llevan a cabo mediaciones en el ámbito de la presente ley. Cabe destacar que se da a las administraciones locales y demás entidades públicas la posibilidad de establecer, siempre dentro de sus competencias, servicios de mediación de acuerdo con los principios establecidos por la presente ley. También cabe destacar que, para impulsar y difundir la mediación, se crea un comité asesor. Además, se regulan los registros de personas mediadoras, se determina la comunicación de datos de la persona mediadora al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, se reconoce la retribución de las personas mediadoras y el beneficio de gratuidad de que pueden gozar las personas que llevan a cabo una mediación por medio del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña y cumplen las condiciones económicas que establecen las normas reguladoras de la asistencia jurídica gratuita. Finalmente, se crea el Registro de Servicios de Mediación Ciudadana.

El capítulo V establece el régimen sancionador, mediante la descripción de los hechos constitutivos de infracción, de los tipos infractores y de las sanciones, y la determinación de los órganos con competencias sancionadoras. Se establece también específicamente el deber de las personas mediadoras de respetar los principios de la mediación y las normas deontológicas del colegio profesional al que pertenecen.

El capítulo VI establece el régimen de recursos contra las actuaciones dictadas en los procedimientos determinados por la presente ley.

Las tres disposiciones adicionales crean una red de puntos de información y de orientación sobre la mediación y regulan la sujeción a los principios de la mediación y la inclusión en los registros de mediadores de personas que ejercen una profesión no sujeta a la colegiación. Las tres disposiciones transitorias establecen el régimen aplicable a las mediaciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la presente ley y regulan la situación de las personas mediadoras que han superado los requisitos de capacitación al amparo de la Ley 1/2001 y la de los educadores sociales colegiados, que, aunque carezcan de titulación universitaria, pueden ser incluidos en los registros de mediadores si acreditan una formación específica homologada. La disposición derogatoria deroga la Ley de mediación familiar de Cataluña. Finalmente, la disposición final primera contiene un mandamiento al Gobierno para el desarrollo reglamentario de la presente ley y la disposición final segunda establece la fecha de entrada en vigor.

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

Artículo 1.   Concepto y finalidad de la mediación.

1. A los efectos de la presente ley, se entiende por mediación el procedimiento no jurisdiccional de carácter voluntario y confidencial que se dirige a facilitar la comunicación entre las personas, para que gestionen por ellas mismas una solución a los conflictos que las afectan, con la asistencia de una persona mediadora que actúa de modo imparcial y neutral.

2. La mediación, como método de gestión de conflictos, pretende evitar la apertura de procesos judiciales de carácter contencioso, poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance.

Artículo 2.   Objeto de la mediación.

1.    La mediación familiar comprende de forma específica:

a)Las materias reguladas por el Código civil de Cataluña que en situaciones de nulidad matrimonial, separación o divorcio deban ser acordadas en el correspondiente convenio regulador.

b)Los acuerdos a alcanzar por las parejas estables al romperse la convivencia.

c) La liquidación de los regímenes económicos matrimoniales.

d)Los elementos de naturaleza dispositiva en materia de filiación, adopción y acogida, así como las situaciones que surjan entre la persona adoptada y su familia biológica o entre los padres biológicos y los adoptantes, como consecuencia de haber ejercido el derecho a conocer los datos biológicos.

e)Los conflictos derivados del ejercicio de la potestad parental y del régimen y forma de ejercicio de la custodia de los hijos.

f)Los conflictos relativos a la comunicación y relación entre progenitores, descendientes, abuelos, nietos y demás parientes y personas del ámbito familiar.

g) Los conflictos relativos a la obligación de alimentos entre parientes.

h) Los conflictos sobre el cuidado de las personas mayores o dependientes con las que exista una relación de parentesco.

i) Las materias que sean objeto de acuerdo por los interesados en las situaciones de crisis familiares, si el supuesto presenta vínculos con más de un ordenamiento jurídico.

j) Los conflictos familiares entre personas de nacionalidad española y personas de otras nacionalidades residentes en el Estado español.

k) Los conflictos familiares entre personas de la misma nacionalidad pero diferente de la española residentes en el Estado español.

l) Los conflictos familiares entre personas de diferentes nacionalidades distintas a la española residentes en el Estado español.

m) Los requerimientos de cooperación internacional en materia de derecho de familia.

n) La liquidación de bienes en situación de comunidad entre los miembros de una familia.

o)   Las cuestiones relacionales derivadas de la sucesión de una persona.

p)   Los conflictos surgidos en las relaciones convivenciales de ayuda mutua.

q) Los aspectos convivenciales en las acogidas de ancianos, así como en los conflictos para la elección de tutores, el establecimiento del régimen de visitas a las personas incapacitadas y las cuestiones económicas derivadas del ejercicio de la tutela o de la guarda de hecho.

r) Los conflictos de relación entre personas surgidos en el seno de la empresa familiar.

s) Cualquier otro conflicto en el ámbito del derecho de la persona y de la familia susceptible de ser planteado judicialmente.

2.    La mediación civil a la que se refiere la presente ley comprende cualquier tipo de cuestión o pretensión en materia de derecho privado que pueda conocerse en un proceso judicial y que se caracterice porque se haya roto la comunicación personal entre las partes, si estas deben mantener relaciones en el futuro y, particularmente, entre otros:

a)    Los conflictos relacionales surgidos en el ámbito de las asociaciones y fundaciones.

b)    Los conflictos relacionales en el ámbito de la propiedad horizontal y en la organización de la vida ordinaria de las urbanizaciones.

c)    Las diferencias graves en el ámbito de la convivencia ciudadana o social, para evitar la iniciación de litigios ante los juzgados.

d)    Los conflictos derivados de una diferente interpretación de la realidad debido a la coexistencia de las diversas culturas presentes en Cataluña.

e)    Cualquier otro conflicto de carácter privado en que las partes deban mantener relaciones personales en el futuro, si, razonablemente, aún puede evitarse la iniciación de un litigio ante los juzgados o puede favorecerse la transacción.

Artículo 3.   Personas mediadoras

1.    Puede ejercer como mediador o mediadora, a los efectos de la presente ley, la persona física que tiene un título universitario oficial y que acredita una formación y una capacitación específicas en mediación, debidamente actualizadas de acuerdo con los requisitos establecidos reglamentariamente. Esta persona debe estar colegiada en el colegio profesional correspondiente, o debe pertenecer a una asociación profesional del ámbito de la mediación, acreditada por el departamento competente en materia de derecho civil, o debe prestar servicios como mediador o mediadora para la Administración.

2.    La persona mediadora puede contar con la colaboración de técnicos, para que intervengan como expertos, y con la participación de comediadores, especialmente en las mediaciones entre más de dos partes. Estos profesionales deben ajustar su intervención a los principios de la mediación.

Artículo 4.   Personas legitimadas para intervenir en un procedimiento de mediación

1.    Pueden intervenir en un procedimiento de mediación e instarlo las personas que tienen capacidad y un interés legítimo para disponer del objeto de la mediación.

2.    Los menores de edad, si tienen suficiente conocimiento, y, en todos los casos, los mayores de doce años pueden intervenir en los procedimientos de mediación que los afecten. Excepcionalmente, pueden instar la mediación en los supuestos del artículo 2.1.d, e y f. En los casos en que exista contradicción de intereses, los menores de edad pueden participar asistidos por un defensor o defensora.

CAPÍTULO II

Principios de la mediación

Artículo 5.   Voluntariedad.

1.    La mediación se basa en el principio de voluntariedad, según el cual las partes son libres de acogerse a la misma o no, así como de desistir en cualquier momento.

2.    Si una vez iniciado el procedimiento de mediación cualquiera de las partes desiste, no pueden tener efectos en un litigio ulterior el hecho del desistimiento, las ofertas de negociación de las partes, los acuerdos que hayan sido revocados en el tiempo y la forma adecuados ni ninguna otra circunstancia conocida como consecuencia del procedimiento.

Artículo 6.   Imparcialidad y neutralidad de la persona mediadora.

1.    La persona mediadora ejerce su función con imparcialidad y neutralidad, garantizando la igualdad entre las partes. Si es preciso, debe interrumpir el procedimiento de mediación mientras la igualdad de poder y la libertad de decidir de las partes no esté garantizada, especialmente como consecuencia de situaciones de violencia. En todo caso, se debe interrumpir o, si procede, paralizar el inicio de la mediación familiar, si está implicada una mujer que ha sufrido o sufre cualquier forma de violencia machista en el ámbito de la pareja o en el ámbito familiar objeto de la mediación.

2.    La persona mediadora debe ayudar a los participantes a alcanzar por ellos mismos sus compromisos y decisiones sin imponer ninguna solución ni ninguna medida concreta y sin tomar parte.

3.    Si existe conflicto de intereses, vínculo de parentesco por consanguinidad hasta el cuarto grado o afinidad hasta el segundo grado, o amistad íntima o enemistad manifiesta entre la persona mediadora y una de las partes, la persona mediadora debe declinar la designación. En caso de duda, puede solicitar un informe a su colegio profesional.

4.    No puede actuar como mediador o mediadora la persona que anteriormente ha intervenido profesionalmente en defensa de los intereses de una de las partes en contra de la otra.

5.    Si se da alguno de los supuestos del apartado 3 y la persona mediadora no ha declinado la designación, la parte puede, en cualquier momento del procedimiento, recusar su nombramiento, ante el órgano o la persona que la haya designado, de acuerdo con lo establecido por la legislación sobre el régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

Artículo 7.   Confidencialidad.

1.    Todas las personas que intervienen en el procedimiento de mediación tienen la obligación de no revelar las informaciones que conozcan a consecuencia de esta mediación. Tanto los mediadores como los técnicos que participen en el procedimiento están obligados a la confidencialidad por el secreto profesional.

2.    Las partes en un proceso de mediación no pueden solicitar en juicio ni en actos de instrucción judicial la declaración del mediador o mediadora como perito o testigo de una de las partes, para no comprometer su neutralidad, sin perjuicio de lo establecido por la legislación penal y procesal.

3.    Las actas que se elaboran a lo largo del procedimiento de mediación tienen carácter reservado.

4.    No está sujeta al deber de confidencialidad la información obtenida en el curso de la mediación que:

a) No está personalizada y se utiliza para finalidades de formación o investigación.

b) Supone una amenaza para la vida o la integridad física o psíquica de una persona.

c)Se obtiene en la mediación dentro del ámbito comunitario, si se utiliza el procedimiento del diálogo público como forma de intervención mediadora abierta a la participación ciudadana.

5. La persona mediadora, si tiene datos que revelan la existencia de una amenaza para la vida o la integridad física o psíquica de una persona o de hechos delictivos perseguibles de oficio, debe parar el procedimiento de mediación y debe informar de ello a las autoridades judiciales.

Artículo 8.   Carácter personalísimo.

1.En la mediación, las partes y la persona mediadora deben asistir personalmente a las reuniones sin que puedan valerse de representantes o de intermediarios. En situaciones excepcionales que hagan imposible la presencia simultánea de las partes, pueden utilizarse medios técnicos que faciliten la comunicación a distancia, garantizando los principios de la mediación.

2.En la mediación civil entre una pluralidad de personas, las partes pueden designar portavoces con reconocimiento de capacidad negociadora, que representen los intereses de cada colectivo implicado.

Artículo 9.   Buena fe.

Las partes y las personas mediadoras deben actuar de acuerdo con las exigencias de la buena fe.

CAPÍTULO III

Desarrollo de la mediación

Artículo 10.   Ámbito de aplicación del procedimiento de mediación.

El procedimiento de mediación establecido por la presente ley es de aplicación:

a)   A las mediaciones familiares y demás materias de derecho civil desarrolladas por los mediadores designados por el órgano de mediación del departamento competente en materia de derecho civil.

b)   A las mediaciones familiares y demás materias de derecho civil desarrolladas por los mediadores designados por las entidades firmantes de convenios con el departamento competente en materia de derecho civil, si lo establece el propio convenio.

Artículo 11.   Sesión informativa.

1.    En la sesión informativa previa, las personas son asesoradas sobre el valor, ventajas, principios y características de la mediación. En función de este conocimiento y del caso concreto, deciden si optan o no por la mediación.

2.    Las partes pueden designar de común acuerdo la persona mediadora entre las inscritas en el Registro general del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña. En caso contrario, deben aceptar la que designe el organismo responsable.

3.    Las partes que deciden iniciar la mediación regulada por la presente ley deben aceptar sus disposiciones y las tarifas de la mediación, las cuales deben facilitarse antes de su inicio, salvo que disfruten del derecho a la gratuidad.

4.    En los términos que establece la legislación procesal, cuando el proceso judicial ya se ha iniciado, la autoridad judicial puede disponer que las partes asistan a una sesión informativa sobre la mediación si las circunstancias del caso lo hacen aconsejable. El órgano público correspondiente facilita la sesión informativa y vela, si procede, por el desarrollo adecuado de la mediación.

Artículo 12.   Inicio de la mediación.

1.    La mediación puede llevarse a cabo:

a)   Antes de iniciar el proceso judicial, cuando se producen los conflictos de convivencia o las discrepancias.

b)    Cuando el proceso judicial está pendiente, en cualquiera de las instancias y los recursos, en ejecución de sentencia o en la modificación de las medidas establecidas por una resolución judicial firme, en los términos que determine la legislación procesal.

2.    La mediación puede iniciarse a petición:

a)    De las partes de común acuerdo, ya sea por iniciativa propia o a instancias de la autoridad judicial o por derivación de los juzgados de paz, de los profesionales colegiados o de los servicios públicos de diversos ámbitos, que pueden proponerla a las partes y contactar con el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña.

b)    De una de las partes, si la otra o las otras han manifestado su aceptación, en el plazo de veinte días desde que han sido informadas.

3.    En la mediación familiar, para que pueda haber una nueva mediación debe haber transcurrido un año desde que se haya dado por acabada una mediación anterior sobre un mismo objeto o desde que esta haya sido intentada sin acuerdo, salvo que el organismo competente aprecie que se dan circunstancias que aconsejan llevar a cabo antes una nueva mediación, especialmente para evitar perjuicios a los hijos menores, a las personas incapacitadas o a otras personas que necesitan una protección especial.

Artículo 13.   Actuación de la persona mediadora.

La persona mediadora ejerce su función favoreciendo una comunicación adecuada entre las partes y, por lo tanto:

a)    Facilita el diálogo, promueve la comprensión entre las partes y ayuda a buscar soluciones al conflicto.

b)    Vela por que las partes tomen sus propias decisiones y tengan la información y el asesoramiento suficientes para alcanzar los acuerdos de forma libre y consciente.

c)    Comunica a las partes la necesidad de velar por el interés superior en juego.

Artículo 14.   Deberes de la persona mediadora.

La persona mediadora, a lo largo del procedimiento de mediación, debe cumplir los siguientes deberes:

a)    Ejercer su función, con lealtad hacia las partes, de acuerdo con la presente ley, el reglamento que la desarrolle y las normas deontológicas, y ajustándose a los plazos fijados.

b)    Dar por acabada la mediación ante cualquier causa previa o sobrevenida que haga incompatible la continuación del procedimiento con las prescripciones establecidas por la presente ley, así como si aprecia falta de colaboración de las partes o si el procedimiento deviene inútil para la finalidad perseguida, dadas las cuestiones sometidas a mediación. La persona mediadora debe prestar una atención particular a cualquier signo de violencia, física o psíquica, entre las partes y, si procede, denunciar el hecho a las autoridades judiciales.

Artículo 15.   Reunión inicial.

1.    La persona mediadora debe convocar a las partes a una primera reunión en que debe explicarles el procedimiento, los principios y el alcance de la mediación. Especialmente, debe informarlas del derecho de cualquiera de ellas a dar por acabada la mediación.

2.    En la primera reunión, la persona mediadora y las partes deben acordar las cuestiones que tienen que examinarse y deben planificar el desarrollo de las sesiones que pueden ser necesarias.

3.    La persona mediadora debe informar a las partes de la conveniencia de recibir asesoramiento jurídico durante la mediación y de la necesidad de la intervención de un abogado o abogada designado libremente para redactar el convenio o el documento jurídico adecuado, sobre la base del resultado de la mediación. En los casos en que sea procedente, el abogado o abogada puede ser el que corresponda según el turno de oficio, a solicitud de las personas interesadas.

4.    En función de las circunstancias del caso, la persona mediadora puede informar a las partes de la conveniencia de recibir un asesoramiento específico diferente del jurídico.

Artículo 16.   Acta inicial de la mediación.

1.    De la reunión inicial de la mediación, debe levantarse acta, en la que deben hacerse constar la fecha, la voluntariedad de la participación de las partes y la aceptación de los deberes de confidencialidad. Deben establecerse el objeto y el alcance de la mediación y una previsión del número de sesiones.

2.    La persona mediadora y las partes firman el acta, de la cual reciben un ejemplar.

Artículo 17.   Duración de la mediación.

1. La duración de la mediación depende de la naturaleza y complejidad del conflicto, pero no puede exceder de los sesenta días hábiles, contaderos desde el día de la reunión inicial. Mediante una petición motivada de la persona mediadora y de las partes, el órgano o la entidad competente puede prorrogar su duración hasta un máximo de treinta días hábiles más, en consideración a la complejidad del conflicto o al número de personas implicadas.

2. Debe establecerse reglamentariamente el número máximo de sesiones de la mediación. Este número máximo debe respetarse tanto si la mediación acaba con acuerdo como si no.

Artículo 18.   Acta final.

1.    De la sesión final de la mediación, debe levantarse acta, en la que deben constar exclusivamente y de forma clara y concisa los acuerdos alcanzados.

2.    Si es imposible llegar a un acuerdo, debe levantarse un acta en que tan solo debe hacerse constar este hecho.

3.    La persona mediadora y las partes firman el acta, de la cual reciben un ejemplar que, si procede, trasladan a sus respectivos abogados.

Artículo 19.   Acuerdos y comunicación del resultado de la mediación.

1.    Los acuerdos respecto a materias y personas que necesitan una especial protección, así como respecto a las materias de orden público determinadas por las leyes, tienen carácter de propuestas y necesitan, para su eficacia, la aprobación de la autoridad judicial.

2.    Los acuerdos deben dar prioridad al interés superior de los menores y de las personas incapacitadas.

3.    Los abogados de las partes pueden trasladar el acuerdo alcanzado mediante la mediación al convenio regulador o al documento o protocolo correspondiente, para que se incorpore al proceso judicial en curso o para que se inicie, para su ratificación y, si procede, aprobación.

4.    En la mediación realizada por indicación de la autoridad judicial, la persona mediadora debe comunicar a esta autoridad, en el plazo de cinco días hábiles desde el fin de la mediación, si se ha alcanzado un acuerdo o no.

CAPÍTULO IV

Organización y registros

Artículo 20.   El Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña.

1.    El Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña es un órgano adscrito al departamento competente en materia de derecho civil mediante el centro directivo que tiene atribuida su competencia.

2.    El Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña tiene por objeto promover y administrar la mediación regulada por la presente ley y facilitar el acceso a la misma.

Artículo 21.   Funciones del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña.

El Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña ejerce las siguientes funciones:

a)    Fomentar y difundir la mediación.

b)   Actuar como instrumento especializado en el ámbito de los conflictos familiares, en materias de derecho privado y en otras que se determinen por ley, con un respeto total a las iniciativas de mediación ciudadana existentes, de ámbito municipal o ejercidas por otras entidades públicas o privadas, y como centro de seguimiento, estudio, debate y divulgación de la mediación y de las relaciones con otros organismos estatales e internacionales con finalidades equiparables.

c)    Gestionar el Registro general de personas mediadoras en el ámbito familiar y el Registro general de personas mediadoras en los ámbitos del derecho privado.

d)    Homologar, al efecto de la inscripción de las personas mediadoras en los registros y censos correspondientes, los estudios, los cursos y la formación específica en materia de mediación.

e)    Establecer los requisitos de actualización de conocimientos que garanticen la plena aptitud de la persona mediadora y, de la misma forma, promover la especialización de los mediadores en diferentes campos, dentro de los ámbitos respectivos.

f)    Facilitar las sesiones informativas gratuitas, tanto a solicitud directa de las partes como a instancia judicial o por derivación de otros órganos activos titulares de servicios públicos con competencia en materia de resolución de conflictos familiares y de derecho privado.

g)    Dar curso a las mediaciones provenientes de las autoridades judiciales y administrativas competentes y hacer el seguimiento de las mismas.

h) Designar a la persona mediadora a propuesta de las partes o cuando la mediación es instada por la autoridad judicial.

i) Hacer el seguimiento del procedimiento de mediación y arbitrar las cuestiones organizativas que se susciten y no formen parte del objeto sometido a mediación.

j) Velar por el cumplimiento de los plazos del procedimiento de mediación y arbitrar en las actuaciones correspondientes para evitar dilaciones que perjudiquen a las partes.

k) Elaborar propuestas y emitir los informes sobre el procedimiento de mediación que, con relación a sus funciones, le pida el consejero o consejera competente en materia de derecho civil.

l) Promover el estudio de las materias generales de la mediación y de las específicas en función del ámbito de aplicación.

m)   Elaborar una memoria anual de actividades.

n) Enviar al colegio profesional correspondiente las quejas o denuncias que se presenten como consecuencia de las actuaciones de las personas mediadoras inscritas en sus registros y hacer el seguimiento de las mismas.

o) Promover la colaboración con colegios profesionales, administraciones locales y demás entidades públicas, así como con los cuerpos de policía, para facilitar que la información y el acceso a la mediación lleguen a todos los ciudadanos.

Artículo 22.   Funciones de los colegios profesionales.

Los colegios que integran a los profesionales que hacen mediaciones en el ámbito de la presente ley ejercen las siguientes funciones:

a)    Gestionar el registro de personas mediadoras que estén colegiadas y comunicar las altas y bajas al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña.

b)    Proponer al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña la persona mediadora cuando las partes se dirijan colegio profesional.

c)    Llevar a cabo la formación específica y declarar la capacitación de las personas mediadoras.

d)    Cumplir la función deontológica y disciplinaria respecto a los colegiados que ejercen la mediación.

e)    Comunicar al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña las medidas adoptadas como consecuencia de los expedientes disciplinarios abiertos a personas mediadoras.

f)    Colaborar con el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña en el fomento y difusión de la mediación.

g)    Introducir, en el ámbito de la formación especializada que lleven a cabo, el estudio de las técnicas de mediación, negociación y resolución alternativa de conflictos.

h) Elaborar propuestas y emitir los informes sobre los procedimientos de mediación que le pida el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña.

i) Elaborar una memoria anual de las actividades del colegio profesional en el ámbito de la mediación, que debe enviarse al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña.

j) Llevar a cabo formación de capacitación en materia de violencia en el ámbito familiar, para detectar e identificar situaciones de riesgo, prestando una especial atención a las que afecten a personas en situación de dependencia.

Artículo 23.   Administraciones locales y otras entidades públicas.

1.    Se reconoce la capacidad de autoorganización de las administraciones locales y de otras entidades públicas para establecer, en el ámbito de sus competencias, actividades y servicios de mediación, de acuerdo, en todo caso, con los principios establecidos por el capítulo II.

2.    Las administraciones locales y las entidades públicas pueden firmar convenios de colaboración con el departamento competente en materia de derecho civil para promover y facilitar la mediación regulada por la presente ley en los ámbitos territoriales respectivos.

Artículo 24.   Comité asesor.

Se crea un comité asesor formado por representantes de los colegios profesionales, de las asociaciones representativas de entes locales y de otras asociaciones y por expertos con experiencia en el campo de la mediación, así como por representantes del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, con el objetivo de impulsar y difundir la mediación. La composición y funciones del comité asesor deben determinarse reglamentariamente.

Artículo 25.   Los registros de personas mediadoras.

1.    Las personas que cumplen los requisitos establecidos por el artículo 3 y desean ejercer las funciones de mediación reguladas por la presente ley deben inscribirse en el registro del colegio profesional al que pertenecen o en una asociación profesional de mediación acreditada por el departamento competente en materia de derecho civil.

2.    Las personas mediadoras que sean miembros de una asociación profesional del ámbito de la mediación acreditada por el departamento competente en materia de derecho civil pueden solicitar su inscripción en el Registro general del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña. Para poderse inscribir, deben acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos reglamentariamente.

3.    Los colegios profesionales, mediante la aplicación telemática que se determine reglamentariamente, deben dar traslado de las inscripciones al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, el cual debe inscribir a los profesionales mediadores en el Registro general de personas mediadoras en el ámbito familiar o en el Registro general de personas mediadoras en los ámbitos del derecho privado o en los demás registros que correspondan, si cumplen los requisitos establecidos reglamentariamente.

4.    El Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña y los colegios profesionales deben aplicar un criterio de reparto equitativo de las mediaciones, tanto en la designación de persona mediadora hecha por el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña como en las propuestas que presenten los colegios profesionales, sin perjuicio de la asignación de una persona mediadora a un órgano jurisdiccional o a un caso particular si las circunstancias lo aconsejan.

5.    La estructura y el funcionamiento de los registros deben determinarse reglamentariamente.

Artículo 26.   Comunicación de datos.

1. La persona mediadora debe comunicar al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña y, si procede, al servicio del colegio profesional al que pertenece:

a) El inicio de la mediación, enviando una copia del acta inicial firmada por las partes y por la persona mediadora.

b)    La finalización de la mediación y los datos relativos a cada mediación, mediante un impreso normalizado, a efectos de gestión y por cuestiones estadísticas y de verificación.

c)    La decisión de la persona mediadora de dar por terminada la mediación, por falta de colaboración de las partes o cuando el procedimiento deviene inútil.

d)    La finalización de la mediación en caso de haber detectado elementos que revelen la existencia de una amenaza para la vida o la integridad física de una persona.

2. El Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña y los servicios de los colegios profesionales garantizan la confidencialidad de los datos recibidos, de acuerdo con la normativa de protección de datos.

Artículo 27.   Beneficio de gratuidad y retribución de las personas mediadoras.

1.    Las personas que se dirijan al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, en los supuestos establecidos por la presente ley, pueden disfrutar del beneficio de gratuidad, siempre y cuando se den las condiciones materiales establecidas por las normas reguladoras de la asistencia jurídica gratuita. El beneficio de gratuidad deben concederlo los órganos que se determinen reglamentariamente, por medio del procedimiento que se establezca también reglamentariamente.

2.    Cuando se inicia la mediación con la intervención del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, si una o más partes no disponen del derecho de justicia gratuita, la persona mediadora debe informarlas de las tarifas establecidas para las mediaciones gestionadas por el Centro.

3.    La Administración, pese a lo establecido por el apartado 2, en interés de los usuarios y de la difusión de la mediación, puede prever la posibilidad de iniciar programas en que la mediación se haga de forma gratuita para los usuarios, ya sea a iniciativa del propio departamento competente en materia de derecho civil o en colaboración con otros organismos públicos o privados.

4.    Si una o más partes tienen derecho a justicia gratuita, el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña debe retribuir a las personas mediadoras de acuerdo con las tarifas fijadas por el departamento competente en materia de derecho civil.

5.    Las personas que se acogen a la mediación por medio del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña y no tienen beneficio de gratuidad deben abonar a la persona mediadora, si la otra parte sí tiene reconocido este derecho, la mitad de las tarifas fijadas por el departamento competente en materia de derecho civil.

6.    En las mediaciones con pluralidad de partes gestionadas por el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña debe establecerse la remuneración sobre la base de las tarifas fijadas por el departamento competente en materia de derecho civil y en función del número de partes y de la complejidad del caso.

7.    En las mediaciones organizadas por colegios profesionales, ayuntamientos y entidades públicas, es preciso atenerse a lo dispuesto por la entidad correspondiente, prestando especial atención a aquellos colectivos que presentan dificultades derivadas de situaciones de dependencia o con obstáculos para su emancipación.

Artículo 28.   Registro de Servicios de Mediación Ciudadana.

Se crea el Registro de Servicios de Mediación Ciudadana para facilitar el acceso de los usuarios al servicio de mediación. La estructura y gestión de este registro deben establecerse reglamentariamente.

CAPÍTULO V

Régimen sancionador

Artículo 29.   Responsabilidad de la persona mediadora.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas por la presente ley que comporte actuaciones u omisiones constitutivas de infracción da lugar a las sanciones correspondientes en cada caso, previo expediente contradictorio.

Artículo 30.   Hechos constitutivos de infracción. Son infracciones:

a)    Incumplir los deberes de imparcialidad y neutralidad y de confidencialidad exigibles en los términos establecidos por el artículo 6 y el artículo 7.1, 2 y 3, respectivamente.

b)    Incumplir el deber de denunciar en los términos establecidos por el artículo 7.5.

c)    Incumplir los deberes establecidos por el artículo 14.

d)    Incumplir la obligación de comunicación a la autoridad judicial establecida por el artículo 19.4.

e)    Incumplir la obligación de iniciar la mediación en los plazos fijados reglamentariamente.

f)    Incumplir la obligación de comunicar el resultado de la mediación al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña establecida por el artículo 26.

g)    Incumplir el deber de facilitar previamente las tarifas, en los términos establecidos por el artículo 27.2, o incrementar el importe fijado por el departamento competente en materia de derecho civil en las mediaciones gestionadas por el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña.

h)   Abandonar el procedimiento de mediación sin causa justificada.

Artículo 31.   Tipos de infracciones.

1.    Las infracciones por incumplimiento de las prescripciones de la presente ley pueden ser leves, graves y muy graves.

2.    Son infracciones leves los hechos a que hace referencia el artículo 30.c, d y e que no comportan perjuicios a las partes.

3.    Son infracciones graves:

a)    Los hechos a que hace referencia el artículo 30.a, b, g y h que no comportan perjuicios graves a las partes.

b)    La reiteración de una infracción leve en el plazo de un año.

c)    Los hechos a que hace referencia el artículo 30.c, d y e que comportan perjuicios leves a las partes.

4.    Son infracciones muy graves:

a)    Los hechos a que hace referencia el artículo 30.a, c y h que comportan perjuicios graves a las partes.

b)    La reiteración de una infracción grave en el plazo de dos años.

Artículo 32.   Sanciones.

Las sanciones que pueden imponerse son:

a)    Por una infracción leve, amonestación por escrito, que debe hacerse constar en el expediente del registro.

b)    Por una infracción grave, suspensión temporal de la capacidad de actuar como persona mediadora por un periodo de un mes a un año.

c) Por una infracción muy grave, suspensión temporal de la capacidad de actuar como persona mediadora por un periodo de un año y un día a tres años, o baja definitiva del Registro general del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña.

Artículo 33.   Órganos sancionadores.

El ejercicio de la potestad sancionadora regulada por la presente ley corresponde:

a)    Respecto a las personas mediadoras colegiadas, a los colegios profesionales a los que pertenezcan de acuerdo con los procedimientos y mediante los órganos que establezcan sus propias normas.

b)    Respecto a las personas mediadoras que presten servicios de mediadores para una administración pública, a la administración pública de la que dependan de acuerdo con el procedimiento y mediante los órganos que establezcan sus propias normas.

c)    Respecto a las personas mediadoras con titulación no sujeta a colegiación y que no presten servicios de mediadores para una administración pública, de acuerdo con el procedimiento que se apruebe reglamentariamente, a los siguientes órganos:

Primero. El consejero o consejera competente en materia de derecho civil, en el caso de infracciones muy graves.

Segundo. El secretario o secretaria general del departamento competente en materia de derecho civil, en el caso de infracciones graves.

Tercero. El director o directora del centro directivo al que está adscrito el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, en el caso de infracciones leves.

Artículo 34.   Normas deontológicas.

Las personas mediadoras deben respetar los principios de la mediación establecidos por la presente ley, las normas deontológicas del colegio profesional al que pertenecen y las demás normas de conducta específicas dirigidas a las personas mediadoras.

CAPÍTULO VI

Régimen de recursos

Artículo 35.   Régimen de recursos.

1.    Corresponde al director o directora del centro directivo del departamento competente en materia de derecho civil al que está adscrito el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña dictar los actos administrativos en las materias de su competencia. Contra estos actos puede interponerse un recurso de alzada ante el órgano superior jerárquico del que los ha dictado. El recurso extraordinario de revisión puede interponerse ante el consejero o consejera competente en materia de derecho civil en los supuestos establecidos por la legislación de procedimiento administrativo.

2.    La interposición del recurso contencioso-administrativo es procedente de acuerdo con lo establecido por la ley de esta jurisdicción.

3.    El ejercicio de acciones civiles y laborales se rige por las normas que le son de aplicación, y la reclamación previa debe ser resuelta por el consejero o consejera competente en materia de derecho civil.

4.    Es aplicable a los actos de los órganos de los colegios profesionales el régimen de recursos establecido por los estatutos respectivos y la Ley 7/2006, de 31 de mayo, del ejercicio de profesiones tituladas y de los colegios profesionales.

Disposición adicional primera.   Red de información y de orientación.

El departamento competente en materia de derecho civil, mediante el centro directivo al que está adscrito el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, debe promover, por medio de la firma de convenios de colaboración con ayuntamientos, consejos

comarcales y demás organismos públicos, la creación y gestión de una red de puntos de información y de orientación sobre la mediación que comprenda toda Cataluña, así como la formación de los equipos vinculados a la red.

Disposición adicional segunda.   Sujeción a los principios de la mediación.

Los principios establecidos por el capítulo II son de aplicación a todas las personas mediadoras que lleven a cabo actuaciones de mediación para la resolución de conflictos en el ámbito familiar y en los demás de derecho privado a los que se refiere la presente ley.

Disposición adicional tercera.   Inclusión en los registros de mediadores de personas que ejercen una profesión no sujeta a colegiación.

Las personas que poseen una titulación universitaria y que ejercen una profesión no sujeta a colegiación, o que prestan servicios de mediadores para la Administración pública, pueden solicitar al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña ser incluidas en los registros respectivos de mediadores, siempre y cuando cumplan los demás requisitos establecidos por el artículo 3.1 y el reglamento correspondiente.

Disposición transitoria primera.   Régimen aplicable a las mediaciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la presente ley.

Las mediaciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la presente ley se rigen por la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña.

Disposición transitoria segunda.   Situación de las personas mediadoras que han superado los requisitos de capacitación de acuerdo con la Ley 1/2001.

Las personas mediadoras que han superado los requisitos de capacitación de acuerdo con la Ley 1/2001 mantienen su inscripción en el Registro general de personas mediadoras en el ámbito familiar.

Disposición transitoria tercera.   Situación de los Educadores Sociales que cumplen el requisito establecido por la Ley 15/1996.

Los educadores sociales que no estén en posesión de una titulación universitaria y que estén colegiados en el Colegio de Educadoras y Educadores Sociales de Cataluña, de acuerdo con lo establecido por la disposición transitoria cuarta de la Ley 15/1996, de 15 de noviembre, de creación del Colegio de Educadoras y Educadores Sociales de Cataluña, y el artículo 11 de los estatutos de dicho Colegio, y que acrediten una formación y una capacitación específicas en mediación, homologada por el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, pueden solicitar ser incluidos en el Registro general de personas mediadoras en el ámbito familiar y en el Registro general de personas mediadoras en los ámbitos del derecho privado.

Disposición derogatoria.

Queda derogada la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña.

Disposición final primera.   Desarrollo reglamentario.

El Gobierno debe regular reglamentariamente, en el plazo de seis meses, la organización, la estructura, el funcionamiento y la publicidad de los registros de personas mediadoras, la capacitación de las personas mediadoras, el régimen de tarifas y las demás cuestiones que sean pertinentes.

Disposición final segunda.   Entrada en vigor.

La presente ley entra en vigor a los veinte días de su publicación en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.

Por tanto, ordeno que todos los ciudadanos a los que sea de aplicación esta Ley cooperen en su cumplimiento y que los tribunales y autoridades a los que corresponda la hagan cumplir.

Palacio de la Generalidad, 22 de julio de 2009.–El Presidente de la Generalidad de Cataluña, José Montilla i Aguilera.–La Consejera de Justicia, Montserrat Tura i Camafreita.

(Publicada en el «Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña» número 5432, de 30 de julio de 2009)

El Reglamento incorpora materias antes reguladas en normas dispersas, que constituyen no obstante materia propia del ámbito patrimonial, tales como la sucesión legítima del Estado, la gestión de saldos y depósitos abandonados, o el funcionamiento de la Junta Coordinadora de Edificios Administrativos, órgano interdepartamental de asesoramiento y control. En este sentido, el Reglamento constituye una norma exhaustiva que viene a cerrar el abanico normativo estatal en materia de Patrimonio.

El Real Decreto desarrolla la totalidad de los procedimientos enunciados en la Ley, que abarcan tanto aspectos de gestión interna del patrimonio como de protección, defensa e inventario del mismo, así como la conclusión de diversos tipos de negocios jurídicos patrimoniales. En este sentido, el Reglamento completa la Ley y concreta los trámites procedimentales en el ámbito de la Administración General del Estado.

Mayor transparencia

El Reglamento establece un conjunto de disposiciones relativas al régimen del patrimonio público empresarial de la Administración General del Estado, que afecta a entidades públicas empresariales, entidades de derecho público vinculadas a la Administración cuyos ingresos provengan en más de un 50 por 100 de operaciones en el mercado, sociedades mercantiles estatales y sociedades mercantiles en las que la Administración General del Estado ostente el control pese a no disponer de participación mayoritaria. Una de las principales novedades es que todas ellas deberán someterse a unos estándares de buenas prácticas y códigos de conducta, que se establecerán en función de la naturaleza de cada una.

Asimismo, fija un marco de mayor transparencia en la gestión de estas entidades para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asociadas a los servicios de interés general que desempeñan y evitar que su actuación genere distorsiones en el mercado. De este modo, se obligará a las entidades empresariales de derecho público y a las sociedades mercantiles estatales a difundir a través de Internet toda la información relativa a su actividad empresarial que no tenga carácter reservado, en especial sus estatutos, la composición de sus órganos de dirección, sus cuentas anuales y los códigos de buenas prácticas cuyo cumplimiento deben observar.

Además, el Real Decreto promueve la economía y eficiencia en la gestión de estas entidades y regula el sistema de nombramientos para garantizar que los consejos de administración estén formados por profesionales de probada cualificación en las materias relacionadas con su actividad y que, al menos, un 50 por 100 de los consejeros sea independiente. Se procurará, igualmente, atender al principio de presencia equilibrada de hombres y mujeres en la composición de los mismos.

Gestión patrimonial más clara

El Reglamento permitirá agilizar y clarificar los trámites y procedimientos de la gestión del patrimonio público con el objetivo de proporcionar una mayor seguridad jurídica a los agentes que se relacionan con el Estado. En este sentido, desarrolla los distintos modos de adquisición de bienes y derechos por las Administraciones Públicas, las potestades y obligaciones para la protección y defensa del patrimonio, la administración de los bienes y derechos patrimoniales, los distintos procedimientos que deben desarrollarse en la conclusión de los negocios jurídicos patrimoniales o la coordinación en la gestión de los edificios administrativos con otros niveles de las administraciones públicas.

Asimismo, el Reglamento regula el procedimiento de enajenación de bienes por concurso, que permite la adjudicación de bienes atendiendo a criterios no sólo económicos, con el fin de cumplimentar un destino vinculado al desarrollo de las políticas públicas en vigor: vivienda, educación, medio ambiente, etcétera.

La nueva norma completa igualmente cuestiones que quedaron diferidas en la Ley al desarrollo reglamentario, tales como el acceso al Inventario General de Bienes y Derechos del Estado o la mutación de bienes entre Administraciones Públicas.

Al mismo tiempo, el Reglamento regula los procedimientos especiales que habrán de aplicarse en caso de participación en actuaciones de transformación urbanística, aportaciones a entes públicos o ventas de bienes muebles.

Le Conseil constitutionnel a été saisi dans les conditions prévues à l’article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, le 19 mai 2009, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mme Delphine BATHO, M. Jean-Louis BIANCO, Mme Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, MM. Pierre BOURGUIGNON, François BROTTES, Alain CACHEUX, Jérôme CAHUZAC, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Bernard CAZENEUVE, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, M. Gilles COCQUEMPOT, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, M. Frédéric CUVILLIER, Mme Claude DARCIAUX, M. Pascal DEGUILHEM, Mme Michèle DELAUNAY, MM. Guy DELCOURT, François DELUGA, Bernard DEROSIER, William DUMAS, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Louis DUMONT, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Philippe DURON, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Mme Corinne ERHEL, MM. Laurent FABIUS, Albert FACON, Mme Martine FAURE, M. Hervé FÉRON, Mmes Aurélie FILIPPETTI, Geneviève FIORASO, M. Pierre FORGUES, Mme Valérie FOURNEYRON, MM. Michel FRANÇAIX, Jean-Louis GAGNAIRE, Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Jean-Patrick GILLE, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Gaëtan GORCE, Mme Pascale GOT, MM. Marc GOUA, Jean GRELLIER, Mmes Elisabeth GUIGOU, Danièle HOFFMAN-RISPAL, M. François HOLLANDE, Mmes Monique IBORRA, Françoise IMBERT, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Henri JIBRAYEL, Régis JUANICO, Mme Marietta KARAMANLI, M. Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Marie LE GUEN, Mme Annick LE LOCH, M. Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEBRETON, Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Mmes Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Bernard LESTERLIN, François LONCLE, Victorin LUREL, Jean MALLOT, Louis-Joseph MANSCOUR, Mmes Jacqueline MAQUET, Marie-Lou MARCEL, M. Jean-René MARSAC, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, MM. Gilbert MATHON, Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Kléber MESQUIDA, Didier MIGAUD, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mmes Marie-Renée OGET, Françoise OLIVIER-COUPEAU, George PAU-LANGEVIN, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Jean-Claude PEREZ, Mme Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, MM. Philippe PLISSON, François PUPPONI, Mme Catherine QUÉRÉ, M. Jean-Jack QUEYRANNE, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Alain RODET, Alain ROUSSET, Patrick ROY, Michel SAINTE-MARIE, Michel SAPIN, Christophe SIRUGUE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Jean-Louis TOURAINE, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Philippe VUILQUE, Guy CHAMBEFORT, Gérard CHARASSE, René DOSIÈRE, Paul GIACOBBI, Joël GIRAUD, Mmes Jeanny MARC, Dominique ORLIAC, Martine PINVILLE, M. Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Marcel ROGEMONT, Mmes Christiane TAUBIRA, Marie-Hélène AMIABLE, MM. François ASENSI, Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jean-Pierre BRARD, Mme Marie-George BUFFET, MM. Jean-Jacques CANDELIER, André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Mme Jacqueline FRAYSSE, MM. André GERIN, Pierre GOSNAT, Maxime GREMETZ, Jean-Paul LECOQ, Roland MUZEAU, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER, Michel VAXES, Marc DOLEZ, Mmes Huguette BELLO, Martine BILLARD, MM. Yves COCHET, Noël MAMÈRE et François de RUGY, députés.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution ;

Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

Vu le code de la propriété intellectuelle ;

Vu le code des postes et des communications électroniques ;

Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, ensemble la décision n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004 ;

Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 29 mai 2009 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

1. Considérant que les députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ; qu’ils contestent sa procédure d’examen ainsi que la conformité à la Constitution de ses articles 5, 10 et 11 ;

- SUR LA PROCÉDURE D’EXAMEN DE LA LOI :

2. Considérant que, selon les requérants, le Gouvernement n’aurait pas fourni au Parlement les éléments objectifs d’information susceptibles de fonder des débats clairs et sincères ; qu’ils soutiennent, dès lors, que la procédure d’adoption de la loi était irrégulière ;

3. Considérant que les assemblées ont disposé, comme l’attestent tant les rapports des commissions saisies au fond ou pour avis que le compte rendu des débats, d’éléments d’information suffisants sur les dispositions du projet de loi en discussion ; que, par suite, le grief invoqué manque en fait ;

- SUR LES ARTICLES 5 ET 11 :

4. Considérant, d’une part, que l’article 5 de la loi déférée crée au chapitre Ier du titre III du livre III de la première partie du code de la propriété intellectuelle une section 3 qui comporte les articles L. 331-12 à L. 331-45 et qui est consacrée à la ” Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet ” ; que cette nouvelle autorité administrative indépendante est composée d’un collège et d’une commission de protection des droits ; que le collège est notamment chargé de favoriser l’offre légale des oeuvres et objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin ; que la commission de protection des droits a pour mission de mettre en oeuvre les nouveaux mécanismes d’avertissement et de sanction administrative des titulaires d’accès à internet qui auront manqué à l’obligation de surveillance de cet accès ;

5. Considérant, d’autre part, que l’article 11 insère, au sein du chapitre IV du même titre, les articles L. 336-3 et L. 336-4 ; qu’il définit l’obligation de surveillance de l’accès à internet et détermine les cas dans lesquels est exonéré de toute sanction le titulaire de l’abonnement à internet dont l’accès a été utilisé à des fins portant atteinte aux droits de la propriété intellectuelle ;

. En ce qui concerne l’obligation de surveillance de l’accès à internet :

6. Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle : ” La personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’oeuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu’elle est requise ” ;

7. Considérant que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la définition de cette obligation est distincte de celle du délit de contrefaçon ; qu’elle est énoncée en des termes suffisamment clairs et précis ; que, par suite, en l’édictant, le législateur n’a méconnu ni la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution, ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi ;

. En ce qui concerne la répression des manquements à l’obligation de surveillance :

8. Considérant, d’une part, qu’aux termes des alinéas 2 à 6 du même article L. 336-3 : ” Aucune sanction ne peut être prise à l’égard du titulaire de l’accès dans les cas suivants :
” 1° Si le titulaire de l’accès a mis en oeuvre l’un des moyens de sécurisation figurant sur la liste mentionnée au deuxième alinéa de l’article L. 331-32 ;
” 2° Si l’atteinte aux droits visés au premier alinéa du présent article est le fait d’une personne qui a frauduleusement utilisé l’accès au service de communication au public en ligne ;
” 3° En cas de force majeure.
” Le manquement de la personne titulaire de l’accès à l’obligation définie au premier alinéa n’a pas pour effet d’engager la responsabilité pénale de l’intéressé. ”

9. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article L. 331-27 : ” Lorsqu’il est constaté que l’abonné a méconnu l’obligation définie à l’article L. 336-3 dans l’année suivant la réception d’une recommandation adressée par la commission de protection des droits et assortie d’une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d’envoi de cette recommandation et celle de sa réception par l’abonné, la commission peut, après une procédure contradictoire, prononcer, en fonction de la gravité des manquements et de l’usage de l’accès, l’une des sanctions suivantes :
” 1° La suspension de l’accès au service pour une durée de deux mois à un an assortie de l’impossibilité, pour l’abonné, de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur l’accès à un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur ;
” 2° Une injonction de prendre, dans un délai qu’elle détermine, des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté, notamment un moyen de sécurisation figurant sur la liste définie au deuxième alinéa de l’article L. 331-32, et d’en rendre compte à la Haute Autorité, le cas échéant sous astreinte ” ;

10. Considérant qu’en application de l’article L. 331-28, la commission de protection des droits de la Haute Autorité peut, avant d’engager une procédure de sanction, proposer à l’abonné une transaction comportant soit une suspension de l’accès à internet pendant un à trois mois, soit une obligation de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement ; que l’article L. 331-29 autorise cette commission à prononcer les sanctions prévues à l’article L. 331-27 en cas de non-respect de la transaction ; que l’article L. 331-30 précise les conséquences contractuelles de la suspension de l’accès au service ; que l’article L. 331-31 prévoit les conditions dans lesquelles le fournisseur d’accès est tenu de mettre en oeuvre la mesure de suspension ; que l’article L. 331-32 détermine les modalités selon lesquelles est établie la liste des moyens de sécurisation dont la mise en oeuvre exonère le titulaire de l’accès de toute sanction ; que les articles L. 331-33 et L. 331-34 instituent un répertoire national recensant les personnes ayant fait l’objet d’une mesure de suspension ; qu’enfin, l’article L. 331-36 permet à la commission de protection des droits de conserver, au plus tard jusqu’au moment où la suspension d’accès a été entièrement exécutée, les données techniques qui ont été mises à sa disposition ;

11. Considérant que, selon les requérants, en conférant à une autorité administrative, même indépendante, des pouvoirs de sanction consistant à suspendre l’accès à internet, le législateur aurait, d’une part, méconnu le caractère fondamental du droit à la liberté d’expression et de communication et, d’autre part, institué des sanctions manifestement disproportionnées ; qu’ils font valoir, en outre, que les conditions de cette répression institueraient une présomption de culpabilité et porteraient une atteinte caractérisée aux droits de la défense ;

12. Considérant qu’aux termes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : ” La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ” ; qu’en l’état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d’accéder à ces services ;

13. Considérant que la propriété est au nombre des droits de l’homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 ; que les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont connu depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figure le droit, pour les titulaires du droit d’auteur et de droits voisins, de jouir de leurs droits de propriété intellectuelle et de les protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France ; que la lutte contre les pratiques de contrefaçon qui se développent sur internet répond à l’objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle ;

14. Considérant que le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu’aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu’une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l’accomplissement de sa mission dès lors que l’exercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures destinées à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis ; qu’en particulier doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d’une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle ;

15. Considérant qu’aux termes de l’article 34 de la Constitution : ” La loi fixe les règles concernant… les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ” ; que, sur ce fondement, il est loisible au législateur d’édicter des règles de nature à concilier la poursuite de l’objectif de lutte contre les pratiques de contrefaçon sur internet avec l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, écrire et imprimer ; que, toutefois, la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi ;

16. Considérant que les pouvoirs de sanction institués par les dispositions critiquées habilitent la commission de protection des droits, qui n’est pas une juridiction, à restreindre ou à empêcher l’accès à internet de titulaires d’abonnement ainsi que des personnes qu’ils en font bénéficier ; que la compétence reconnue à cette autorité administrative n’est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s’étend à la totalité de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l’exercice, par toute personne, de son droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d’auteur et de droits voisins ;

17. Considérant, en outre, qu’en vertu de l’article 9 de la Déclaration de 1789, tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable ; qu’il en résulte qu’en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu’elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu’est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité ;

18. Considérant, en l’espèce, qu’il résulte des dispositions déférées que la réalisation d’un acte de contrefaçon à partir de l’adresse internet de l’abonné constitue, selon les termes du deuxième alinéa de l’article L. 331-21, ” la matérialité des manquements à l’obligation définie à l’article L. 336-3 ” ; que seul le titulaire du contrat d’abonnement d’accès à internet peut faire l’objet des sanctions instituées par le dispositif déféré ; que, pour s’exonérer de ces sanctions, il lui incombe, en vertu de l’article L. 331-38, de produire les éléments de nature à établir que l’atteinte portée au droit d’auteur ou aux droits voisins procède de la fraude d’un tiers ; qu’ainsi, en opérant un renversement de la charge de la preuve, l’article L. 331-38 institue, en méconnaissance des exigences résultant de l’article 9 de la Déclaration de 1789, une présomption de culpabilité à l’encontre du titulaire de l’accès à internet, pouvant conduire à prononcer contre lui des sanctions privatives ou restrictives de droit ;

19. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, que doivent être déclarés contraires à la Constitution, à l’article 11 de la loi déférée, les deuxième à cinquième alinéas de l’article L. 336-3 et, à son article 5, les articles L. 331-27 à L. 331-31, L. 331-33 et L. 331-34 ; qu’il en va de même, au deuxième alinéa de l’article L. 331-21, des mots : ” et constatent la matérialité des manquements à l’obligation définie à l’article L. 336-3 “, du dernier alinéa de l’article L. 331-26, ainsi que des mots : ” pour être considérés, à ses yeux, comme exonérant valablement de sa responsabilité le titulaire d’accès au titre de l’article L. 336-3 ” figurant au premier alinéa de l’article L. 331-32 et des mots : ” dont la mise en oeuvre exonère valablement le titulaire de l’accès de sa responsabilité au titre de l’article L. 336-3 ” figurant au deuxième alinéa de ce même article ;

20. Considérant que doivent également être déclarés contraires à la Constitution, en tant qu’ils n’en sont pas séparables, à l’article 5, les mots : ” et l’avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement présumé ” figurant au premier alinéa de l’article L. 331-26, les mots : ” ainsi que des voies de recours possibles en application des articles L. 331-26 à L. 331-31 et L. 331-33 ” figurant à l’article L. 331-35, les mots : ” et, au plus tard, jusqu’au moment ou la suspension de l’accès prévue par ces dispositions a été entièrement exécutée ” figurant au premier alinéa de l’article L. 331-36 et le second alinéa de cet article, les mots : ” ainsi que du répertoire national visé à l’article L. 331-33, permettant notamment aux personnes dont l’activité est d’offrir un accès à un service de communication en ligne de disposer, sous la forme d’une simple interrogation, des informations strictement nécessaires pour procéder à la vérification prévue par ce même article ” figurant à l’article L. 331-37, ainsi que le second alinéa de l’article L. 331-38 ; qu’il en va de même, à l’article 16, des mots : ” de manquement à l’obligation définie à l’article L. 336-3 du code la propriété intellectuelle et “, ainsi que des I et V de l’article 19 ;

. En ce qui concerne le droit au respect de la vie privée :

21. Considérant que, selon les requérants, la loi déférée opère une conciliation manifestement déséquilibrée entre la protection des droits d’auteur et le droit au respect de la vie privée ; que l’objectif poursuivi par le législateur nécessiterait la mise en oeuvre de mesures de surveillance des citoyens et l’instauration d’un ” contrôle généralisé des communications électroniques ” incompatibles avec l’exigence constitutionnelle du droit au respect de la vie privée ; que les requérants font valoir que les pouvoirs reconnus aux agents privés, habilités à collecter les adresses des abonnés suspectés d’avoir partagé un fichier d’oeuvre protégée, ne sont pas encadrés par des garanties suffisantes ;

22. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 2 de la Déclaration de 1789 : ” Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression ” ; que la liberté proclamée par cet article implique le respect de la vie privée ;

23. Considérant, en second lieu, qu’il appartient au législateur, en vertu de l’article 34 de la Constitution, de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ; qu’il lui appartient d’assurer la conciliation entre le respect de la vie privée et d’autres exigences constitutionnelles, telles que la protection du droit de propriété ;

24. Considérant qu’en vertu de l’article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle, la commission de protection des droits agit sur saisine d’agents assermentés et agréés dans les conditions définies à l’article L. 331-2 du même code ; que ces agents sont désignés par les organismes de défense professionnelle régulièrement constitués, par les sociétés de perception et de répartition des droits ou par le Centre national de la cinématographie ;

25. Considérant qu’aux termes de l’article 9 de la loi du 6 janvier 1978 susvisée : ” Les traitements de données à caractère personnel relatives aux infractions, condamnations et mesures de sûreté ne peuvent être mis en oeuvre que par : … 4° Les personnes morales mentionnées aux articles L. 321-1 et L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle, agissant au titre des droits dont elles assurent la gestion ou pour le compte des victimes d’atteintes aux droits prévus aux livres Ier, II et III du même code aux fins d’assurer la défense de ces droits ” ; que ces personnes morales sont les sociétés de perception et de répartition des droits et les organismes de défense professionnelle régulièrement constitués ;

26. Considérant que les dispositions combinées de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques, tel qu’il est modifié par l’article 14 de la loi déférée, des troisième et cinquième alinéas de l’article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle et de son article L. 331-24 ont pour effet de modifier les finalités en vue desquelles ces personnes peuvent mettre en oeuvre des traitements portant sur des données relatives à des infractions ; qu’elles permettent en effet que, désormais, les données ainsi recueillies acquièrent un caractère nominatif également dans le cadre de la procédure conduite devant la commission de protection des droits ;

27. Considérant que la lutte contre les pratiques de contrefaçon sur internet répond à l’objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle et de la création culturelle ; que, toutefois, l’autorisation donnée à des personnes privées de collecter les données permettant indirectement d’identifier les titulaires de l’accès à des services de communication au public en ligne conduit à la mise en oeuvre, par ces personnes privées, d’un traitement de données à caractère personnel relatives à des infractions ; qu’une telle autorisation ne saurait, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée, avoir d’autres finalités que de permettre aux titulaires du droit d’auteur et de droits voisins d’exercer les recours juridictionnels dont dispose toute personne physique ou morale s’agissant des infractions dont elle a été victime ;

28. Considérant qu’à la suite de la censure résultant des considérants 19 et 20, la commission de protection des droits ne peut prononcer les sanctions prévues par la loi déférée ; que seul un rôle préalable à une procédure judiciaire lui est confié ; que son intervention est justifiée par l’ampleur des contrefaçons commises au moyen d’internet et l’utilité, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, de limiter le nombre d’infractions dont l’autorité judiciaire sera saisie ; qu’il en résulte que les traitements de données à caractère personnel mis en oeuvre par les sociétés et organismes précités ainsi que la transmission de ces données à la commission de protection des droits pour l’exercice de ses missions s’inscrivent dans un processus de saisine des juridictions compétentes ;

29. Considérant que ces traitements seront soumis aux exigences prévues par la loi du 6 janvier 1978 susvisée ; que les données ne pourront être transmises qu’à cette autorité administrative ou aux autorités judiciaires ; qu’il appartiendra à la Commission nationale de l’informatique et des libertés, saisie pour autoriser de tels traitements, de s’assurer que les modalités de leur mise en oeuvre, notamment les conditions de conservation des données, seront strictement proportionnées à cette finalité ;

30. Considérant, en outre, que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les agents assermentés visés à l’article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle ne sont pas investis du pouvoir de surveiller ou d’intercepter des échanges ou des correspondances privés ;

31. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, sous la réserve énoncée au considérant 29, la mise en oeuvre de tels traitements de données à caractère personnel ne méconnaît pas les exigences constitutionnelles précitées ;

. En ce qui concerne le renvoi à des décrets en Conseil d’État :

32. Considérant que, selon les requérants, en renvoyant à un décret le soin de préciser les conditions dans lesquelles la Haute Autorité pourra attribuer un label permettant ” d’identifier clairement le caractère légal ” des offres de service de communication en ligne, l’article L. 331-23 du code de la propriété intellectuelle laisserait à la Haute Autorité le pouvoir de déterminer de manière discrétionnaire les offres qui présentent, selon elle, un caractère légal ; que les requérants ajoutent que l’article L. 331-32 ne pouvait renvoyer au décret le soin de fixer la procédure d’évaluation et de labellisation des moyens de sécurisation de l’accès à internet ; que, ce faisant, le législateur n’aurait pas exercé la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution en matière de garanties fondamentales reconnues aux citoyens dans l’exercice des libertés publiques ;

33. Considérant que, si l’article 34 de la Constitution dispose que ” la loi fixe les règles concernant… les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques “, la mise en oeuvre des garanties déterminées par le législateur relève du pouvoir exécutif ; que les dispositions de l’article 21 de la Constitution, qui confient au Premier ministre le soin d’assurer l’exécution des lois et, sous réserve des dispositions de l’article 13, d’exercer le pouvoir réglementaire, ne font pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité publique autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant la mise en oeuvre des principes posés par la loi, pourvu que cette habilitation ne concerne que des mesures limitées tant par leur champ d’application que par leur contenu ; qu’une telle attribution de compétence n’a pas pour effet de dispenser l’autorité réglementaire du respect des exigences constitutionnelles ;

34. Considérant que la labellisation du ” caractère légal ” des offres de service de communication au public en ligne a pour seul objet de favoriser l’identification, par le public, d’offres de service respectant les droits de la propriété intellectuelle ; qu’il résulte du deuxième alinéa de l’article L. 331-23 que, saisie d’une demande d’attribution d’un tel label, la Haute Autorité sera tenue d’y répondre favorablement dès lors qu’elle constatera que les services proposés par cette offre ne portent pas atteinte aux droits d’auteur ou aux droits voisins ; que le renvoi au décret pour fixer les conditions d’attribution de ce label a pour seul objet la détermination des modalités selon lesquelles les demandes de labellisation seront reçues et instruites par la Haute Autorité ; que ces dispositions ne lui confèrent aucun pouvoir arbitraire ;

35. Considérant que, dans sa rédaction issue de la censure résultant des considérants 19 et 20, l’article L. 331-32 a pour seul objet de favoriser l’utilisation des moyens de sécurisation dont la mise en oeuvre permet d’assurer la surveillance d’un accès à internet conformément aux prescriptions de l’article L. 336-3 ; qu’il revient au pouvoir réglementaire de définir les conditions dans lesquelles ce label sera délivré ; qu’il s’ensuit que les dispositions des articles 5 et 11 de la loi déférée, autres que celles déclarées contraires à la Constitution, ne sont pas entachées d’incompétence négative ;

- SUR L’ARTICLE 10 :

36. Considérant que l’article 10 de la loi donne une nouvelle rédaction de l’article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle ; qu’aux termes de cet article : ” En présence d’une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d’un service de communication au public en ligne, le tribunal de grande instance, statuant le cas échéant en la forme des référés, peut ordonner à la demande des titulaires de droits sur les oeuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, des sociétés de perception et de répartition des droits visées à l’article L. 321-1 ou des organismes de défense professionnelle visés à l’article L. 331-1, toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d’auteur ou un droit voisin, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ” ;

37. Considérant que, selon les requérants, la possibilité ” de bloquer, par des mesures et injonctions, le fonctionnement d’infrastructures de télécommunications… pourrait priver beaucoup d’utilisateurs d’internet du droit de recevoir des informations et des idées ” ; qu’en outre, le caractère excessivement large et incertain de cette disposition pourrait conduire les personnes potentiellement visées par l’article 10 à restreindre, à titre préventif, l’accès à internet ;

38. Considérant qu’en permettant aux titulaires du droit d’auteur ou de droits voisins, ainsi qu’aux personnes habilitées à les représenter pour la défense de ces droits, de demander que le tribunal de grande instance ordonne, à l’issue d’une procédure contradictoire, les mesures nécessaires pour prévenir ou faire cesser une atteinte à leurs droits, le législateur n’a pas méconnu la liberté de d’expression et de communication ; qu’il appartiendra à la juridiction saisie de ne prononcer, dans le respect de cette liberté, que les mesures strictement nécessaires à la préservation des droits en cause ; que, sous cette réserve, l’article 10 n’est pas contraire à la Constitution ;

39. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune question de conformité à la Constitution,

D É C I D E :

Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes du code de la propriété intellectuelle, telles qu’elles résultent des articles 5 et 11 de la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet :

- au deuxième alinéa de l’article L. 331-21, les mots : ” et constatent la matérialité des manquements à l’obligation définie à l’article L. 336-3 ” ;
- au premier alinéa de l’article L. 331-26, les mots : ” et l’avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement présumé ” ;
- le dernier alinéa de l’article L. 331-26 ;
- les articles L. 331-27 à L. 331-31 ;
- au premier alinéa de l’article L. 331-32, les mots : ” pour être considérés, à ses yeux, comme exonérant valablement de sa responsabilité le titulaire d’accès au titre de l’article L. 336-3 ” ;
- au deuxième alinéa du même article, les mots : ” dont la mise en oeuvre exonère valablement le titulaire de l’accès de sa responsabilité au titre de l’article L. 336-3 ” ;
- les articles L. 331-33 et L. 331-34 ;
- à l’article L. 331-35, les mots : ” ainsi que des voies de recours possibles en application des articles L. 331-26 à L. 331-31 et L. 331-33 ” ;
- à l’article L. 331-36, les mots : ” et, au plus tard, jusqu’au moment ou la suspension de l’accès prévue par ces dispositions a été entièrement exécutée ” figurant au premier alinéa ainsi que le second alinéa ;
- au deuxième alinéa de l’article L. 331-37, les mots : ” , ainsi que du répertoire national visé à l’article L. 331-33, permettant notamment aux personnes dont l’activité est d’offrir un accès à un service de communication en ligne de disposer, sous la forme d’une simple interrogation, des informations strictement nécessaires pour procéder à la vérification prévue par ce même article ” ;
- le second alinéa de l’article L. 331-38 ;
- les deuxième à cinquième alinéas de l’article L. 336-3.

Il en est de même des mots : ” de manquement à l’obligation définie à l’article L. 336-3 du code la propriété intellectuelle et ” figurant à l’article 16 de la même loi, ainsi que des I et V de l’article 19.

Article 2.- Au premier alinéa de l’article L. 331-17 du même code, tel qu’il résulte de l’article 5 de la même loi, les mots : ” aux articles L. 331-26 à L. 331-31 et à l’article L. 331-33 ” sont remplacés par les mots : ” à l’article L. 331-26 “.

Article 3.- Sous les réserves énoncées aux considérants 29 et 38, l’article 10 de la même loi, ainsi que le surplus de ses articles 5, 11, 16 et 19, ne sont pas contraires à la Constitution.

Article 4.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 10 juin 2009, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Jacques CHIRAC, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.

En el expediente de inscripción de nacimiento, remitido a este Centro en trámite de recurso por virtud del entablado por los interesados, contra auto del Encargado del Registro Civil Consular de España en Los Ángeles-California (EE.UU).

HECHOS

1. -Mediante escrito presentado en el Registro Civil Consular de Los Ángeles (Estados Unidos),  Don XXXX v  Don XXX , ambos ciudadanos españoles, solicitan la inscripción de nacimiento de sus hijos XXXXX, nacidos en San Diego, California (Estados Unidos) el de …octubre de 2008 mediante “gestación de sustitución”. Adjuntan como documentación: certificados de nacimiento de los menores, certificados de nacimiento de los promotores, libro de familia de los interesados, que contrajeron matrimonio en Valencia el .. de octubre de 2005.

2.- El Encargado del Registro Civil Consular, mediante auto de fecha…de noviembre de 2008, deniega lo solicitado por los interesados, con invocación de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, cuyo artículo 10.1 establece una categórica prohibición de la denominada “gestación de sustitución” con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, y cuyo artículo 10.2 establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, por tanto la mujer que da a luz, que en virtud de un contrato de gestación por sustitución que nuestro Derecho no reconoce como válido, será considerada como madre legal del niño.

3. – Notificados los interesados, éstos interponen recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, solicitando la inscripción de los menores en el Registro Civil español.

4.- Notificado el recurso al Ministerio Fiscal, que no presenta alegación alguna al respecto, el Encargado del Registro Civil Consular remite el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para su resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.  Vistos los artículos 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre de 1989; 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Consejo de Europa) hecho en Roma el 4 noviembre 1950; 14 y 39 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978; 7.3 y 10 de la Ley 14/2006, de 26 mayo 2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida; 9.4, 12.4, 12.6 y 17.1 del Código Civil; 323.2° de la Ley de enjuiciamiento civil; 2 de la Ley del Registro Civil; 81, 85, 86 y 88 del Reglamento del Registro Civil y las Resoluciones de. 23 noviembre 2006 y de 25 septiembre 2006.

II.   La inscripción en el Registro Civil español del nacimiento de sujeto español acaecido en el extranjero puede tener lugar a través de la correspondiente declaración del sujeto (art. 168 del Reglamento del Registro Civil) o a través de la presentación de una certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido.

En el caso de inscripción del nacimiento por declaración, el Encargado del Registro deberá proceder a un control de legalidad de los hechos referidos en la declaración y de ésta misma. Para ello, el Encargado deberá aplicar las normas jurídicas pertinentes y si el supuesto presenta elementos extranjeros, deberá, en primer término, concretar la Legislación, española o extranjera, reguladora de dichos hechos y declaraciones. A tal efecto, el Encargado deberá aplicar inexcusablemente, las normas de conflicto españolas, que son aplicables de oficio (art. 12.6 del Código Civil). Es decir, en estos supuestos surge una cuestión de “Derecho aplicable” a ciertos hechos y declaraciones y ello exige la precisión de la Ley reguladora de los mismos a través de las normas de conflicto españolas.
Por el contrario, en el caso de inscripción del nacimiento mediante presentación de la correspondiente certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido, la solución legal es completamente distinta. Una correcta perspectiva metodológica conduce a afirmar que el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil español debe valorarse no a través de la aplicación del Derecho sustantivo español ni a través de las normas de conflicto españolas, sino a través de las normas específicas que en Derecho español disciplinan el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil español. Perspectiva metodológica que ha asumido nuestro legislador. En efecto, para estos supuestos, el legislador ha previsto un mecanismo técnico específico que se encuentra recogido en el art. 81 del Reglamento del Registro Civil. La certificación registral extranjera constituye una “decisión” adoptada por las autoridades extranjeras y en cuya virtud se constata el nacimiento y la filiación del nacido. En consecuencia, y visto que existe una “decisión extranjera” en forma de certificación registral extranjera, el acceso de la misma al Registro Civil español constituye no una cuestión de “Derecho aplicable”, sino una cuestión de “validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España”, en este caso, una cuestión de acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro.
La aplicación del art. 81 del Reglamento del Registro Civil excluye, por tanto, la utilización de las normas españolas de conflicto de Leyes, y en concreto, la del art. 9.4 del Código Civil. Por tanto, también excluye la aplicación de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto españolas pudieran conducir, como la Ley 14/2006, de 26 mayo 2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida. Las normas de conflicto españolas y las normas sustantivas designadas por tales normas de conflicto son sólo aplicables a los supuestos que surgen ante las autoridades españolas sin que haya sido dictada una “decisión” por autoridad pública extranjera. Por consiguiente, son aplicables en el presente caso las normas jurídicas españolas que regulan el acceso al Registro Civil español de las certificaciones regístrales extranjeras, esto es, el art. 81 del Reglamento del Registro Civil y no las normas de conflicto españolas y tampoco las normas sustantivas españolas que determinan la filiación.

III. Con arreglo al art. 81 del Reglamento del Registro Civil, el legislador español no exige que la solución dada a la cuestión jurídica que consta en la certificación registral extranjera sea igual o idéntica a la solución que ofrecen las normas jurídicas españolas. En efecto, el art. 81 del Reglamento del Registro Civil acoge otra perspectiva diametralmente opuesta: las certificaciones registrales extranjeras deben superar, naturalmente, un “control de legalidad”, pero dicho control de legalidad no consiste en exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española. Esta solución es lógica y se explica por varias razones, que a continuación se exponen separada y sucesivamente, aunque todas tengan importancia similar o pareja.

En primer lugar, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría desconocer que cada Estado dispone de su propio Derecho y de su propio sistema de Derecho internacional privado, y que, como regla general, y en virtud del principio de exclusividad del Derecho internacional privado, las autoridades públicas de un Estado sólo aplican a la resolución de los casos internacionales que se les plantean, sus propias normas de Derecho internacional privado.

En segundo lugar, pero no en menor importancia, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría también un perjuicio muy notable para la seguridad jurídica, valor superior de un ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 9 de la Constitución Española, en el contexto internacional. En efecto, un mismo caso podría ser resuelto de una manera distinta en Estados distintos, de modo que la situación jurídica válidamente creada y legalmente existente en un Estado resultaría inexistente y/o inválida en España. Ello no es deseable, pues las posiciones jurídicas de los particulares cambiarían de Estado a Estado, y se quebraría la coherencia de reglamentación de las situaciones privadas internacionales y su continuidad en el espacio, como ha subrayado recientemente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJUE de 2 de octubre de 2003, García Avello, y STJUE de 14 de octubre de 2008, Grunkin-Paul). Por otra parte, en el contexto internacional, la realización efectiva de la “tutela judicial” exige que la solución jurídica alcanzada en un Estado sea segura, estable y continua. Así, con carácter general, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que el derecho a un proceso equitativo (art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 noviembre 1950) comprende el derecho de “acceso a un tribunal” y el derecho a una “ejecución efectiva de la decisión obtenida” (STEDH de 19 de marzo de 1997, caso Hornsby vs. Grecia). La tutela judicial efectiva exige evitar, hasta donde sea posible, las “decisiones claudicantes”, inefectivas e inejecutables en el extranjero. Ello conduce a una clara conclusión: el Derecho internacional privado español se orienta, como regla general, hacia la admisión de los efectos jurídicos en España de las decisiones extranjeras para así ajustarse, como no puede ser de otro modo, a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución española) y al derecho a un “proceso equitativo” (art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 noviembre 1950).

En tercer lugar, a mayor abundamiento, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría igualmente para los particulares un elevado coste, pues les obligaría a volver a plantear la cuestión jurídica ante las autoridades españolas, de modo que la certificación registral extranjera no superaría el “cruce de frontera” y carecería de todo efecto jurídico en España. Con ello, además, la economía procesal sufriría un fuerte daño y se fomentarían los “dobles procedimientos”, lo que perjudicaría no sólo a los particulares, sino a los Estados implicados. Es por ello que el art. 81 del Reglamento del Registro Civil permite que las certificaciones regístrales extranjeras puedan acceder al Registro Civil español, ya que de ese modo, se evitan dobles procedimientos y se respeta la economía procesal.

IV. El art. 81 del Reglamento del Registro Civil dispone que: “el documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales”. A tenor de dicho precepto, el documento extranjero debe satisfacer diversas exigencias legales para acceder al Registro Civil español. Tales exigencias legales conforman el control de legalidad requerido a las certificaciones registrales extranjeras. Dicho control de legalidad se compone de diversos requisitos.

En primer lugar, se exige que la certificación registral extranjera sea un documento “público”, esto es, un documento autorizado por una autoridad extranjera. Con arreglo al art. 323.2° de la Ley de enjuiciamiento civil, un documento extranjero puede ser considerado como “público” cuando en la confección de dicho documento se han observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento pueda ser considerado como “documento público” o documento que hace “prueba plena en juicio” (art. 323.2° de la Ley de enjuiciamiento civil) y siempre que se acompañe de la correspondiente legalización (art. 88 del Reglamento del Registro Civil) o apostilla. Debe recordarse que quedan eximidos de legalización los documentos cuya autenticidad le consta directamente al Encargado del Registro, o los que le han llegado por vía oficial o por diligencia bastante. En el presente caso, no cabe dudar, ni se ha dudado, de la autenticidad de la certificación registral extranjera, que se ha presentado con las exigencias formales exigidas por la legislación española. Por otro lado, se exige igualmente que el documento se presente con la correspondiente traducción (art. 86 del Reglamento del Registro Civil), como también ha sucedido en el caso.

En segundo lugar, se requiere también que la certificación registral extranjera haya sido elaborada y adoptada por una autoridad registral extranjera que desempeñe funciones equivalentes a las que tienen las autoridades registrales españoles. Así lo exige el art. 85 del Reglamento del Registro Civil, que indica que “Para practicar inscripciones sin expediente en virtud de certificación de Registro extranjero, se requiere que éste sea regular y auténtico, de modo que el asiento de que se certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española”, como ha tenido ocasión de subrayar también este Centro Directivo (RDGRN de 23 de noviembre de 2006, RDGRN de 25 septiembre de 2006). Nada hay que dudar en el presente supuesto, en el que la autoridad registral californiana no se ha limitado a “dar fe” de unas manifestaciones de voluntad de los interesados, sino que ha intervenido en la constatación registral del nacimiento y de la filiación, con un grado de implicación sustancial y constitutivo, es decir, mediante un control del ajuste de los hechos y de los actos a la Ley aplicable. La constancia registral del nacimiento y de la filiación de los nacidos es el resultado de un proceso lógico jurídico y constitutivo llevado a cabo por la autoridad registral extranjera competente. Por tanto, puede afirmarse que, en el presente caso, la certificación registral californiana constituye una auténtica “decisión” y ello permite comprobar que el Registro Civil de California desarrolla funciones similares a las españolas.

En tercer lugar, se deduce del art. 81 del Reglamento del Registro Civil la necesidad de un control de legalidad del acto contenido en la certificación registral extranjera. Al Registro Civil español sólo acceden documentos en los que constan actos presumiblemente “válidos”, lo que se acredita con la función de la calificación de la certificación extranjera presentada, que debe realizar el Encargado. No obstante, a tal efecto, el art. 81 del Reglamento del Registro Civil no exige que se lleve a término una aplicación de las normas de conflicto españolas y de la Ley española o extranjera a la que conducen tales normas de conflicto españolas, como antes se ha adelantado. El art. 81 del Reglamento del Registro Civil no exige que ia solución jurídica contenida en la certificación registral extranjera sea “idéntica” a la solución jurídica que habría alcanzado una autoridad registral española mediante la aplicación de las normas legales españolas, como tampoco se exige que la Ley extranjera designada por nuestras normas de conflicto presente un contenido “idéntico” al de las Leyes españolas (vid. art. 9.4 del Código Civil). Lo que exige el art. 81 del Reglamento del Registro Civil es que la certificación registral extranjera cumpla con determinadas exigencias imperativas ineludibles para que pueda tener “fuerza en España” y acceder, de ese modo, al Registro Civil español. Aparte la exigencia de la competencia de la autoridad registral extranjera y del respeto, en su caso, de los derechos de defensa de los interesados, extremos de los que no cabe dudar en el presente caso, se exige, como no puede ser de otro modo, que la certificación registral extranjera no produzca efectos contrarios al orden público internacional español.

V. En relación con el ajuste al orden público internacional español de la certificación registral californiana presentada, debe subrayarse que dicha certificación registral extranjera no vulnera dicho orden público internacional. En efecto, dicha certificación no lesiona los principios jurídicos básicos del Derecho español que garantizan la cohesión moral y jurídica de la sociedad española. Es decir, la incorporación de esta certificación registral extranjera al orden jurídico español no daña los intereses generales, esto es, no perjudica la estructura jurídica básica del Derecho español y, por ello, tampoco lesiona la organización moral y jurídica general, básica y fundamental de la sociedad española. En consecuencia, la introducción en la esfera jurídica española de la certificación extranjera presentada no altera el correcto y pacífico funcionamiento de la sociedad española, como estructura supraindividual, establecido por el legislador. En concreto, el ajuste de la certificación registral extranjera presentada al orden público internacional español se explica por los siguientes motivos.

En primer término, la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento y de la filiación de los nacidos en California en favor de dos sujetos varones no vulnera el orden público internacional español ya que también en Derecho español se admite la filiación en favor de dos varones en casos de adopción, sin que quepa distinguir entre hijos adoptados e hijos naturales, ya que ambos son iguales ante la Ley (art. 14 de la Constitución española). Si la filiación de un hijo adoptado puede quedar establecida en favor de dos sujetos varones, idéntica solución debe proceder también en el caso de los hijos naturales.

En segundo término, la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento y de la filiación de los nacidos en California en favor de dos sujetos varones no vulnera el orden público internacional español, ya que en Derecho español se permite que la filiación de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres, personas del mismo sexo (art. 7.3 de la Ley 14/2006). Por esta razón, no permitir que la filiación de los nacidos conste en favor de dos varones resultaría discriminatorio por una razón de sexo, lo que está radicalmente prohibido por el art. 14 de la Constitución Española de 27 diciembre 1978.

En tercer lugar, el interés superior del menor aconseja proceder a la inscripción en el Registro civil español de la filiación que figura en el Registro extranjero y en la certificación registral extranjera a favor de dos mujeres o dos varones. En efecto, en el caso de rechazar la inscripción de la filiación en el Registro Civil español, podría resultar que los hijos, de nacionalidad española, quedarían privados de una filiación inscrita en el Registro Civil. Ello vulnera el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989 (BOE núm.313 de 31 diciembre 1990), en vigor para España desde el 5 enero 1991, cuyo texto indica que: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.” Denegar la inscripción en el Registro Civil español de la certificación registral extranjera vulnera también el citado precepto por cuanto el interés superior de los menores, recogido en el art. 3 de la citada Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989, exige que éstos queden al cuidado de los sujetos que han dado su consentimiento para ser padres, ya que ello constituye el ambiente que asegura al niño “la protección y el cuidado que [son] necesarios para su bienestar”.

En cuarto lugar, debe recordarse que el “interés superior del menor” al que alude el antes citado art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989 se traduce en el derecho de dicho menor a una “identidad única”, como ha destacado recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 2 octubre 2003, caso García Avello, STJUE 14 octubre 2008, caso Grunkin-Paul). Este derecho de los menores a una identidad única se traduce en el derecho de tales menores a disponer de una filiación única válida en varios países, y no de una filiación en un país y de otra filiación distinta en otro país, de modo que sus padres sean distintos cada vez que cruzan una frontera. La inscripción de la certificación registral californiana en el Registro Civil español es el modo más efectivo para dar cumplimiento a este derecho de los menores a su identidad única por encima de las fronteras estatales. Esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea presenta un valor supracomunitario, ya que no se trata, meramente, de subrayar el derecho a la identidad única de los ciudadanos comunitarios, sino que se trata de una jurisprudencia que destaca el derecho a una identidad única referido a los menores. Ello encaja con el interés superior del menor recogido en el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989.

En quinto lugar, es preciso recordar que en el Derecho español, la filiación natural no se determina necesariamente por el hecho de la “vinculación genética” entre los sujetos implicados, como se deduce el antes citado art. 7.3 de la Ley 14/2006, precepto que permite que la filiación natural de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres, personas del mismo sexo. Por ello, no existen obstáculos jurídicos a la inscripción en el Registro Civil español de una certificación registral extranjera que establezca la filiación en favor de dos varones españoles.

En sexto lugar no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley, fenómeno al que aluden el art. 12.4 del Código Civil para los casos internacionales y, en general, el art. 6.4 del Código Civil. Los interesados no han utilizado una “norma de conflicto” ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa española. No se ha alterado el punto de conexión de la norma de conflicto española, mediante, por ejemplo, un cambio artificioso de la nacionalidad de los nacidos para provocar la aplicación de la Ley de California mediante la creación de una conexión existente pero ficticia y vacía de contenido con el Estado de California. Y tampoco se puede estimar que los interesados hayan incurrido en el conocido como “Forum Shopping fraudulento” al haber situado la cuestión de la determinación de la filiación en manos de las autoridades californianas con el fin de eludir la Ley imperativa española. En efecto, la certificación registral californiana no es una sentencia judicial que causa estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en España para provocar un estado inalterable de filiación oponible erga omnes. Dicho aspecto debe ser vinculado con el interés del menor, que es un interés “superior” (vid. de nuevo el citado art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989), de forma, modo y manera que dicho interés se impone sobre cualquiera otra consideración en juego, tal y como podría ser la represión de movimientos presuntamente fraudulentos a los que, por cierto, el auto recurrido denegatorio de la inscripción ni siquiera se ha referido. Y el interés superior del menor exige la continuidad espacial de la filiación y la coherencia internacional de la misma, así como un respeto ineludible del derecho a la identidad única de los menores que prevalece, en todo caso, sobre otras consideraciones.

En séptimo lugar, es indudable que los contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes españolas (vid. art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida). Es indudable también que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto” (art. 10.2 de la Ley 14/2006). Ahora bien, dicho precepto no es aplicable al presente caso, ya que no se trata de determinar la filiación de los nacidos en California, pues no procede determinar el “Derecho aplicable” a la filiación y tampoco procede determinar la filiación de tales sujetos. Se trata, por el contrario, de precisar si una filiación ya determinada en virtud de certificación registral extranjera puede acceder al Registro Civil español. Tampoco se pretende, de ningún modo, con la inscripción en el Registro Civil de la certificación registral californiana de nacimiento de los nacidos, la ejecución o el cumplimiento de un presunto contrato de gestación por sustitución. Es claro que la certificación registral californiana se expide a los solos efectos de acreditar la identidad de los nacidos, y establece una presunción de paternidad que puede ser destruida por sentencia judicial (California Family Code section 7611). Ahora bien, debe recordarse que la inscripción en el Registro Civil español de la certificación registral californiana surte los efectos jurídicos señalados por las Leyes regístrales españolas (vid. art. 2 Ley del Registro Civil). Por ello, cualquier parte legitimada puede impugnar el contenido de dicha inscripción ante los Tribunales españoles en la vía civil ordinaria. En tal caso, los Tribunales españoles establecerán de modo definitivo la filiación de los nacidos. Por tanto, la certificación registral extranjera no produce efectos jurídicos de “cosa juzgada”. Y debe también subrayarse que en la certificación registral expedida por las autoridades californianas no consta en modo alguno que el nacimiento de los menores haya tenido lugar a través de gestación por sustitución. En la disyuntiva de dejar a unos menores que son indudablemente hijos de ciudadano español (art. 17.1 del Código Civil) sin filiación inscrita en el Registro Civil y admitir una situación de no certeza en la filiación de los menores en la que dichos menores cambiarían de filiación cada vez que cruzan la frontera de los Estados Unidos con destino a España y viceversa, lo que vulneraría el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989, o de permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación determinada en virtud de la certificación californiana, siempre es preferible proceder a dicha inscripción en nombre del “interés superior del menor”.

VI. Debe por último recordarse que los menores nacidos en California ostentan la nacionalidad española con arreglo al art. 17.1.a) del Código Civil, ya que son españoles de origen los nacidos de español o española. El precepto citado se refiere a los “nacidos” de padre o madre españoles y no a los “hijos” de padre o madre españoles. Se trata ésta de una precisión legal extraordinariamente importante incorporada por la Ley 18/1990 de 17 diciembre 1990 sobre reforma del Código civil en materia de nacionalidad. En efecto, según el criterio jus sanguinis acogido en el art. 17.1.a) del Código Civil son españoles los hijos de españoles. Pero ello plantea un “problema circular”. En efecto, cuando no está acreditada la filiación del hijo se podría producir un “círculo vicioso” o situación de “doble espejo”, pues es necesario saber qué “filiación” ostenta el sujeto para determinar si ostenta o no ostenta “nacionalidad española”, mientras que es necesario también saber qué “nacionalidad” ostenta el sujeto para saber cuál es su “filiación” (art. 9.4 del Código Civil), es decir, quiénes son sus padres. Pues bien, el art. 17.1 a) del Código Civil utiliza la expresión “nacidos” de padre o madre españoles, porque con dicha expresión deshace el circulus inextricabilis y rompe el “doble espejo”. El art. 17 Ce. indica que son españoles los “nacidos” de padre o madre españoles. Por tanto, el precepto no exige que haya quedado “determinada legalmente” la filiación. Es suficiente que quede acreditado el “hecho físico de la generación”. Por ello, para considerar “nacido” de español a un individuo, basta que consten “indicios racionales de su generación física por progenitor español”. Por ejemplo, por posesión de estado o inscripción en el Registro Civil (RDGRN de 7 de mayo de 1965, RDGRN de 4 febrero de 1966, RDGRN de 29 de diciembre de 1971, RDGRN de 19 de diciembre de 1973, RDGRN de 11 de agosto de 1975, RDGRN de 19 de enero de 1976, RDGRN de 11 de abril de 1978, RDGRN de 7 de mayo de 1980, RDGRN de 5 de marzo de 1986, RDGRN de 28 de octubre de 1986 y Circular DGRN de 6 junio de 1981). En este caso, pues, no es precisa la determinación legal de la filiación de los “nacidos”, con lo que no es necesario recurrir al art. 9.4 del Código Civil y a la Ley nacional del “nacido” para acreditar de quién es “hijo”. En consecuencia, al tratarse en el presente caso de la inscripción del nacimiento y filiación de sujetos españoles al ser nacidos de progenitor español, procede su acceso al Registro Civil español (art. 15 de la Ley del Registro Civil).

Esta   Dirección   General   ha   acordado,   de   conformidad   con   la   propuesta reglamentaria, que procede:

1ª Estimar el recurso y revocar el auto apelado.
2ª Ordenar que se proceda a la inscripción, en el Registro Civil Consular, del nacimiento de los menores y consta en la certificación registral extranjera presentada, con las menciones de filiación constantes en la certificación registral aportada, de la que resulta que son hijos de D. XXX y de Don.XXXX
Contra esta Resolución cabe recurso en la vía judicial ordinaria: la jurisdicción civil (cfr. art. 362 del Reglamento del Registro Civil)

Madrid, 18 de febrero de 2009 LA DIRECTORA GENERAL
Pilar Blanco morales limones