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via La Justicia europea respalda el pago de daños morales por la cancelación de un vuelo · ELPAÍS.com.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO

Excmos. Sres.:

Don Pascual Sala Sánchez Don Eugeni Gay Montalvo Don Javier Delgado Barrio Doña Elisa Pérez Vera
Don Ramón Rodríguez Arribas
Don Manuel Aragón Reyes
Don Pablo Pérez Tremps
Don Francisco José Hernando Santiago
Doña Adela Asua Batarrita
Don Luis Ignacio Ortega Álvarez
Don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
Nº de Registro: 7223-2010

ASUNTO: Cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell

SOBRE:  Artículos  695,  698  y 579 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, por posible vulneración de los arts.  9.3,  24  y  47  de  la  CE

AUTO

I. Antecedentes

1. En fecha 7 de octubre de 2010 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Constitucional un escrito del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell al que se acompañaba, junto al testimonio del correspondiente procedimiento, el Auto del referido Juzgado de 30 de septiembre de 2010 por el que se acuerda promover cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 695, 698 y 579 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil por posible vulneración de los arts. 9.3, 24 y 47 de la Constitución Española.

2.  La  presente  cuestión  de  inconstitucionalidad  trae  causa  del  procedimiento  de ejecución  de  préstamo  con  garantía  hipotecaria  núm.  59/2009  promovido  por  la  Caja  de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja (IBERCAJA) en el que:

a) Por Auto de 31 de marzo de 2009 el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell ordenó el despacho de ejecución, al que se opuso la ejecutante alegando pluspetición y nulidad de la escritura por incluir cláusulas abusivas. Celebrada  la vista de oposición con asistencia de las partes y practicada la prueba solicitada, quedaron las actuaciones pendientes para su resolución.

b) De conformidad con lo establecido en el art. 35 de la LOTC, el Juez dictó providencia de fecha 3 de marzo de 2010 del siguiente tenor literal: “En consideración, en primer lugar, a la posible inconstitucionalidad de la regulación legal de la Ley 1/2010, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (LEC), en cuanto a los motivos tasados de oposición a la ejecución hipotecaria, incluso cuando el bien gravado constituye la vivienda habitual del ejecutado (art 695 LEC), lo que impide cualquier tipo de examen de la concurrencia en el caso concreto de la conditio iuris estructural de toda ejecución hipotecaria, cual es la procedencia del vencimiento anticipado de la obligación principal garantizada, o de una posible causa de nulidad; en consideración, en segundo lugar, a las condiciones jurídico-procesales en que es remitido el ejecutado a un ulterior proceso declarativo para discutir este tipo de cuestiones (art. 698 LEC), con una incidencia prácticamente nula en el desarrollo y efectos del proceso de ejecución hipotecaria; y en consideración, en tercer lugar, a las condiciones jurídico-procesales en que, en caso de insuficiencia del producto de la venta de la vivienda, puede continuarse la ejecución según la regulación de la ejecución ordinaria (art. 579 LEC), sin la previsión expresa de ninguna nueva fase de oposición según dicha regulación ordinaria (lo que se traduce en una práctica judicial que la omite); en atención a todo ello, procede oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta, en relación con la posible afectación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del ejecutado hipotecario (artículo 24 de la Constitución), en relación con el principio de igualdad procesal (derivado del artículo 14 de la Constitución), el derecho a la vivienda digna y adecuada (art. 47 de la Constitución) y el principio de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución).”

c) La parte ejecutante se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por razones procesales y de fondo, mientras que el Ministerio Fiscal  y la ejecutada no se opusieron a su planteamiento. resolución    el    Juez    realiza    las    siguientes    consideraciones,    sucintamente    reseñadas    a continuación:

a) Comienza el Juez exponiendo los motivos de oposición a la ejecución alegados por la parte ejecutada, quien aduce que, debido a las limitaciones inherentes a su avanzada edad y bajo nivel cultural, no pudo comprender la complejidad de la operación que entrañaba el otorgamiento de hipoteca como instrumento de financiación temporal mientras vendía su vivienda para adquirir una nueva sobre la que contrajo nueva garantía hipotecaria, considerando abusivo que la entidad prestamista procediera a ejecutar la hipoteca exigiendo, al amparo de la cláusula de amortización, el reembolso del capital pendiente del préstamo y de sus intereses, habida cuenta de que sobre el cumplimiento de la obligación suscrita incidían factores exógenos relacionados con la situación del mercado inmobiliario y con la disponibilidad de acceso al crédito.

b) La oposición así formulada estaría abocada al fracaso, en opinión del Juzgador, por la aplicación de los arts. 695 y 698 LEC/2000 que impiden de modo absoluto entrar en el fondo y apartarse de las  causas  de oposición  tasadas,  pese a  que su  eventual  examen pudiera  ser relevante a los efectos de enjuiciar la procedencia o no de la continuidad de la ejecución contra la vivienda ejecutada, dado que no puede negarse que las especiales circunstancias fácticas y antecedentes contractuales en los que se inscribe la ejecución constituyen elementos jurídicos relevantes que, no obstante, no puede ser tenidos en consideración por el Juzgador al resolver la oposición. La situación descrita –continúa—impide la apreciación de un vicio de nulidad con trascendencia  sobre  el  cumplimiento  de  la  obligación  personal  garantizada  y  del correspondiente vencimiento anticipado, que constituyen los presupuestos de toda ejecución hipotecaria, poniendo de manifiesto las extraordinarias implicaciones de las limitaciones de cognición del proceso de ejecución hipotecaria en el que, a pesar de que puedan advertirse tales circunstancias, ha de desestimarse la oposición sin entrar en el fondo por aplicación de los referidos preceptos procesales o plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. La presente cuestión –se reitera—plantea la imposibilidad de examinar en sede de oposición a la ejecución posibles nulidades relativas a las circunstancias en que se suscribió tanto la obligación garantizada como la garantía hipotecaria, o el contenido abusivo de las cláusulas contractuales, lesionando el derecho de la parte ejecutada a una tutela judicial efectiva y, en el presente caso, el derecho constitucional a una vivienda digna.

c) El órgano judicial proponente afirma no desconocer la doctrina contenida en la STC 41/1981, de 18 de diciembre, en la que, al resolver un recurso de amparo, se analizó y confirmó la constitucionalidad del régimen legal de ejecución contemplado entonces en la Ley Hipotecaria, pero sostiene la pertinencia de abordar el examen de la cuestión planteada debido al tiempo transcurrido  desde aquel pronunciamiento, así como por el  hecho de que en  el presente caso, a diferencia de lo sucedido aquél, la ejecución hipotecaria recae sobre la vivienda de la ejecutada, y, en fin, porque en esta ocasión lo que se pone en cuestión es el régimen de ejecución hipotecaria establecido por la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil.

d) En su juicio ponderativo sobre la posible inconstitucionalidad de los arts. 695, 698 y 579  LEC,  razona  el  órgano  judicial  que  no  parece  proporcionado,  idóneo  y  adecuado  en términos constitucionales negarle al ejecutado hipotecario cualquier posibilidad procesal de efectuar alegaciones sobre las circunstancias del impago frente a la demanda ejecutiva, así como en relación con los posibles vicios del consentimiento existentes al tiempo de la suscripción del título, o sobre la nulidad de algunas de sus cláusulas por su carácter abusivo o desequilibrado, impidiendo de este modo el conocimiento y valoración por el órgano judicial de unas circunstancias que, en su caso, podrían motivar la denegación del despacho de ejecución o la estimación de la suspensión. Añade, además, que carece de efectividad la garantía que ofrece la ley al ejecutado con su remisión al juicio declarativo que corresponda (art. 698.1 LEC), dado que no paraliza la ejecución y, en su caso, el lanzamiento de la vivienda del ejecutado puede provocarle graves daños y perjuicios debido su débil situación económica. Procede por ello analizar –continúa—si las extraordinarias limitaciones de alegación del ejecutado previstas por el legislador en estos casos permiten tachar de inconstitucionales a los preceptos legales cuestionados por constituir obstáculos o trabas arbitrarios y desproporcionados en relación con la naturaleza del proceso de ejecución y vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes público (art. 9.3 CE), ya que el tribunal debe proceder a la subasta de la vivienda sin siquiera examinar unos hechos alegados por el ejecutado potencialmente relevantes para acordar la continuidad de la ejecución.

e)  En conjunción con las consideraciones reseñadas, el órgano proponente expresa las podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. A su entender se establece una concatenación de un  proceso  de  ejecución  hipotecaria,  dirigido  contra  el  bien  trabado,  y  de  una  ejecución dineraria ordinaria, dirigida contra la totalidad del patrimonio del deudor hipotecario (en contraste con el régimen de limitación de responsabilidad por el bien gravado de otros sistemas jurídicos como el norteamericano), en la que se produce una continuidad aséptica entre ambos tipos  de  procesos  de  ejecución,  de  presupuestos  y  efectos  dispares,  que  parece  negar  al ejecutado un nuevo trámite de oposición en la ulterior fase de ejecución ordinaria. Así vendría a confirmarlo la práctica forense mayoritaria, produciendo de este modo una nueva vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del deudor hipotecario.

f) Finalmente razona el Juez que la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva implica simultáneamente la lesión del derecho fundamental a una vivienda digna (art. 47 CE) cuando la ejecución hipotecaria tiene por objeto la vivienda del demandado. A juicio del órgano proponente, es la consideración conjunta de la limitación del derecho a la tutela judicial efectiva y su proyección sobre el derecho a la vivienda del ejecutado lo que le lleva a plantear las dudas sobre la inconstitucionalidad de un régimen de ejecución que, para ser respetuoso con los valores constitucionales, debería permitir unas posibilidades de oposición más amplias, al menos cuando la finca ejecutada constituya la vivienda efectiva del ejecutado hipotecario.

4. Por providencia de 3 de marzo de 2011 la Sección Segunda de este Tribunal acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 37.1 LOTC, oír al Fiscal General del Estado para que en el plazo de diez días alegase lo que considerase conveniente acerca de la presente cuestión de inconstitucionalidad en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales (art. 35. LOTC) y por si fuere notoriamente infundada.

5. Mediante escrito registrado el 23 de marzo de 2011, el Fiscal General del Estado evacuó el traslado conferido, interesando la inadmisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad por falta de requisitos procesales y por ser notoriamente infundada.

a) Por lo que respecta al cumplimiento de los requisitos procesales previstos en el art. 35.2  LOTC,  el  Fiscal  General  del  Estado  aprecia  la  existencia  de  dos  óbices  procesales segundo de los requisitos mencionados recuerda el Fiscal General la doctrina de este Tribunal que exige una adecuada correlación entre las normas sometidas al dictamen de las partes y las que sean tenidas en cuenta en el Auto de planteamiento, y advierte que, en el presente caso, el derecho a la igualdad (art. 14 CE) se menciona sin especificación alguna en la providencia de traslado, mientras que ni siquiera se alude al mismo en el Auto final excepto en la parte dispositiva. En lo atinente al juicio de relevancia advierte el Fiscal el incorrecto planteamiento de la cuestión por cuanto se formula con carácter abstracto poniendo en cuestión, no una norma, particularmente la contenida en el art. 695 LEC que limita las posibilidades de oposición en el procedimiento  de  ejecución,  sino  todo  el  procedimiento  hipotecario  sumario  lo  que  se comprueba con la extensión de la inconstitucionalidad a dos preceptos más, los arts. 698 y 579 de la LEC, que contienen previsiones procesales referidas a momentos ulteriores del proceso que todavía no se alcanzaron cuando la cuestión de inconstitucionalidad se planteó y que, por tanto, carecen en absoluto de relevancia; sin perjuicio de observar que el Auto de planteamiento incumple la obligación de explicar el juicio de relevancia en relación con dichos preceptos. En opinión del Fiscal General no se postula, pues, la derogación de una norma por su inconstitucionalidad, sino que se solicita del Tribunal su parecer sobre un diseño procesal elaborado en el Auto, atribuyéndole funciones propias del legislador.

b) En lo concerniente a la falta notoria de fundamento de la cuestión, advierte el Fiscal General del Estado que, amparándose en la crítica de los preceptos cuestionados, el Juez en su prolija argumentación de 31 razonamientos jurídicos, viene a combatir, en realidad, el sistema legal de ejecución como ponen de manifiesto los motivos aducidos: por impedir al órgano judicial  examinar  el  incumplimiento  de  la  obligación  (21);  por  resultar  insatisfactoria  la remisión  al  procedimiento  ordinario  con  plenitud  de  debate  (22);  por  impedir  a  la  parte ejecutada alegar las excepciones en el proceso oportuno, que lo es el sumario (24); por ser insuficiente la suspensión por prejudicialidad penal a la que debería añadirse la prejudicialidad civil o el examen de los vicios del consentimiento (25). Recuerda el Fiscal que la posible controversia entre el procedimiento de ejecución hipotecaria y el art. 24.1 CE ya fue en su día resuelta por la jurisprudencia del TC, originariamente por la STC 41/1981 y en las posteriores SSTC 64/1985, 6/1992 y 217/1993, sin que sea óbice para la extensión de la doctrina en ellas contenida el que operasen sobre la legislación ya derogada y sustituida por la LEC 1/2000, ya que aquí como allí se discutía sobre la constitucionalidad de un juicio hipotecario sumario con cognición  limitada  y con  medios  de defensa también  limitados,  igualmente aplicable  a  la ejecución de créditos con garantía hipotecaria de vivienda, como lo era el regulado entonces en el art. 131 de la Ley Hipotecaria.

c) Finalmente entiende el Fiscal que las alegaciones que se contienen en el Auto de planteamiento de la cuestión relativas a la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y sobre el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE) carecen de consistencia, ya que en relación con la primera,  entendida en  el  sentido  en  el  que ha  sido  interpretada  por  el  TC,  como  aquella actuación que produce una grave desigualdad o discriminación o carece en absoluto de lógica, es  difícilmente  predicable  de  una  legislación  emanada  del  Parlamento  de  la  Nación  y se justifica, en su contraste con el art. 24.1 CE, en la doctrina pronunciada por el TC sobre los procesos de cognición limitada y particularmente los referidos a las ejecuciones hipotecarias, y en relación con el derecho a una vivienda digna y adecuada del art. 47 CE como principio rector de la política social y económica, niega el Fiscal General que pueda servir de apoyo a la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas por no ser efecto de la normativa legal la vulneración del derecho, sino únicamente el instrumento procesal para la activación de los derechos en controversia; el derecho al pago y la oposición a su reclamación.

II. Fundamentos jurídicos

1. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell plantea cuestión de inconstitucionalidad por posible vulneración de los arts. 9.3, 24.1 y 47 de la Constitución por los siguientes preceptos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil: el art. 695, que establece los motivos limitados de oposición al despacho de ejecución hipotecaria; el art. 698, que remite al juicio que corresponda el enjuiciamiento de cualquier otro motivo de reclamación que el deudor pueda formular, sin que en ningún caso dicho procedimiento pueda producir la suspensión de la ejecución; y en conexión con los preceptos anteriores, el art. 579.2, que dispone la continuidad de la ejecución con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución si el producto de la subasta del bien hipotecado fuese insuficiente para cubrir el crédito.

En síntesis el Juez proponente razona que la limitación de los motivos de oposición a la ejecución que establecen los preceptos legales cuestionados impiden al juzgador abordar, en el presente caso, el examen de los motivos aducidos por la parte ejecutada sobre la validez del negocio  jurídico  y  sobre  la  concurrencia  de  los  presupuestos  del  incumplimiento  que determinan la ejecución de la garantía hipotecaria, sin que la remisión al procedimiento plenario que corresponda represente una efectiva garantía de protección de sus legítimos intereses, provocando, de este modo, la indefensión del ejecutado en relación con la protección del derecho a una vivienda digna y adecuada reconocido en la Constitución. A ello añade la indefensión producida a la parte ejecutada en caso de insuficiencia solutoria del producto de la subasta del bien ejecutado como consecuencia de la ausencia de un trámite de oposición a la ejecución cuando ésta prosiga por el cauce del procedimiento de ejecución ordinario.

2. El art. 37.1 LOTC establece que el Tribunal podrá rechazar, en trámite de admisión, mediante Auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestión de inconstitucionalidad cuando falten las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada.

Conforme se ha dejado expuesto en el apartado de antecedentes, el Fiscal General de Estado advierte la existencia de diversos defectos procesales en el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad (art. 35 LOTC), así como la notoria falta de fundamento de la misma, por lo que interesa su inadmisión.

3. Comenzando nuestro examen por los defectos de procedimiento aducidos por el Ministerio público, debemos rechazar, en primer lugar, la consideraciones que formula sobre la defectuosa celebración del trámite de audiencia de las partes y del Fiscal por carecer de la debida precisión las dudas de inconstitucionalidad de los preceptos legales cuestionados en relación con el contenido del derecho a la igualdad proclamado en el art. 14 CE, ya que en el presente caso la consideración de tal derecho por el Juez se proyecta sobre la esfera procesal (art. 24.1 CE), habida cuenta de que la esencia de la inconstitucionalidad cuestionada por el órgano proponente se suscita en torno a la limitación de la cognición del procedimiento sumario de ejecución hipotecaria y la desigualdad que, a su parecer, entraña para la posición procesal de la parte ejecutada, materia ésta sobre la que efectivamente se ha cumplido el trámite de audiencia en los términos exigidos por la ley y nuestra doctrina constitucional. Cabe recordar que este Tribunal ha venido reiterando que la referida faceta del principio de igualdad se integra, no en el ámbito genérico del referido art. 14, sino en el propio de los derechos a la tutela judicial y a la defensa dentro de las actuaciones procesales (SSTC 4/1982 y 217/1993, entre otras).

Mayor consistencia presentan las reservas expresadas por el Fiscal General en lo atinente al cumplimiento por la cuestión planteada del requisito relativo a la correcta apreciación del juicio de relevancia exigido por el art. 35.1 LOTC. En efecto, en relación con este requisito de admisión de la cuestión de inconstitucionalidad hemos señalado reiteradamente que el juicio de relevancia constituye uno de los requisitos esenciales de toda cuestión de inconstitucionalidad, por cuanto a través suyo se garantiza el control concreto de la constitucionalidad de la Ley, impidiendo que el órgano judicial convierta dicho control en abstracto, pues para realizar este tipo de control carece el juez de legitimación. Dicho juicio de relevancia ha sido definido por este Tribunal como ―el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada‖ (STC 17/1981, de 1 de junio, FJ 1, por todas) y constituye
―una de las condiciones esenciales para la admisión de la cuestión, pues, en la medida que garantiza una interrelación necesaria (STC 28/1997, de 13 de febrero, FJ 3) entre el fallo del proceso  a  quo  y  la  validez  de  la  norma  cuestionada,  asegura  la  realización  efectiva  del antedicho control concreto de la constitucionalidad de la Ley‖ (SSTC 64/2003, de 27 de marzo, FJ 5 y 166/2007, de 4 de julio, FJ 7, entre otras).

Como advierte el Fiscal General no superan el necesario juicio de relevancia las cuestiones suscitadas en relación con lo dispuesto por los arts. 579 y 698 de la LEC relativas, la primera, a la omisión legal de un nuevo trámite de oposición a la ejecución cuando ésta prosiga con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución por la cantidad que falte para cubrir la suma adeudada por resultar insuficiente el producto de la subasta (art. 579), y la segunda, concerniente a la insuficiencia del reenvío legal al procedimiento ordinario como garantía del ejecutado, por cuanto excluye la posibilidad de suspensión de la ejecución (art 698). Ambos preceptos cuestionados carecen de conexión directa y efectiva con la resolución o fallo pendiente, ya que el primero de ellos se refiere a una fase ulterior del proceso de ejecución que no se corresponde con el momento actual del proceso a quo en el que se promueve la cuestión de inconstitucionalidad o se suscita la duda de inconstitucionalidad (oposición al despacho de ejecución), y el segundo versa sobre el régimen legal de un procedimiento que no es el sustanciado, sino aquel al que puede acudir el ejecutado hipotecario al margen del juicio sumario. De este modo el órgano judicial proponente viene a formular un improcedente control

abstracto y directo sobre la constitucionalidad de dichos preceptos legales que no son paso obligado para la continuación del proceso y condicionantes de la decisión a tomar en el trámite de oposición, para lo que no está constitucionalmente facultado. Pero es que, además, la justificación que postula el cuestionamiento de la norma legal contenida en el art. 579 LEC por no  prever  un  nuevo  trámite  de  oposición  no  se  sustenta  en  el  propio  tenor  literal  de  la disposición legal cuestionada, que guarda silencio al respecto, sino que se infiere por el órgano proponente de lo que considera la práctica forense habitual.

Por las razones expuestas no cabe apreciar la relevancia de los mencionados preceptos cuestionados en los términos requeridos por la LOTC y nuestra doctrina constitucional para su enjuiciamiento (por todas, STC 114/2010, de 24 de noviembre, FJ 3), lo que determina irremisiblemente la inadmisión de la cuestiones formuladas en relación con los mismos.

4.  Rechazada  la  procedencia  de  la  presente  cuestión  de  inconstitucionalidad  en  lo relativo a las disposiciones contenidas en los arts. 569 y 698 LEC, corresponde ahora examinar la procedencia de cuestión formulada sobre la conformidad del sistema tasado de motivos de oposición al despacho de ejecución hipotecaria establecido por el art. 695 LEC con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), en relación con la igualdad de las partes en el proceso, así como con el derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE), y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3
CE).

Señala con acierto el Fiscal General que, aunque formalmente el Juez proponente proyecta la duda de inconstitucionalidad sobre tres normas procesales de la LEC, el planteamiento que contiene el Auto de promoción de la cuestión se refiere esencialmente al trámite de oposición en el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados contenido en el art. 695 LEC, al considerar el Juez que pudiera resultar inconstitucional la limitada capacidad de defensa de que dispone el ejecutado, no compensada por la posibilidad de acudir al juicio ordinario, lo que sería contrario a los arts. 24.1, 9.3 y 47 CE. Tal proposición judicial lleva a destacar como relevante la norma del art. 695 LEC, toda vez que de aplicarse se vería obligado el Juez proponente a seguir la ejecución sin que pudiera atender los motivos de oposición alegados por la parte ejecutada, al no aparecer contemplados en la relación de motivos de oposición  contenida  en  el  citado  precepto  legal.  En  su  planteamiento  el  Juez  deduce  la

inconstitucionalidad de las normas cuestionadas del propio sistema legal edificado sobre la cognición limitada y consiguientemente también sobre la limitación de los medios de defensa, focalizando la cuestión sobre el trámite de oposición del art. 695 LEC, que es el materialmente cuestionado.

Pues bien, en relación con la cuestión examinada procede ahora recordar que, conforme a lo dispuesto en el art. 37.1 LOTC, este Tribunal puede rechazar en trámite de admisión mediante Auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, aquellas cuestiones de inconstitucionalidad que fueren notoriamente infundadas. En este sentido hemos declarado reiteradamente que el concepto de ―cuestión notoriamente infundada‖ encierra un cierto grado de indefinición, el cual se traduce procesalmente en la necesidad de otorgar a este Tribunal un determinado margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad, de modo que existen supuestos en los que un examen preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión  suscitada,  sin  que  ello  signifique,  necesariamente,  que  carezca  de  forma  total  y absoluta de fundamentación o que ésta resulte arbitraria, pudiendo resultar conveniente en tales casos resolver la cuestión en la primera fase procesal, máxime si su admisión pudiera provocar efectos no deseables, como la paralización de otros procesos en los que resulte aplicable la norma cuestionada (por todos, ATC 27/2010, de 25 de febrero, FJ 2). Y de acuerdo con dicho planteamiento hemos apreciado en ocasiones precedentes la notoria falta de fundamento de la cuestión formulada por no tomar en consideración la jurisprudencia constitucional pronunciada sobre la cuestión suscitada (AATC 352/1990, de 2 de octubre, FJ único o 124/2009, de 28 de abril de 2009, FJ 4).

A este respecto es preciso recordar, como advierte el Fiscal General del Estado, que el Pleno de este Tribunal Constitucional ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la conformidad de las disposiciones legales que limitaban los motivos de oposición en el proceso especial de ejecución hipotecaria establecido por la Ley de 2 de diciembre de 1872 para el desaparecido Banco Hipotecario de España S.A. y también en relación con el procedimiento sumario de ejecución introducido por la Ley Hipotecaria de 1909, que ha perdurado en sus rasgos fundamentales hasta su sustitución por el régimen recogido en la vigente Ley de Enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000 que reproduce, por lo que aquí interesa, los perfiles esenciales (cognición limitada y medios de defensa limitados) del procedimiento de ejecución hipotecaria (también sobre viviendas) entonces examinado. En efecto, en la STC 41/1981, de 18 de diciembre, dictada en sendos recursos de amparo acumulados avocados al Pleno, este Tribunal abordó el examen de la constitucionalidad de las disposiciones legales que limitaban   los motivos de oposición a la ejecución en el marco del procedimiento sumario de ejecución hipotecaria, en un esquema normativo y de planteamiento de la cuestión semejante en su formulación al ahora suscitado.

Ya afirmamos entonces (FJ 5) que ―[e]n el procedimiento de ejecución hipotecaria, se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión  …  en  el  proceso  debatido  falta  la  controversia  entre  la  partes  …  es  un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición. Tal estructura resulta lógica a partir de la naturaleza del título. […] El procedimiento es una vía de apremio, en que el juez realiza un derecho del acreedor, que éste no puede realizar por sí sólo, porque se lo impide el principio de paz jurídica‖. A ello se añade que ―[l]a ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud.‖   Seguidamente, en el Fundamento jurídico 6, se señala que ―[e]l hecho de que el procedimiento de ejecución sumario se caracterice, consecuentemente con la naturaleza del título, por la ausencia de contradicción procesal, no significa que produzca indefensión y que, en consecuencia, resulte inconstitucional por ser contrario al art. 24 de la Constitución‖. Razona la sentencia que ―[l]o expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario. En rigor, la radical limitación de las excepciones no se refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor: hay una limitación de las excepciones que pueden producir el efecto suspensivo y nada más. La Ley Hipotecaria y los Estatutos del Banco Hipotecario dejan abiertas todas las posibilidades de contradicción y se limitan a establecer que sólo unas limitadas excepciones pueden producir suspensión. No se limitan, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender mediante el juego de las excepciones. Desde esta perspectiva, es claro que no puede haber violación del art. 24 de la Constitución, porque el deudor y el titular del dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela.‖. Concluye finalmente la sentencia (FJ 7) señalando que ―[a]quí no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución‖.

Siguiendo la doctrina precedente y en respuesta al aducido carácter insatisfactorio de la remisión legal al correspondiente proceso declarativo para abordar una cognición plena reiteramos en la STC 217/1993, de 30 de junio, FJ 2, (con mención de SSTC anteriores) que ―este tipo de procedimiento [la ejecución hipotecaria] se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y paralela disminución de las posibilidades de oponerse mediante la formulación de excepciones, ya que la presentación de la demanda, la integración del título y la llamada de terceros poseedores y acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización, y que el deudor, como los terceros poseedores y acreedores posteriores, más allá de detener la ejecución mediante el pago, para lo que la Ley establece que debe hacerse el oportuno requerimiento, apenas tienen posibilidades de oposición, pues al objeto de impedir la suspensión del procedimiento el art. 132 prevé, salvo en los cuatro supuestos taxativamente fijados, que las demás reclamaciones que puedan aquéllos formular se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda. Precisamente, por esta posibilidad, es decir, porque queda abierta a todos  los  interesados  la vía del  juicio  declarativo  para la defensa de sus derechos, este Tribunal Constitucional ha afirmado que la limitación de controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 de la C.E.‖;  doctrina que ha sido recordada por este Tribunal en ulteriores ocasiones (SSTC 269/1993, de 18 de octubre, FJ 4 y 223/1997, de 4 de diciembre, FFJJ 3 y 5), y confirmada como regla general, tras el surgimiento de algunas dudas en relación con la tutela de terceros poseedores de la finca hipotecada, en nuestra Sentencia del Pleno de este Tribunal 158/1997, de 2 de octubre, FFJJ 5, 6 y 7.

De los postulados precedentes se desprende, como advierte el Ministerio público, el carácter notoriamente infundado de la cuestión suscitada por el Juez proponente relativa a la compatibilidad del sistema de limitación de los motivos de oposición al despacho de ejecución, contemplado en el art. 695 LEC, con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del ejecutado  hipotecario,  habida  cuenta  de  que  este  Tribunal  ya  ha  despejado  las  dudas formuladas,  declarando  la  conformidad  del  régimen  procesal  cuestionado  con  el  referido derecho fundamental, de cuya hipotética vulneración el órgano proponente hace depender la lesión de otros derechos y principios constitucionales, como la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE), que en consecuencia carece de justificación a la luz del examen realizado.

En suma, las razones expuestas conducen finalmente a la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, no sin antes reiterar, en el presente caso, que la cuestión de inconstitucionalidad no es cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal (por lo que aquí interesa el proceso de ejecución hipotecaria) por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar a este Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador, dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que este Tribunal ni puede ni debe restringir.

En virtud de lo expuesto, el Pleno

ACUERDA Inadmitir la presente cuestión de inconstitucionalidad. Publíquese este Auto en el ―Boletín Oficial del Estado‖. Madrid, a diecinueve de julio de dos mil once.
Voto concurrente que formula el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo respecto del auto dictado en la C.I. 7223/2010.

Con profundo respeto a la autoridad de la decisión mayoritaria, pero para ser coherente con la posición que he mantenido en el Pleno, y en ejercicio de la facultad establecida en el art. 90.2 LOTC, formulo Voto particular concurrente en los términos que paso a exponer:

1.- Aun coincidiendo con la mayoría en el fallo de este Auto y parcialmente en la argumentación que lo fundamenta, entiendo que la misma detiene su análisis antes de tiempo, dejando sin abordar aspectos suscitados en el Auto de planteamiento de la cuestión que destacan por su trascendencia social y constitucional, a los que atinadamente refiere el órgano cuestionante y que no pueden pasar inadvertidos, a la hora de resolver, a este Tribunal.

Estoy convencido, de acuerdo con el enfoque de nuestro Auto, que el desarrollo de los motivos debería comprender también una consideración expresa de las muy especiales circunstancias que atraviesa la situación económica y financiera, en España y en  el  resto  del  mundo,  y  de  cómo,  al  incidir  determinantemente  en  el  mercado hipotecario y en sus vicisitudes, informa la interpretación sistemática de la garantía hipotecaria como institución y su conformidad con los valores y principios protegidos por nuestra Constitución. Entiendo, y esta es la última ratio que guía la opinión que aquí formulo, que el sentido de las normas, más si cabe el de aquéllas, como son las constitucionales, que expresan los principios básicos en torno a los que se organiza una determinada sociedad, no pueden establecerse de espaldas a la realidad social en la que corresponde aplicarlas sino en íntima y directa conexión con ella.

Esta idea, por otra parte, no es ajena a la doctrina constitucional.  Así, en los AATC 406/03, de 15 de diciembre, y 487/2004, de 30 de noviembre, reconocimos que “deben  entenderse  incluidas  también  las  hipótesis  de  demandas  de  amparo  en  el supuesto del art. 42.1 LH [posibles anotaciones preventivas], que si no se mencionan es simplemente porque en la época en que se redactó el precepto no existía la jurisdicción constitucional. Interpretación a la que, por otra parte, se llega, sin dificultad, atendiendo al espíritu y finalidad de la norma y a la nueva realidad social y jurídica que resulta de la existencia del Tribunal Constitucional, conforme a los criterios hermenéuticos del art. 3.1 CC.”. El ATC 373/08, por su parte, y en otro orden de cosas, respaldó la interpretación que el Tribunal Supremo hizo del concepto normativo de acceso carnal ex art.  179  CP  “sobre  la  base  de  la  evolución  que  en  los  últimos  tiempos  han experimentado los delitos contra la libertad sexual, especialmente el delito de agresión sexual o violación. Evolución legal que conecta con la realidad social del momento actual, que condena los cambios culturales experimentados en los últimos tiempos en la sociedad española y que se manifiestan también en el ámbito de la actividad sexual como espacio de interrelación subjetiva”. En la misma línea, en la STC 119/2001, de 24 de mayo, refiriéndose a las injerencias en la intimidad familiar que se desarrolla en el domicilio, establecimos que las nuevas realidades de la sociedad tecnológica imponen una revisión de esta doctrina para hacer que estos derechos sean reales y efectivos. En fin, aun cuando el contexto de referencia, como digo, no es el mismo, hemos afirmado en varias ocasiones (por todas, STC 89/2009, 20 de abril) que el ordenamiento jurídico existente “al regular relaciones de convivencia humana, debe responder a la realidad social de cada momento”.

2.-    Como  indiqué  al  inicio,  mi  voto  no  es  discrepante  sino  concurrente. Comparto con la mayoría, en primer lugar, el criterio según el cual los artículos 698 y 579 LEC, por regir un momento posterior del procedimiento de ejecución hipotecaria y no en la precisa decisión que el juez promovente tiene ante sí cuando eleva esta cuestión de inconstitucionalidad, no superan el juicio de relevancia necesario en este tipo de proceso constitucional, ya que en estos casos el Tribunal no puede proceder a  la verificación  abstracta  de  su  constitucionalidad,  afirmación  que  no  prejuzga,  sin embargo, que dichas cuestiones de constitucionalidad, oportunamente planteadas y satisfaciendo  los  presupuestos  procesales  exigidos  al  efecto,  puedan  ser  objeto  de nuestro enjuiciamiento.

También coincido, en términos generales, en el juicio de la mayoría que razona que el procedimiento de ejecución hipotecaria contemplado en el art. 695 LEC, que se caracteriza por que los motivos de oposición al despacho de ejecución son limitados, respeta la integridad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del ejecutado hipotecario (art. 24.1 CE).

3.- Sin embargo, al dejar constancia de mi absoluto respeto por la posición de la mayoría, no puedo menos que apartarme del desarrollo argumental que sostiene esta resolución, en la medida que no analiza en absoluto los efectos que sobre la cuestión planteada despliega el muy particular contexto social y económico en que dichas disposiciones legales han de ser aplicadas, limitándose a referirse a la doctrina constitucional que en relación a preceptos similares fue establecida, como se indica en el Auto, en la STC 41/1981 de 18 de diciembre, a pesar de que la realidad social de aquél tiempo dista mucho de asemejarse a la actual, no solo por el lapso de tiempo que media entre ambos momentos -treinta años-,  sino por la inesperada y vertiginosa deriva a la que hemos asistido en los últimos años.

En efecto, al exponer únicamente los contornos esenciales de esta evolución con el objeto de sintetizar las ideas que podrían tener una clara influencia en la cuestión de inconstitucionalidad aquí suscitada, es importante advertir que, mientras los mercados financieros de entonces tenían un ámbito principalmente local y los productos que comercializaba eran relativamente sencillos, los del tiempo presente, culminando una evolución pendular de varias décadas, tienen una proyección global y sus actividades se caracterizan por su altísima sofisticación. En otras palabras, la “ingeniería financiera” del momento actual, en la que se imbrican, como una de sus unidades básicas, los créditos con garantía hipotecaria como el que subyace en el pleito de que trae causa este proceso constitucional, es exponencialmente más compleja y prácticamente imposible de someter a un control, ni externo ni siquiera interno de parte de las propias entidades financieras, lo que desemboca, como ha quedado demostrado por los recientes acontecimientos, en su deriva impredecible. Todo ello con el agravante que un importante  sector  de  los  operadores  profesionales  del  sistema  financiero,  con  más motivo los ciudadanos que intervienen en él a título individual como adjudicatarios de un crédito con garantía hipotecaria, desconocían por completo la deriva que iban a tener los acontecimientos, así como la de los datos que pudieran haberla hecho más o menos previsible para quienes fueren iniciados en la materia.

Este panorama de fondo atestigua, sin que sobre ello quepa la más mínima duda, que los ciudadanos que, como los recurrentes en el proceso a quo, contrataron en estos últimos años productos hipotecarios como medio de obtener el dinero necesario para adquirir   su   vivienda   habitual   sin   poderse   percatar   al   tiempo   de   otorgar   su consentimiento de unos riesgos muy distintos de los que ciertamente implicaba la operación; riesgos que, debido a la complejidad y opacidad que ha presidido el sistema financiero según ya expusimos, muy posiblemente también desconocían las entidades de crédito prestadoras del dinero y beneficiarias de la garantía hipotecaria. En consecuencia, las partes contratantes, adoleciendo de errores sustanciales acerca de las condiciones que afectaban la operación que concluían, prestaban un consentimiento imperfecto, cuando no completamente viciado.

4.- En definitiva, los rasgos de la situación económica y financiera actual son radicalmente distintos a los que la caracterizaban a principios de los años ochenta y esta profunda transformación incide directamente en la esencia de las condiciones de cumplimiento de los compromisos hipotecarios adquiridos por los prestatarios. Es por ello que no me parece suficiente para desechar como infundada la presente cuestión de inconstitucionalidad la extensión automática de la doctrina constitucional establecida en la citada STC 41/1981 y reiterada en la SSTC 217/1993, de 30 de junio, 269/1993, de
18 de octubre, y 223/1997, de 4 de diciembre. Muy al contrario, en mi opinión, sería necesario examinar si los preceptos cuestionados, interpretados a la luz del nuevo contexto económico y social, son compatibles o no con los valores constitucionalmente protegidos aducidos por el órgano judicial promovente.

De   lo   contrario,   se   incurre   en   un   cierto   reduccionismo   en   el   control constitucional, respecto del que ya he expuesto mi discrepancia en alguna ocasión (por referencia al recurso de amparo en sendos votos particulares a la STC 71/2002, de 8 de abril, y al ATC 140/2002, de 23 de julio) al entender que la función que la Constitución ha encomendado a este Tribunal, tanto en los procesos de amparo como en los de control de la constitucionalidad de la ley, no puede ser insensible a la realidad social sobre la que se proyectan los preceptos, principios y valores de nuestra Norma Fundamental.

Madrid, a veintiuno de julio de dos mil once.

STC 037/2011
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Eugeni Gay Montalvo, Presidente, doña Elisa Pérez Vera, don Ramón Rodríguez Arribas, don Francisco José Hernando Santiago, don Luis Ignacio Ortega Álvarez y don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

En el recurso de amparo núm. 3574-2008, promovido por don José María García-Bayonas Garaizabal, representado por el Procurador de los Tribunales don Mariano de la Cuesta Hernández y asistido por el Letrado don Carlos Gómez Menchaca, contra Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, de 23 de abril de 2007, que desestimó la demanda de juicio ordinario núm. 870-2006 formulada en reclamación de responsabilidad civil derivada de asistencia sanitaria, así como contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 10 de abril de 2008, desestimatoria del recurso de apelación promovido frente a la anterior. Ha sido parte la Compañía Agrupación Mutual Aseguradora, representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ramón Rueda López y asistida por Letrado, y ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada doña Elisa Pérez Vera, quien expresa el parecer de la Sala.

I. ANTECEDENTES
1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 14 de mayo de 2008, el Procurador de los Tribunales don Mariano de la Cuesta Hernández, en nombre y representación de don José María García-Bayonas Garaizabal, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que figuran en el encabezamiento de esta Sentencia.

2. Los hechos en los que se fundamenta la demanda de amparo son, sucintamente expuestos, los que siguen:

a) El actor ingresó el 4 de septiembre de 2005, a las 14:16 horas, por su propio pie, en el servicio de urgencias de la Clínica Vicente San Sebastián por presentar dolor precordial. Al día siguiente es sometido a un cateterismo cardiaco, siendo la vía de abordaje el brazo derecho, y encontrándose una lesión severa en una coronaria, que se dilata, colocándose un stent recubierto con resultado óptimo. Tras la intervención, la mano derecha del recurrente sufrió inflamación y hematoma y, posteriormente, carencia de sensibilidad y movilidad, quedando aquejada, finalmente, de incapacidad funcional total.

b) El 8 de septiembre de 2006, el Sr. García-Bayonas presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de los daños y perjuicios causados frente a Agrupación Mutual Aseguradora, empresa aseguradora de los médicos que realizaron la intervención, en la que solicitaba ser indemnizado en la cantidad de 121.392 euros más los intereses legales, por la pérdida de funcionalidad en su mano derecha, los gastos de rehabilitación y la necesidad de ayuda de tercera persona para su vida cotidiana. A su juicio, tales daños derivaban bien de una mala praxis en la intervención, bien de la absoluta falta de información previa a la misma sobre sus posibles riesgos o sobre las vías alternativas para la práctica del cateterismo, ya que, por toda información, lo único que obtuvo fue un documento con las instrucciones pertinentes para el alta.

c) El procedimiento fue seguido bajo el núm. 870-2006 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, el cual dictó Sentencia con fecha 23 de abril de 2007 desestimando totalmente la demanda. Por una parte, el Juzgado entendió que de la prueba practicada no cabía apreciar culpa en los médicos que realizaron la intervención, sin que constara que la llevaran a cabo de manera negligente. Por otra, en lo que se refiere al defecto en la información adecuada al paciente sobre los riesgos que llevaba aparejada la intervención, la Sentencia considera probado que no informaron al paciente ni los médicos que llevaron a cabo la intervención ni los que lo atendieron en la UVI. Sin embargo, a pesar de considerar incumplido el deber de informar, desestima la demanda en este punto basándose en que “[e]n el presente supuesto, el padecimiento que llevó a urgencias al demandante, el hecho de haber tenido años antes una intervención del mismo tipo y la urgencia relativa de la intervención, sin dejar de lado su edad, llevan a considerar que realmente no se ha privado al demandante de una información esclarecedora previa al consentimiento que dé lugar a la procedencia de ser indemnizado”.

d) Frente a la anterior resolución promovió el actor recurso de apelación, en el que, entre otros aspectos, insistió en que el tiempo transcurrido en el hospital desde su llegada hasta la práctica del cateterismo era más que suficiente para haber sido informado. La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia desestimó el recurso en Sentencia de 10 de abril de 2008, con argumentos coincidentes con los empleados en la Sentencia de instancia. En concreto, sobre la ausencia de consentimiento informado, aun reconociendo la falta de información al paciente, se considera que la falta de información sobre la prueba por los doctores que se limitan a hacerla no genera “responsabilidad por el estado del paciente no sólo porque ya había sufrido otra intervención de igual naturaleza, si bien a través de la ingle (vía femoral) que para el perito … entraña más riesgo…, sino también porque además la prueba se realizó como se razona por la Juzgadora en su fundamento de derecho quinto en un momento en el que existía riesgo vital ante la situación que le llevó a urgencias y que se palió, como ya se ha razonado con la intervención”.

3. En la demanda de amparo el recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con los derechos a la integridad física y a la libertad (arts. 15 y 17.1 CE), dado que ambas le niegan el derecho a ser indemnizado pese a considerar probado que no le se dio ningún tipo de información médica previa a la intervención. Ello supone, por consiguiente, la infracción de lo establecido en el art. 8 de la Ley 41/2002, de autonomía del paciente, y en el Convenio del Consejo de Europa sobre derechos del hombre y la biomedicina, y de la propia Constitución, de la que dimana la obligación legal de informar sobre las consecuencias relevantes habituales de todo acto médico, salvo en caso de riesgo grave e inmediato, circunstancia ésta que, como admiten las Sentencias impugnadas, no concurría. En este punto, sostiene el demandante de amparo que existió un lapso de tiempo suficiente entre el ingreso del paciente en urgencias y la práctica del cateterismo al día siguiente como para que se diera información sobre el procedimiento a realizar y la autorización del mismo.

4. Tras recabar el envío de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao y a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, la Sala Segunda de este Tribunal acordó mediante providencia de 4 de mayo de 2010 la admisión a trámite de la demanda de amparo, y, en cumplimiento de lo preceptuado por el art. 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), interesar del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el procedimiento, con excepción de la parte demandante, para que pudieran comparecer en el plazo de diez días en el presente recurso de amparo. Todo ello condicionado a que el Procurador don Mariano de la Cuesta Hernández presentara en el plazo de diez días el original del poder para pleitos acreditativo de su representación procesal.

El requerimiento fue atendido mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2010.

5. En escrito registrado el 4 de junio de 2010, se personó el Procurador de los Tribunales don Antonio Ramón Rueda López en representación de Agrupación Mutual Aseguradora. Por diligencia de ordenación de fecha 14 de junio de 2010, se le tuvo por personado y parte, acordando asimismo dar vista de las actuaciones a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días para que, a tenor de lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC, pudieran presentar las alegaciones que estimasen oportunas.

6. A través de escrito presentado el 15 de julio de 2010, la representación de Agrupación Mutual Aseguradora formuló sus alegaciones interesando la desestimación del recurso de amparo, por considerar que no se han producido la vulneración de los derechos aducidos en la demanda. Señala que las Sentencias impugnadas se encuentran perfectamente fundamentadas, y que el actor no se atiene al verdadero desarrollo de la litis ni al resultado de las pruebas practicadas. Hay que detenerse en algunas cuestiones que condujeron en su día a la desestimación de su demanda y del recurso de apelación, comenzando por los padecimientos que llevaron a urgencias al demandante, pues se le diagnosticó un síndrome coronario agudo. Asimismo, el paciente fue objeto de un cateterismo arterial en el año 1994, por lo que era perfecto conocedor de la intervención, de su naturaleza, riesgos, etc., y, por otro lado, resulta indudable declarar la urgencia con la que se lleva a cabo la intervención, ya que la noche anterior el paciente sufre importantes complicaciones cardiacas que conllevan su urgente realización. Junto a todo ello, no se puede olvidar que los médicos en Agrupación Mutual Aseguradora tienen su primer contacto con el paciente en el momento en que se le baja desde la UVI para ser intervenido, habiendo sido atendido hasta ese momento por los médicos de la UVI, que deberían haber sido quienes le hubiesen informado de los riesgos de la prueba. En apoyo de tales alegaciones cita diversos pronunciamientos jurisprudenciales mencionados en la Sentencia de Primera Instancia.

7. La representación del recurrente presentó escrito el 16 de julio de 2010, ratificándose en todos sus extremos en la demanda de amparo.

8. El Fiscal formuló sus alegaciones en escrito registrado el 29 de julio de 2010, en el que interesó el otorgamiento del amparo por entender vulnerado el derecho a la integridad física del demandante de amparo en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales prevenido en el art. 24.1 CE. Tras exponer los antecedentes del caso y referirse al contenido de la demanda y a la fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas, el Fiscal se centra en la cuestión relativa a la carencia de información suficiente al paciente, con la perspectiva del art. 15 CE que, a su juicio, implica la prohibición de intervenir en el cuerpo de otra persona sin el previo consentimiento de ésta, siendo preciso para obtenerlo una previa información suficiente que abarque la expresión del acto invasor y sus posibles consecuencias. Con cita de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del tratamiento dado a la cuestión por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como del desarrollo legal del consentimiento informado en España (Ley 41/2002), invoca el Fiscal la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en lo relativo al consentimiento informado y al derecho fundamental a la integridad física, respectivamente (SSTC 120/1990, 207/1996, y 154/2002, así como AATC 192/1993 y 57/2007).

Indica el Ministerio público que las Sentencias recurridas reconocen que en ningún momento se ofreció información ni se solicitó el consentimiento del paciente o sus acompañantes, analizando los extremos referidos a este aspecto y el criterio de las mencionadas Sentencias que les llevó a convalidar la inexistencia de la información y del consentimiento. Sin embargo, entiende el Fiscal que ello no residencia la cuestión en un aspecto de mera legalidad, por la naturaleza y el rango del derecho fundamental en juego, que requiere una fundamentación motivadora de índole reforzada. A ello se une que en ningún momento se llevó a efecto lo que requiere la ley para la obtención del consentimiento informado, sin que, frente a estas razones, se ofrezcan en las Sentencias otras que permitan subvenir tan grave omisión, pues ni la urgencia de la intervención fue tal, ni el riesgo vital de la intervención ofrece descargo para dar información y obtener el consentimiento, ni la mera alusión de la edad del paciente justifica tal omisión, como tampoco el hecho de haber padecido un cateterismo varios años antes. Tampoco es suficiente la entrega de una hoja formulario a la hora del alta con indicaciones de observación y tratamientos postoperatorios, ya que nada de lo que se informara podía cumplir con el deber de obtener previamente un consentimiento debidamente informado. Puesto todo ello en relación con la regulación legal (básicamente la aludida Ley 41/2002), queda patente que los médicos que indicaron o practicaron la intervención en modo alguno cumplieron con sus prescripciones, lo que alcanza especial significado puesto que las resoluciones judiciales impugnadas omiten toda referencia normativa en sus razonamientos. De todo ello se deduce que las Sentencias recurridas en amparo suponen la vulneración del derecho fundamental a la integridad física ex art. 15 CE en relación con el deber de motivar la resoluciones judiciales, inscrito en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

Por otra parte, la alusión al derecho a la libertad (art. 17 CE) carece de sentido, según entiende el Fiscal, pues la idea de libertad es la de autodeterminación, que en modo alguno puede entenderse como la entiende la demanda de amparo en conexión con la falta de libertad para poder elegir si se somete o no a un tratamiento médico tras ser debidamente informado.

Finalmente, señala el Ministerio Fiscal que el alcance de la estimación del amparo debe suponer el reconocimiento de la vulneración de los derechos fundamentales antedichos, el restablecimiento al actor en los mismos y la anulación de las resoluciones judiciales objeto de la demanda.

9. Por providencia de 24 de marzo de 2011, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 28 del mismo mes y año.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. El presente recurso de amparo se dirige contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, de 23 de abril de 2007, que desestimó la demanda de juicio ordinario núm. 870-2006 formulada en reclamación de responsabilidad civil derivada de asistencia sanitaria, así como contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 10 de abril de 2008, que desestimó el recurso de apelación interpuesto frente a la anterior.

El demandante denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con los derechos a la integridad física y a la libertad (arts. 15 y 17.1 CE), por habérsele denegado el derecho a ser indemnizado por la pérdida funcional total de la mano derecha como consecuencia de la realización de un cateterismo cardiaco, sin que se le hubiese informado de los riesgos de la intervención ni se hubiese recabado su consentimiento para la práctica de la misma.

Por su parte, la Agrupación Mutual Aseguradora solicita la denegación del amparo, defendiendo que no se ha producido la vulneración de los derechos fundamentales alegados, toda vez que la actuación médica fue acorde con las circunstancias del caso y con la normativa de aplicación, quedando todo ello debidamente fundamentado en las resoluciones judiciales impugnadas.

El Ministerio Fiscal solicita el otorgamiento del amparo, por entender que las resoluciones judiciales recurridas vulneraron el derecho del actor a la integridad física (art. 15 CE) en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales prevenido en el art. 24.1 CE, al no quedar justificada la omisión de la información al paciente sobre la intervención a realizar y de su posterior consentimiento a la práctica de la misma.

2. Antes de proceder al análisis de la pretensión del demandante de amparo, hemos de efectuar una precisión acerca del alcance de nuestro juicio sobre el asunto sometido a debate. El ámbito propio del presente procedimiento queda circunscrito al examen de si la concreta actuación que se encuentra en la base de la reclamación del actor produjo o no la vulneración de los derechos fundamentales invocados por éste, mas no nos corresponde pronunciarnos sobre si procedía o no reconocerle la indemnización reclamada, pues ésta es una cuestión de legalidad ordinaria cuya apreciación es labor exclusiva de los órganos de la jurisdicción ordinaria en el ejercicio de la función que les atribuye el art. 117.3 CE. Nuestro examen, por tanto, deberá circunscribirse al estricto ámbito referido a los derechos fundamentales en presencia y al examen de la ponderación que sobre los mismos hayan realizado las resoluciones judiciales impugnadas, partiendo de los datos fácticos considerados por éstas a la hora de efectuarla.

3. Recordando aquí brevemente las circunstancias del caso que sirven de sustrato a la queja del recurrente, basta apuntar, en síntesis, que éste ingresó en el servicio de urgencias de la clínica presentando dolor precordial, siendo sometido al día siguiente a un cateterismo cardiaco por vía radial derecha, sin que se le informara previamente de las posibles consecuencias de la intervención ni se obtuviera su consentimiento para la práctica de la misma. Tras la intervención, la mano derecha del recurrente evolucionó negativamente, hasta sufrir su pérdida funcional total. El actor formuló reclamación de indemnización, que fue desestimada en primera instancia y en apelación, reconociéndose en ambas resoluciones judiciales, como dato acreditado, que no se obtuvo el consentimiento informado del paciente con carácter previo a la intervención.

Sobre esta base fáctica se articula la demanda de amparo, que aduce la violación de los ya mencionados derechos consagrados en los arts. 15 y 17.1 CE, en relación con el art. 24 CE, por la desestimación de la reclamación del actor pese a reconocerse la omisión de la previa información médica y de la obtención de su consentimiento.

Centrando la cuestión sometida a nuestro juicio, hemos de descartar, en primer lugar, que el problema pueda tener su encuadre en el art. 17.1 CE, ya que “según reiterada doctrina de este Tribunal (SSTC 126/1987, 22/1988, 112/1988 y 61/1990, por citar las más recientes) la libertad personal protegida por este precepto es la ‘libertad física’. La libertad frente a la detención, condena o internamientos arbitrarios, sin que pueda cobijarse en el mismo una libertad general de actuación o una libertad general de autodeterminación individual, pues esta clase de libertad, que es un valor superior del ordenamiento jurídico -art. 1.1 de la Constitución-, sólo tiene la protección del recurso de amparo en aquellas concretas manifestaciones a las que la Constitución les concede la categoría de derechos fundamentales incluidos en el capítulo segundo de su título I, como son las libertades a que se refieren el propio art. 17.1 y los arts. 16.1, 18.1, 19 y 20, entre otros; en esta línea, la STC 89/1987 distingue entre las manifestaciones ‘de la multitud de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles’ (o manifestaciones de la ‘libertad a secas’) y ‘los derechos fundamentales que garantizan la libertad’ pero que ‘no tienen ni pueden tener como contenido concreto cada una de esas manifestaciones en su práctica, por importantes que sean éstas en la vida del individuo’” (STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 11).

Así pues, el análisis ha de quedar ceñido a si la intervención llevada a cabo sobre el demandante de amparo sin informarle previamente de sus riesgos y posibles consecuencias ha supuesto o no una lesión de su derecho a la integridad física y moral, derecho amparado de forma autónoma en el art. 15 CE y que adquiere de esta forma una sustantividad propia; y, en relación con él, del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

El derecho del art. 15 CE protege, según doctrina reiterada de este Tribunal (recopilada, entre otras, en las SSTC 220/2005, de 12 de septiembre, FJ 4, y 160/2007, de 2 de julio, FJ 2), “la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular” (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). Estos derechos, destinados a proteger la “incolumidad corporal” (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2), “han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad”, orientada a su plena efectividad, razón por la que “se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada” (STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). De ahí que para poder apreciar la vulneración del art. 15 CE no sea preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (STC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 4). Además de ello, hemos afirmado que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal (STC 35/1996, de 11 de marzo, FJ 3), aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma (SSTC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6, y 5/2002, de 14 de enero, FJ 4).

Este derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9). Por esa razón, hemos afirmado que el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados móviles y no sólo por el de morir y, por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que, como hemos señalado, tenga una justificación constitucional (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 137/1990, de 19 de julio, FJ 6).

En el presente caso no nos encontramos propiamente ante una asistencia médica coactiva, en el sentido de que haya sido desarrollada en contra de la voluntad del paciente, sino frente a una intervención médica realizada sin que el sujeto afectado haya recibido información previa sobre la misma y sin que haya prestado el consentimiento subsiguiente a esa información. Por tanto, hemos de dilucidar si esa omisión del consentimiento informado del recurrente en el supuesto examinado ha producido o no una lesión de su derecho a la integridad física, operación que conlleva la ineludible determinación de la naturaleza de ese consentimiento informado, para concretar si forma parte del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE), con el contenido que ha quedado expuesto.

4. El art. 15 CE no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, lo que no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral. Con carácter general declaramos en las SSTC 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 3, y 116/1999, de 17 de junio, FJ 5, que “los preceptos constitucionales relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales, ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, como enseguida veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos”. Asimismo, es preciso recordar que “de la obligación del sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la eficacia de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos ‘los impulsos y líneas directivas’, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa” (SSTC 53/1985, de 11 de abril, FJ 4, y 129/1989, de 17 de julio, FJ 3).

Evidentemente, las actuaciones médicas llevan implícita una posibilidad de afección a la integridad personal protegida por el art. 15 CE, en la medida en que éste tutela la inviolabilidad de la persona contra toda intervención en su cuerpo, de manera que es preciso arbitrar los mecanismos necesarios para garantizar la efectividad del derecho dentro de ese ámbito, cohonestándolo con la función y finalidad propias de la actividad médica. Y es que, como señalamos en la STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 8, la protección constitucional de la vida y de la integridad personal (física y moral) no se reduce al estricto reconocimiento de los derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídicamente frente a las agresiones a ellos inferidas, sino que, además, contiene un mandato de protección suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuación. En lo que aquí interesa, esa garantía de la efectividad del derecho en el ámbito médico implica que cualquier actuación que afecte a la integridad personal, para resultar acorde con dicho derecho, según la delimitación que antes efectuamos del mismo, se ha de encontrar consentida por el sujeto titular del derecho o debe encontrarse constitucionalmente justificada. De ahí que el legislador deba establecer (como en efecto ha hecho, según veremos posteriormente) los mecanismos adecuados para la prestación del consentimiento del sujeto que se ha de ver sometido a una intervención médica, así como los supuestos que, desde una perspectiva constitucional permitirían prescindir del mismo, teniendo siempre presente, de una parte “que sólo ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan ceder los derechos fundamentales (SSTC 11/1981, fundamento jurídico 7, 2/1982, fundamento jurídico 5, 110/1984, fundamento jurídico 5), y de otra que, en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho ‘más allá de lo razonable’ (STC 53/1986, fundamento jurídico 3), de modo que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean ‘necesarias para conseguir el fin perseguido’ (SSTC 62/1982, fundamento jurídico 5; 13/1985, fundamento jurídico 2) y ha de atender a la ‘proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquel a quien se le impone’ (STC 37/1989, fundamento jurídico 7) y, en todo caso, respetar su [contenido] esencial (SSTC 11/1981, fundamento jurídico 10, 196/1987, fundamentos jurídicos 4, 5 y 6, 197/1987, fundamento jurídico 11), si tal derecho aún puede ejercerse” (STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8).

Para determinar las garantías que, desde la perspectiva del art. 15 CE, se imponen a toda intervención médica que afecte a la integridad corporal del paciente, podemos acudir, por una parte, a los tratados y acuerdos en la materia ratificados por España, por el valor interpretativo de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas que les reconoce el art. 10.2 CE (por todas, STC 6/2004, de 16 de enero, FJ 2), y, por otra, a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que también ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales, de acuerdo con el mismo art. 10.2 CE, según tenemos declarado, entre otras muchas, en las SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5, para concluir con el examen de la regulación legal encargada de plasmar esas garantías.

Pues bien, entre esos elementos hermenéuticos encontramos, en primer lugar, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, y reconocida -tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo- con el mismo valor jurídico que los Tratados por el art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009). El art. 3 de la Carta reconoce el derecho de toda persona a la integridad física y psíquica, obligando a respetar, en el marco de la medicina y la biología “el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas por la ley” [apartado 2 a)]. En esta misma línea, el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina (en adelante, Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 y ratificado por España por Instrumento de 23 de julio de 1999 (“BOE” núm. 251, de 20 de octubre de 1999) -con entrada en vigor el 1 de enero de 2000- se refiere en su Capítulo II al “[c]onsentimiento” estableciendo en el art. 5 la regla general, según la cual, sólo podrá realizarse una intervención en el ámbito de la sanidad “después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento”, a cuyo efecto, “deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias”. Ahora bien, cuando por motivos de urgencia no pueda obtenerse el consentimiento adecuado, será posible proceder inmediatamente “a cualquier intervención indispensable desde el punto de vista médico a favor de la salud de la persona afectada” (art. 8).

En el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no existe una norma específica referida a la protección de la integridad física y moral, pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) la ha englobado en la noción de “vida privada” cuyo respeto se consagra en el art. 8.1 CEDH (SSTEDH de 16 de diciembre de 1997, caso Raninen c. Finlandia, § 63; y de 24 de febrero de 1998, caso Botta c. Italia, § 32), como también ha incluido en el mismo la participación de los individuos en la elección de los actos médicos de los que sean objeto así como las relativas a su consentimiento (SSTEDH de 24 de septiembre de 1992, caso Herczegfalvy c. Austria, § 86; y de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63). En este sentido, el Tribunal de Estrasburgo ha destacado la importancia del consentimiento de los pacientes, considerando que la imposición de un tratamiento médico sin ese consentimiento, si el paciente es adulto y sano mentalmente, supone un ataque a la integridad física del interesado que puede poner en cuestión los derechos protegidos por el art. 8.1 CEDH (STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63), poniendo de relieve, también, la importancia para las personas expuestas a un riesgo sobre su salud de tener acceso a la información que les permita evaluar dicho riesgo (SSTEDH de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros c. Italia, § 60; y de 2 de junio de 2009, caso Codarcea c. Rumanía, § 104). En la última Sentencia citada, el TEDH ha señalado que, al amparo de su obligación de adoptar las normas adecuadas para garantizar el respeto a la integridad física de los pacientes, los Estados parte deben imponer las normas precisas para que los médicos se pregunten sobre las consecuencias previsibles de la intervención médica proyectada sobre la integridad física de sus pacientes e informen a éstos convenientemente sobre aquéllas, de modo que la persona pueda consentir el acto con conocimiento de causa, de suerte que si se consuma un riesgo previsible sin que el paciente haya sido informado por el médico, el Estado concernido podría llegar a ser directamente responsable al abrigo del art. 8 CEDH (§ 105).

5. De acuerdo con lo expuesto, podemos avanzar que el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal (STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este Tribunal (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9).

Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación.

La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental.

Es consonante con la relevancia que se ha asignado a la información y al consentimiento previos a la realización de cualquier actuación médica la regulación de estos aspectos que se realiza en nuestro ordenamiento interno, contenida, esencialmente, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa la regulación contenida en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, con observancia de las previsiones del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina de 4 de abril de 1997, al que ya se ha hecho referencia. Entre los principios básicos que enuncia la Ley en su art. 2, figura la exigencia, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, “que debe obtenerse después del que el paciente reciba una información adecuada”, y que “se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley” (apartado 2). Asimismo, queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras recibir la información adecuada (apartado 3), y a negarse al tratamiento, salvo en los casos previstos en la ley (apartado 4). El art. 4 regula el derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el art. 10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (aunque con los límites contemplados en el art. 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento informado, el art. 8 prevé que “[t]oda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso”, y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito. Como excepción se permite llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su consentimiento en supuestos tasados (art. 9.2).

Pues bien, con la perspectiva que nos ofrece lo expuesto hasta aquí, hemos de analizar la queja del recurrente.

6. Partimos del hecho cierto, reconocido en las resoluciones judiciales impugnadas, de que no se prestó al demandante de amparo información previa sobre la intervención quirúrgica que se le debía practicar, omitiéndose, en definitiva, su consentimiento informado. Dicha omisión no implica necesariamente que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la integridad física del actor, siendo preciso atender a las circunstancias del caso para determinar si aquella omisión se encontraba justificada o no desde un punto de vista constitucional. Y es que el referido derecho fundamental no es un derecho absoluto ni ilimitado, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder, como ya se ha expuesto anteriormente, ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el fin esencial del derecho (STC 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6). No obstante, las posibles limitaciones al derecho han de fundarse en una previsión legal justificada constitucionalmente, en la que se concreten con precisión los presupuestos materiales de la medida limitadora, sin emplear criterios de delimitación imprecisos o extensivos que puedan hacer impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga (SSTC 52/1995, de 23 de febrero, FJ 4, y 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 6. También, STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 68).

Por otra parte, encontrándose en juego un derecho fundamental sustantivo, como es el derecho a la integridad física del demandante de amparo, el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial otorgada por los Jueces y Tribunales al derecho de que se trate es distinta y más exigente, pues, como tiene establecido este Tribunal, sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada, por comparación con el específicamente derivado del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE [entre otras, SSTC 214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7, y 68/2001, de 17 de marzo, FJ 6 a)], o, más ampliamente, cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado, vinculado, conectado, resulte puesto en juego, o quede afectado por tal decisión (por todas, STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 7). Específicamente, en relación con el derecho a la integridad física hemos exigido ese plus de motivación en las SSTC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 3, y 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3.

Lo que en estos supuestos exige el art. 24.1 CE para entender que se ha dispensado una tutela suficiente y eficaz es, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que se encuentra en juego (SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3). El plus de motivación que supone la tutela judicial reforzada en casos de implicación de un derecho fundamental “hace referencia a exigencias de orden cualitativo y no cuantitativo, al ser perfectamente posible que existan resoluciones judiciales que satisfagan las exigencias del meritado art. 24.1 CE, pues expresen las razones de hecho y de derecho que fundamenten la medida acordada, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, no expresen de modo constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas (SSTC 14/2002, de 28 de enero, FJ 5; 251/2005, de 10 de octubre, FJ 4)” (STC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3).

El examen de las resoluciones judiciales impugnadas pone de relieve que el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao desestimó la queja del actor relativa a la falta de consentimiento informado teniendo en cuenta el padecimiento que le llevó a urgencias, el hecho de haber tenido años antes una intervención del mismo tipo y la urgencia relativa de la misma, junto con su edad, consideraciones que condujeron a la conclusión de que realmente no se había privado al demandante de una información esclarecedora previa al consentimiento. La Audiencia Provincial de Bizkaia confirmó este criterio, excluyendo la responsabilidad por el estado del paciente tanto porque el actor ya había sufrido otra intervención de igual naturaleza, como porque la prueba se realizó en un momento en el que existía riesgo vital ante la situación que le llevó a urgencias.

Así pues, ambas resoluciones judiciales entendieron que existía causa suficiente para exonerar de la necesidad de dar al actor la información previa a la prestación de su consentimiento para la intervención, atendidas las circunstancias del caso. Nos corresponde, pues, determinar si la interpretación de la legalidad configuradora del derecho fundamental afectado se ha llevado a cabo secundum Constitutionem y, en particular, si, dados los hechos apreciados por los órganos judiciales, la aplicación de la legalidad ha podido afectar a la integridad del derecho fundamental comprometido (STC 83/2003, de 5 de mayo, FJ 4, entre otras).

7. Pues bien, teniendo en cuenta la legalidad vigente, podemos avanzar que las resoluciones impugnadas realizan una interpretación restrictiva del derecho y, consiguientemente de su efectividad, al tiempo que llevan a cabo una comprensión extensiva de los límites del mismo para excluir que, en este caso, fuera necesario el consentimiento informado.

Ya hemos anticipado que la privación de información equivale a una privación o limitación del derecho a consentir o rechazar una actuación médica determinada, inherente al derecho fundamental a la integridad física y moral. En este sentido, es terminante la Ley 41/2002 (a la que las resoluciones judiciales sólo contienen alguna mención puramente marginal) al exigir en su art. 8 (que es trasunto del art. 5 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) el previo consentimiento del afectado, libre y voluntario, para toda actuación en el ámbito de su salud, “una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso”. Y el art. 4 recoge en los términos más amplios el derecho de los pacientes a conocer “toda la información disponible” sobre cualquier actuación en el ámbito de su salud, “salvando los supuestos exceptuados por la Ley”. El precepto pone de relieve que las excepciones no son indeterminadas ni de consideración extensiva, permitiéndose la limitación del derecho únicamente en casos de carencia de capacidad del paciente para entender la información o por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica (“cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave”), supuestos en los que es preciso comunicarlo a las personas vinculadas al paciente (art. 5.3 y 4).

Del mismo modo, los supuestos en los que se pueda exceptuar la necesidad del previo consentimiento informado son también excepcionales, y así lo ha plasmado el legislador, que permite a los facultativos prescindir del mismo para llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente tan sólo en los casos de riesgo para la salud pública, y “[c]uando existe riesgo inmediato y grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización”. Aun más, en este último supuesto, si las circunstancias lo permiten, se debe consultar a los familiares o personas vinculadas de hecho al paciente (art. 9.2 de la Ley 41/2002 y art. 8 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina).

En definitiva, la regulación legal -que obedece a las exigencias constitucionales- implica, de acuerdo con el contenido propio del derecho fundamental, que, en principio, cada intervención médica debe estar autorizada por el previo consentimiento del paciente que, a su vez, se ha de encontrar precedido de la correspondiente información sobre el procedimiento a aplicar. Como regla general, dicha información se ha de proporcionar verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, y comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4.1), contenido que se amplía al previsto en el art. 10 de la ley para todos los supuestos en los que resulte necesario el consentimiento escrito del paciente, esto es, los establecidos en el art. 8.2 (entre otros, las intervenciones quirúrgicas y los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores).

En todas estas normas, sin embargo, no se plasman únicamente un conjunto de derechos para el paciente, unido a los correlativos deberes de los facultativos que permitan hacerlos efectivos, sino que, básicamente, reflejan una doble garantía para aquél y éstos: de un lado, la que permite hacer efectivo el derecho fundamental a la integridad física del paciente respecto de las actuaciones médicas que se le efectúen; de otro, la regulación descrita ofrece a los facultativos la garantía de que sus actuaciones se desarrollarán dentro de los límites que impone la protección de aquel derecho. Así pues, desde la perspectiva de los facultativos esta regulación no se limita a imponerles un conjunto de deberes, sino que, también, desde una vertiente positiva, les proporciona una garantía de su propia actuación profesional.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, no cabe admitir en el supuesto que nos ocupa que resulte suficiente, como entendieron las resoluciones impugnadas, la información prestada al actor con ocasión de un cateterismo realizado en 1994 (con acceso, además, por vía distinta), argumento que, sobre no resultar acorde con el contenido propio del derecho fundamental afectado, ni con la exigencia de una interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental (STC 146/1999, de 27 de julio, FJ 6), no puede sino ser tachado de irrazonable.

Por otro lado, la Sentencia de instancia justifica la omisión del consentimiento informado por la “urgencia relativa de la intervención”, mientras que la de apelación habla de la existencia de “riesgo vital” ante la situación que llevó a urgencias al actor. Sin embargo, en tales consideraciones no se aprecia razonamiento alguno sobre la existencia de imposibilidad de obtener el consentimiento informado o de consultar a los familiares o personas vinculadas de hecho al paciente, imposibilidad que, en cualquier caso, se compadece mal con el dato de que el recurrente ingresó en urgencias a las 14:16 del 4 de septiembre de 2005, y el cateterismo no se le practicó hasta la mañana del día siguiente. De tal modo que, aunque la decisión médica no se adoptara de manera inmediata al ingreso del paciente, lo cierto es que el lapso de tiempo transcurrido parece suficientemente amplio como para que, una vez que los facultativos entendieron procedente la realización del cateterismo como solución para la dolencia del actor, éste fuera informado sobre las consecuencias, riesgos y contraindicaciones de la intervención, de acuerdo con lo previsto en el art. 10.1 de la Ley 41/2002. No hay, en consecuencia, ponderación alguna por parte de los órganos jurisdiccionales acerca de si podía entenderse concurrente o no esa imposibilidad material como obstáculo a la plena efectividad del derecho del paciente.

Asimismo, no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad, ninguna de las cuales ha sido objeto de mención y, mucho menos, de análisis por parte de los órganos jurisdiccionales que, como queda dicho, han empleado otros conceptos para justificar que se eludiera la obligatoriedad de la prestación del consentimiento informado, que no sólo no ofrecen una justificación razonable y ponderada, sino que, incluso, suponen un reconocimiento implícito de la carencia de la misma (“urgencia relativa”), como, por lo demás, ponen de relieve de manera patente las circunstancias del caso, atendido al tiempo transcurrido entre el ingreso en la clínica del demandante de amparo y la realización de la intervención, que permitía perfectamente dar cumplimiento a las exigencias legales impuestas en garantía del derecho fundamental a la integridad física del actor.

En definitiva, se puede afirmar que la asistencia recibida por el demandante de amparo no satisfizo su derecho a prestar un consentimiento debidamente informado, y, por tanto, vulneró su derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE). Y las resoluciones judiciales impugnadas no tutelaron ese derecho al rechazar la pretensión del demandante ateniéndose a criterios no previstos legalmente (como el de la edad del paciente o la previa realización de otro cateterismo once años antes) a la hora de ponderar las circunstancias del caso, e interpretando y aplicando las normas concernidas de manera contraria a la mayor efectividad del derecho.

Así pues, hemos de concluir que se ha lesionado el derecho fundamental del actor a la integridad física y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a causa de la respuesta obtenida a su queja en la vía judicial, ya que, como tenemos declarado, los defectos de la respuesta judicial dada a las pretensiones que tienen que ver con vulneración de derechos fundamentales sustantivos representan en sí mismos una lesión de estos derechos (por todas, SSTC 138/2000, de 29 de mayo, FJ 5, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 8). Por consiguiente, procede otorgar el amparo solicitado, con anulación de las resoluciones judiciales y retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de su Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, para que éste pronuncie otra nueva que resulte respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estimar el recurso de amparo interpuesto por don José María García-Bayonas Garaizabal y, en su virtud:

1º Declarar que se han vulnerado los derechos fundamentales a la integridad física (art. 15 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del demandante de amparo.

2º Restablecerlo en la integridad de sus derechos, y a tal fin, declarar la nulidad de las Sentencias de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 10 de abril de 2008, y del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, de 23 de abril de 2007, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de esta última, para que por el Juzgado se dicte nueva Sentencia que resulte respetuosa con los derechos fundamentales vulnerados.

Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil once.

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Valencia (sección 10ª), por D. Anton , representado por el Procurador de los Tribunales D. Pascual Pons Font, contra la Sentencia dictada, el día 24 de septiembre de 2007, por la referida Audiencia y sección, en el rollo de apelación nº 681/07 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lliria, en el procedimiento de divorcio nº 161/2006. Ante esta Sala comparecen la Procuradora Dª Helena Fernández Castán, en nombre y representación de D. Anton , en calidad de parte recurrente. Asimismo comparece la Procuradora Dª Esther Rodríguez Pérez, en nombre y representación de Dª Andrea , en calidad de parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Con fecha 16 de febrero de 2006, se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lliria, escrito interponiendo demanda de divorcio, por D. Anton , contra Dª. Andrea , que fue registrado bajo el número 161/2006. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: “…se dicte Auto en el que se adopten las siguientes medidas:

UNO.-Se decrete la Separación Provisional de los cónyuges.

DOS.-GUARDA Y CUSTODIA Y USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA CONYUGAL.-Procede se adjudique el uso de la vivienda familiar, por períodos temporales de seis meses, a cada uno de los consortes litigantes, toda vez que es la única vivienda de la que disponen los mismos; así como la guarda y custodia de los menores de forma compartida a ambos progenitores, también por períodos temporales de seis meses a cada uno de los cónyuges, coincidiendo ésta con los períodos de atribución de la vivienda familiar, y otorgando la patria potestad a ambos consortes litigantes.

En este punto tan trascendental, se debe tener en cuenta, además, que los hijos del matrimonio no deben verse perjudicados por la ruptura sentimental de sus padres, y que la atribución de la custodia compartida a ambos progenitores por un tiempo continuo y prolongado, sin duda beneficiaría su desarrollo personal, sobre todo atendiendo al estado psicológico de la madre, por lo que en modo alguno les beneficiaria estar de forma continuada con ésta, todo ello teniendo en cuenta que se trata de niños que, por tener una edad suficiente, no tienen la dependencia física de la madre propia de los primeros años de vida.

TRES. -PENSIÓN ALIMENTICIA.-Durante el tiempo en que los niños estuvieran con la madre, el padre contribuirá a favor de los niños con una cantidad de 200 Euros mensuales por hijo, es decir, 400 Euros al mes en total, con el incremento del IPC, y ello atendiendo a las circunstancias económicas del matrimonio.

Igualmente, durante el tiempo en el que los hijos estuvieran con su padre, la madre contribuirá a favor de los niños con una cantidad de 200 Euros mensuales por hijo, es decir, 400 Euros al mes en total, con el incremento del IPC, y ello atendiendo a las circunstancias económicas del matrimonio.

CUATRO.-PENSIÓN COMPENSATORIA.-Siendo que ambos cónyuges trabajan, y atendiendo no sólo a sus ingresos, sino sobre todo a sus posibilidades de trabajo, y teniendo en cuenta sus edades y sus cualificaciones profesionales, en este caso ambos de ámbito universitario, ninguna pensión compensatoria debe soportar ninguno de ellos.

CINCO. -PATRIA POTESTAD. Será compartida por ambos cónyuges.

SEIS.-RÉGIMEN DE VISITAS.-Durante el tiempo en el que los hijos estén con cada cónyuge, el otro tendrá derecho a verlos y tenerlos consigo un fin de semana, cada 15 días, desde las 17 horas del Viernes hasta las 20 horas del Domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Pascua y Verano, eligiendo el padre los periodos vacacionales en los años pares y la madre en los impares. En todos los supuestos vendrán obligados ambos cónyuges, tanto a recoger como a devolver a los hijos en el domicilio conyugal, sito en L’ Eliana (Valencia), CALLE000 , número NUM000 , el cual se fija expresamente para el ejercicio del régimen de visitas.

En los periodos vacacionales el padre o la madre, indicarán, en cada caso, al otro cónyuge el lugar donde se encuentra con los hijos menores a los efectos de que tengan constancia de su situación.

En caso de enfermedad de los menores, el padre o la madre, en su caso, podrán comunicar con ellos y visitarlos en el domicilio o lugar en donde sus hijos se hallaren, y podrán interesarse telefónicamente por ellos cuantas veces deseen, de forma razonable y prudencial lógicamente.

Además de todo ello, los viernes de los fines de semana que no les corresponda tener a los menores, el padre o la madre podrán, en cada caso, verlos o tenerlos desde las 17 hasta las 21 horas.

SIETE.-SOCIEDAD DE GANANCIALES.-Procederá la extinción de la sociedad legal de gananciales, disponiendo que cuantos bienes existan a nombre de ambos cónyuges, se distribuyan entre ellos por partes iguales, asumiendo igualmente de la misma forma, por mitad, las cargas que gravitan sobre el matrimonio.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de febrero de 2006, se presentó ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Lliria escrito interponiendo demanda de divorcio, por Dª Andrea , contra D. Anton , alegando en el mismo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: “….se dicte Sentencia en la que se adopten las siguientes MEDIDAS PROVISIONALES:

1ª.-GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS: Que se atribuya a la madre, Dª. Andrea , la Guarda y Custodia de los menores, habida cuenta que siempre ha sido esta quien les ha dispensado los cuidados que los mismos necesitan. La patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

2ª.-REGIMEN DE VISITAS .-Solicitamos que se establezca a favor del Sr. Anton el siguiente régimen de visitas:

-a.-Ordinario: consistente en fines de semana alternos, desde las 10 horas sábado a las 20 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar el Sr. Anton a menores en el domicilio materno, y estando personalmente el padre con sus hijos.

Se solicita tal condición dado que el demandado ha rehecho su sentimental y su propósito es dejar a sus hijos con su madre u otro familiar del padre con los que los menores apenas tienen relación.

-b.-Extraordinario: consistente en vacaciones escolares de Navidad, semana Santa, Fallas y Verano por mitad entre ambos progenitores, eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años pares y la madre los impares.

En caso de que el padre, personalmente y por motivos profesionales no pudiera, se quedarán con la madre.

3ª.-DERECHO DE USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.-Que se atribuya a la Sra. Andrea y a los hijos el derecho de uso del domicilio familiar sito en L’ Eliana (Valencia), CALLE000 n° NUM000 , del que ya ha salido el esposo para fijar el suyo propio.

4ª.-PENSIÓN ALIMENTICIA.-Que se fije en tal concepto y con cargo al Sr. Anton la suma de DOS MIL EUROS MENSUALES (2.000 euros) por cada uno de los hijos, es decir, CUATRO MIL EUROS MENSUALES (4.000 euros), que deberán ser ingresados en la cuenta designada por la Sra. Andrea al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha suma será actualizada anualmente conforme a los Índices de Precios al Consumo que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo.

Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos íntegramente por el Sr. Anton .

5ª.-CARGAS DEL MATRIMONIO.-Se solicita que se fije en tal concepto y con cargo al Sr. Anton , la suma de DOS MIL EUROS MENSUALES, que deberán ser ingresados en la cuenta que designe al efecto la Sra. Andrea .

6 ª.-PRÉSTAMO HIPOTECARIO.-Solicitamos que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, suscrito con el BSCH, por el que se abona una suma de 869,59 euros mensuales, sea satisfecho por el esposo como carga familiar”.

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada y el Ministerio Fiscal, alegando la representación de Dª. Andrea en los autos 161/06, los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: “…dicte Sentencia por la que estimando la Demanda en cuanto al divorcio así como la de esta parte, cuyos procedimientos, se solicitará la Acumulación en escrito aparte, se establezcan las MEDIDAS DEFINITIVAS solicitadas por esta parte tanto en el cuerpo de este escrito como en su demanda (autos nº 191/2006) con expresa condena en costas al esposo”.

La representación de D. Anton , presentó escrito contestando a la demandada formulada por Dª Andrea , en el procedimiento 191/06, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando: “…se dicte sentencia en la que se estime el divorcio entre ambos cónyuges, y se acuerden las medidas definitivas solicitadas por esta parte en el cuerpo de este escrito y en la demanda del procedimiento contencioso 161/2006, con expresa imposición de costas a la esposa”.

Por Auto se fecha 17 de mayo de 2006, se acordó: “… 1.-SE ACEPTA la solicitud formulada por el Procurador Sr/a MOYA VALDEMORO de acumular a este proceso nº 161/2006, el que se encuentra pendiente en este Juzgado con el número 191/2006 , uniéndose éste al primeramente indicado, continuándose todos sustanciándose en un mismo procedimiento y decidiéndose en una misma sentencia”.

El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: “…dicte sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas”.

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a la celebración de Vista, señalándose día y hora la que tuvo lugar en el día y hora señalado y con asistencia de las partes y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lliria dictó Sentencia, con fecha 23 de febrero de 2007 y con la siguiente parte dispositiva: ” …Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Anton , contra Andrea , debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1°.-Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2°.-El padre tendrá en su compañía a los menores, recogiéndolos el viernes a la salida del centro escolar y reintegrándolos el domingo en el domicilio familiar a las 20 horas. Aquellos meses que no existan clases por las tardes los menores se recogerán en el domicilio materno a las 18.00 horas del viernes. Asimismo tendrá derecho a la mitad de las vacaciones escolares de Fallas, verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre.

3°.-En concepto de pensión alimenticia para los hijos, Anton abonará a su esposa la cantidad de 350 euros mensuales para cada uno de los hijos, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, y de forma automática a la fecha de la presente resolución, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Todos los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán satisfechos por mitad por los progenitores; así como los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial. Se considerarán gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico concertado por los progenitores.

4°.-El uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y a la progenitora custodia.

5°.-Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

6°.-No ha lugar a establecer pensión compensatoria.

7°.-No ha lugar a la medida de administración de las plazas de garaje por la parte demandada.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes.

La representación de D. Anton , presentó escrito solicitando aclaración de sentencia, dictándose Auto con fecha 8 de marzo de 2007, que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente:

“NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN de sentencia de fecha 23 de febrero y que ha sido solicitada por el Procurador Sr/a. NAVARRO, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución”.

TERCERO. Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación Dª. Andrea y D. Anton . Sustanciada la apelación, la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó Sentencia, con fecha 24 de septiembre de 2007 , con el siguiente fallo: ” Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Lidón Jiménez Tirado en representación de Doña Andrea contra la sentencia de fecha 23-2-2007 dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 4 de Lliria cuya resolución revocamos en el sentido de que la recogida de los menores sea a las 18 horas en el domicilio de los mismos, manteniéndose el resto de las demás medidas, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pascual Pons Font en representación de D. Anton sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada”.

CUARTO. Anunciado recurso de casación por D. Anton , contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por D. Pascual Pons Font, lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en los siguientes motivos:

Único: al amparo del art. 477.2.3º de la LEC , por infracción de los arts. 1205 y 393 del Código Civil .

Por resolución de fecha 28 de noviembre de 2007, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª Helena Fernández Castán, en nombre y representación de D. Anton , se personó en calidad de parte recurrente. Asimismo comparece la Procuradora Dª Esther Rodríguez Pérez, en nombre y representación de Dª Andrea , en calidad de parte recurrida, habiendo presentado con posterioridad escrito renunciando a la defensa y representación de la recurrida, sin que por la misma se haya realizado nueva designación.

Admitido el recurso por auto de fecha 12 de mayo de 2009 , y evacuado el traslado conferido el Ministerio Fiscal, presentó escrito impugnando el recurso de casación formulado de contrario.

SEXTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el dos de marzo de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO . Resumen de los hechos probados.

1º D. Anton y Dª Andrea contrajeron matrimonio en 1991. Tuvieron 2 hijos que en el momento de presentación de la demanda de divorcio eran menores de edad.

2º D. Anton interpuso demanda de divorcio. En lo que afecta a este recurso, pidió la extinción de la sociedad legal de gananciales, disponiendo que los bienes se distribuyeran por partes iguales entre los cónyuges, “asumiendo igualmente de la misma forma, por mitad, las cargas que gravitan sobre el matrimonio”.

3º La sentencia del Juzgado de 1º Instancia e instrucción nº 4 de Lliria, Valencia, de 23 febrero 2007 estimó la demanda de divorcio y en relación con el objeto de este recurso de casación, declaró: “Con relación al pago de la cuota de préstamo hipotecario, y habida cuenta de las diferentes interpretaciones a que ha dado lugar el auto de medidas provisionales, debe concretarse que en ningún caso podrá satisfacerse a través de la pensión establecida a favor de los hijos, de modo que, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores se satisfará el 80% del mismo por el Sr. Anton y el 20% por la Sra. Andrea de cada una de las cuotas mensuales”.

4º Ambos cónyuges apelaron la anterior sentencia. La de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 24 septiembre 2007 , estimó en parte el recurso de apelación de Dª Andrea y desestimó el de D. Anton . Respecto al préstamo hipotecario se afirmó que se discutía la cuantía de la prestación por alimentos, señalando que debían tenerse en cuenta “las posibilidades económicas del progenitor, máxime cuando, además, se ha impuesto al progenitor mayor contribución al pago del préstamo hipotecario al afectar el mismo a la vivienda y considerarse como aportación dentro de la pensión alimenticia, por lo que se mantienen ambas medidas, tanto la suma señalada como pensión alimenticia como la aportación al pago del préstamo hipotecario”.

5º D. Anton presenta recurso de casación en base a lo establecido en el Art. 477.2, 3 LEC , admitido por auto de esta Sala de 12 mayo 2009 , por presentar interés casacional. La parte recurrida no ha formulado oposición al recurso. Figura el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, en el que pide la desestimación del recurso.

SEGUNDO . Motivo único . Discute el recurrente si el préstamo hipotecario se encuentra comprendido dentro del concepto de cargas del matrimonio del Art. 91 CC , de modo que la sentencia recurrida impone el pago de las cuotas del préstamo hipotecario en una proporción desigual para cada uno de los cónyuges, alterando el carácter solidario con el que cada uno de los prestatarios se obligaron frente a la entidad prestamista. Señala que entre las Audiencia Provinciales existen dos líneas de solución: a) la representada por las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12, de fechas 3 marzo 2006 , 2 enero 2003 , 7 enero 2000 , 18 octubre 1999 , 13 octubre 1998 y 8 febrero 1999 , y las de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 27 junio 2005 , 9 julio 2003 y 6 julio 2005 . En ellas se excluye la naturaleza de carga familiar y, además, se argumenta que esta Sala requiere el consentimiento del acreedor para que pueda producirse una novación modificativa del tipo de la propuesta; b) en contra de esta línea, aporta el recurrente las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 21 febrero 2005 , 29 junio 2004 y 29 mayo 2001 , en el sentido que aun cuando se halle disuelta la sociedad de gananciales, puede seguirse hablando de cargas del matrimonio, de modo que puede establecerse la proporción de ambos cónyuges al sostenimiento de las mismas.

Entiende también que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de quién sea el atributario del uso, no tiene el carácter de carga del matrimonio, por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo, de modo que lo altere.

El motivo se estima.

Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (Art.142.1 CC ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: “a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante”.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los “bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos”, por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , “la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes”. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

3º Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña, que modifica el Art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal, declara, en su párrafo primero , que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, “las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo”, mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada.

TERCERO . En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .

CUARTO . La estimación del único motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Anton contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 24 septiembre 2007 , determina la de su recurso de casación. En consecuencia, se casa y anula en parte la sentencia recurrida, manteniéndose todos sus pronunciamientos, incluido el relativo a las costas, excepto lo relativo a la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1º.-Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Anton contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 24 septiembre 2007 .

2º.-Se formula la doctrin a de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .

3º.-Se casa y anula en parte la sentencia recurrida. En consecuencia, se mantienen todos los pronunciamientos de dicha sentencia, incluido el relativo a las costas, excepto la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios.

4º.-No se imponen a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

5º.-Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol Rios.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.-Rubricados.-PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 4708-2005, promovido por doña María Sol Pérez-Jiménez Chalbaud, doña Flor de María Pérez-Jiménez Chalbaud y doña Florangel Pérez-Jiménez Chalbaud, representadas por el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García y asistido por el Abogado don José Merino Ruíz, contra Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Segunda, de 14 de marzo de 2005, desestimatorio de recurso de apelación promovido contra Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de Madrid, de 31 de mayo de 2004, inadmitiendo a trámite demanda impugnatoria de filiación. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha actuado como parte recurrida doña Nelly Gladys Pérez Cava, representada por el Procurador don José Ramón Rego Rodríguez y asistida por el Abogado don Miguel Torres Mingot. Ha sido Ponente el Magistrado don Ramón Rodríguez Arribas, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. ANTECEDENTES
1. Mediante escrito registrado el 23 de junio de 2005, el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, en nombre y representación de doña María Sol Pérez-Jiménez Chalbaud, doña Flor de María Pérez-Jiménez Chalbaud y doña Florangel Pérez-Jiménez Chalbaud, interpuso demanda de amparo contra las resoluciones a la que se hecho referencia en el encabezamiento.

2. Los hechos con relevancia para la resolución del presente recurso de amparo y a los que se refiere la demanda presentada, son los siguientes:

a) Ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, las aquí recurrentes en amparo dedujeron el 13 de mayo de 2004 demanda de impugnación de filiación (proceso núm. 560-2004) contra doña Nelly Gladys Pérez Cava, a la sazón declarada por una Sentencia del Juzgado Cuarto de Lima de 2 de septiembre de 1970, hija extramatrimonial de don Marcos Pérez Jiménez, padre de las recurrentes y ya fallecido al tiempo de interponerse la demanda. Aparece también como demandada doña M. Pérez-Jiménez Chalbaud, hermana de las recurrentes, al no haberse adherido al ejercicio de la acción.

Como fundamentos de la demanda de impugnación de filiación, se destaca la situación de indefensión que padeció el padre de las recurrentes al ser juzgado en ausencia por el Tribunal de Lima en 1964, hallándose entonces encarcelado en Venezuela. Se aduce además que en la época en que se tramitó el proceso de reconocimiento de paternidad no existían las pruebas biológicas (ADN) como medio fiable para su acreditación, no siendo de hecho admitida como prueba en Perú para este tipo de procesos hasta el año 1999. Tras invocar las normas que prevén la jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer del caso [arts. 21, 22.3 y 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial(LOPJ), y art. 36 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC)] y teniendo nacionalidad española las demandantes, así como la codemandada doña M.; niegan las actoras la condición de hermana de doña Nelly Gladys, solicitando que se establezca la realidad relativa a la filiación mediante la práctica de prueba pericial biológica y la designación judicial de experto para su práctica. Invocan para ello la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de reforma parcial del Código civil, la cual establece que “las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos por la legislación nueva”. Precepto que por estar vigente, sostienen, resulta de preferente aplicación respecto al art. 764.2 de la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil (LEC), el cual a su vez y con carácter general prohíbe entablar acciones que contradigan una filiación declarada por Sentencia firme. Se invoca asimismo el derecho constitucional de toda persona a conocer su filiación, ex art. 39 CE, y se da cuenta de que la codemandada doña Nelly Gladys ha instado con carácter previo un procedimiento de intervención de caudal hereditario del causante don Marcos Pérez Jiménez, aduciendo su relación de parentesco declarado en la Sentencia de 1970 ya referenciada. Como documentos del escrito de demanda que resulta de interés destacar, se acompañaron entre otros, un certificado firmado por don Gregory John Marsden, Doctor en Derecho por la Universidad de California, reproduciendo la legislación del Estado de California en materia de procesos de filiación, ejemplar en inglés -documento 10 A de la demanda- y traducido al castellano -documento 10 B de la demanda-, atribuyendo legitimación activa a las hijas para instar dicha acción impugnatoria. Asimismo, una certificación del Consulado General del Perú en Madrid de 5 de abril de 2004, adverando la fidelidad de la copia de la Ley núm. 27048, de reforma del Código civil en aquel país en materia de declaración de paternidad y maternidad (Diario Oficial de 6 de enero de 1999), por la que se implementa la “prueba biológica, genética u otra de validez científica (como el ADN) para los casos de negación de paternidad matrimonial, impugnación de maternidad y acción de filiación”, y cuyo ejemplar se aporta igualmente -documento 11 de la demanda-.

b) El Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de Madrid, al que por turno de reparto correspondió el conocimiento de la causa, dictó diligencia de ordenación el 19 de mayo de 2004 requiriendo a la parte actora los preceptivos juegos de copia de la documentación presentada, lo que se cumplimentó por escrito de 28 de mayo de 2004.

Sin otro trámite posterior, el mismo Juzgado dictó Auto el 31 de mayo de 2004, acordando tener por personado al Procurador de las recurrentes y por formulada demanda de impugnación de filiación, “no admitiéndose a trámite la misma”.

Como fundamento de dicha decisión denegatoria, se expone en el razonamiento jurídico único del Auto lo que sigue: “El artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 2 que ‘los tribunales rechazarán la admisión a trámite de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la filiación declarada por sentencia firme, o la determinación de una filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida también por sentencia firme’, por lo cual procede en el presente caso acordar dicha inadmisión, dado que existe una sentencia firme de 2-sep-1970 del Juzgado Cuarto de lo Civil de Lima (doc. 4), declarando la filiación que se pretende impugnar”.

c) Se interpuso por las demandantes recurso de apelación contra dicho Auto de inadmisión (rollo núm. 797-2004), achacando a éste falta de motivación (arts. 120.3 y 24.1 CE; 206.2 LEC y 248.2 LOPJ), y no haber dado respuesta a la petición de aplicación preferente de la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, que permite reabrir aquel proceso anterior firme, con lo que, dicen las recurrentes, “se nos ha privado del derecho fundamental a obtener una resolución fundada en Derecho y se nos ha causado una clara indefensión”. De cualquier modo y aun si se entendiera que el Juzgado negó implícitamente la aplicación de aquella disposición transitoria por su derogación tácita por la nueva LEC 1/2000, reiteran las apelantes sus razones para seguir considerando de preferente aplicación la norma especial, teniendo en cuenta el art. 39.2 CE y el derecho al establecimiento de la filiación verdadera.

d) Una vez sustanciado el procedimiento de apelación, la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Auto resolutorio el 14 de marzo de 2005, desestimando el recurso. Tras considerar suficiente la motivación del Auto del Juzgado desde la perspectiva constitucional del art. 24.1 CE, la Audiencia entra en el examen de fondo de la decisión de inadmisión de la demanda, señalando textualmente lo que sigue:

“es preciso destacar que estamos ante un supuesto en el que hay un elemento extranjero de carácter relevante por lo que para dar respuesta al problema planteado no procede aplicar directamente el derecho material español (en este caso la D.T. Sexta tantas veces mencionada) obviando la existencia de ese elemento extranjero, como pretende la parte recurrente; por el contrario se han de aplicar las normas de conflicto de Derecho español como impone con carácter imperativo el art. 12.6 del Código Civil para determinar cuál es el derecho material aplicable al caso sometido a la deliberación del[a] Sala. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española como dice el art. 12.1 del Código Civil; así, el art. 9.4 del citado cuerpo legal dice que ‘El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paternofiliales, se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo’; vemos por tanto que hay que estar a la ley personal del hijo que es la determinada por su nacionalidad (art. 9.1 del CC); en consecuencia, habrá que acudir a la ley personal de doña Nelly Gladis para ver si de acuerdo con su legislación correspondiente a su nacionalidad es admisible lo reclamado por la parte actora hoy recurrente; pero en la documentación aportada sobre el derecho del Estado de California (EE.UU) (folios 60 a 64) no resulta una norma semejante a la contenida en la Disposición Transitoria Sexta de la ley española 11/1981. A mayor abundamiento tampoco se ha acreditado por la parte interesada si la ley peruana admite la aplicación de la citada Disposición Transitoria Sexta, ya que de la documentación que se aporta respecto a la ley peruana se infiere que en dicho país, en efecto, se admite la práctica de la prueba biológica en procedimientos de filiación desde 1999; pero no consta que dicha disposición tenga carácter retroactivo, ni tampoco se acredita que se permita, a pesar de existir una sentencia firme anterior sobre filiación, que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos solo previstos por la legislación nueva. Por todo lo argumentado no procede aplicar al caso de autos la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 11/1981 y habida cuenta que los procesos civiles que se sigan en territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas, con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales -(art. 3 de la LEC)- es aplicable el art. 764.2 de la LEC que dispone que ‘Los tribunales rechazarán la admisión a trámite de cualquier demanda que pretenda la impugnación de una filiación declarada por sentencia firme’; por lo que el Juez a quo, al haber inadmitido la demanda ha resuelto conforme a derecho cuya resolución se ha de confirmar.”

e) Por escrito de 29 de abril de 2005 las apelantes promovieron incidente de nulidad de actuaciones contra el anterior Auto de la Audiencia, imputándole de un lado el no haber reparado la falta de motivación que ya se le reprochaba al Auto del Juzgado a quo, en cuanto a la aplicación preferente de la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981; de otro lado y como vulneración ex novo de la segunda instancia, se aduce incongruencia extra petita del Auto de la Audiencia al no haberse limitado ésta a resolver el recurso planteado dentro de los límites del debate previo, sino que introduce para ello un tema nuevo como sería el de la aplicación del art. 9.4 del Código civil (CC), sobre el que las recurrentes admiten que apenas hicieron una breve referencia “ad cautelam” en su demanda; pero sobre el que en todo caso nada había dicho el Juzgado en su Auto. Se afirma el carácter excepcional y nunca discrecional de las causas de inadmisión de demandas en nuestro ordenamiento jurídico (arts. 24.1 CE, 11.3 LOPJ y 403 LEC), y se aduce que el imponerles la carga de probar una norma similar a aquella disposición transitoria sexta, en la legislación del Estado de California, “está en frontal y evidente contradicción con el principio constitucional español sobre el que se asienta la institución de la filiación: la libre investigación de la paternidad y la prevalencia de la verdad biológica o material”.

f) La Audiencia Provincial, mediante providencia de 24 de mayo de 2005, decretó la inadmisión a trámite del incidente de nulidad “al no concurrir los requisitos previstos en el artículo 228.1º de la LEC, pretendiendo dicha parte una nueva valoración de las cuestiones decididas por la sentencia de esta sección de fecha 14 de marzo de 2005″.

3. La demanda de amparo denuncia en primer lugar la infracción del art. 24.1 CE tanto del Auto del Juzgado como de la Audiencia Provincial, imputando a ambas resoluciones la lesión de su derecho de acceso a la jurisdicción, por carencia de fundamentación, arbitrariedad y falta de lógica en la elección de las normas legales aplicables a la decisión adoptada. Se insiste en que no se les ha dado respuesta al por qué de la no aplicación preferente de la disposición transitoria sexta de la Ley 11/981 sobre el art. 764.2 LEC, dada la naturaleza procesal de ambos preceptos, optando la Audiencia por resolver el recurso empleando un fundamento jurídico ex novo, el de la aplicación al asunto de autos del art. 9.4 CC, sobre el que no se había debatido en primera instancia ni tampoco en apelación, apareciendo por sorpresa en el Auto resolutorio de la Audiencia, sin haberles oído.

Se sostiene también el carácter tasado de los motivos de inadmisión de demandas del art. 403 LEC, y que la Audiencia incurre en “arbitrariedad o error patente” al calificar la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981 como norma material, por mucho que se contenga en una ley de reforma parcial del Código civil.

Como conclusión a esta primera queja, se afirma que los dos Autos impugnados han privado a las recurrentes de su derecho de acceso a los Tribunales de justicia, al no permitir el enjuiciamiento de fondo de sus pretensiones.

La segunda queja del recurso de amparo argumenta que la decisión de inadmisión de la demanda, acarrea además una desigualdad ante la ley (art. 14 CE) pues “nuestras mandantes (dos de ellas con nacionalidad española y la tercera con residencia oficial en España desde hace treinta años) no pueden impugnar la filiación de una supuesta hija biológica de su padre” sólo por el hecho de que la demandada tiene o ha adquirido una nacionalidad distinta de la española. Parece evidente, remachan, “que ello implica un trato discriminatorio ante la ley, máxime cuando la Constitución española reconoce expresamente el derecho a investigar la verdadera filiación biológica, o a impugnar una filiación declarada por Sentencia, pero que presuntamente no se corresponde con la verdadera filiación biológica”.

Se solicita así el otorgamiento del amparo para que, con declaración de nulidad de los dos Autos impugnados, se ordene retrotraer las actuaciones al momento de presentación de la demanda y “se dicte nueva resolución ajustada a la Ley y a la Constitución”; o si sólo se anula el Auto de la Audiencia que se retrotraigan las actuaciones a un momento anterior a éste, “para que la Audiencia resuelva el recurso de apelación conforme a la Ley y a la Constitución”.

4. Con fecha 22 de julio de 2008, la Sala Segunda de este Tribunal dictó providencia admitiendo a trámite la demanda de amparo, ordenándose dirigir comunicación a la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid y al Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de Madrid, a efectos de que remitieran respectivamente, certificación de las actuaciones de los procedimientos núm. 797-2004 y 560-2004, en el plazo de diez días ex art. 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC); con emplazamiento a las partes del proceso para su posible comparecencia.

5. Mediante escrito de personación presentado el 19 de diciembre de 2008 por el Procurador don José Ramón Rego Rodríguez, en representación de doña Nelly Pérez Cava, se pidió tener a esta última como parte en el proceso.

Por diligencia de ordenación de la Sala Segunda, de 4 de febrero de 2009, se accedió a esta última petición si bien condicionándolo a que en el plazo de diez días desde su notificación se aportara escritura de poder original de representación (lo cual se cumplimentó dentro de plazo, el 12 de febrero de 2009); acordándose además en la misma resolución, abrir trámite de audiencia por veinte días a todas las partes para que pudieran formular alegaciones ex art. 52.1 LOTC.

6. Con fecha 10 de marzo de 2009, la representación de la parte recurrida dedujo escrito de alegaciones, suplicando la desestimación del recurso de amparo interpuesto. En tal sentido se rechazan las vulneraciones constitucionales aducidas por las recurrentes, entendiendo que lo pretendido por éstas es que la Audiencia Provincial “asuma el incorrecto y parcial razonamiento que están defendiendo en su demanda y en su recurso”. Niega que haya habido incongruencia extra petitum sino que las recurrentes obvian la necesidad de tener en cuenta las normas de conflicto (arts. 12.6, 9.1 y 9.4 CC) al existir en este caso un elemento de extranjería, lo que lleva a aplicar a su vez el art. 764.2 LEC y no la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981 como aquéllas reclaman. Se niega asimismo la queja de infracción del derecho a la igualdad ante la ley, y se sostiene que las recurrentes intentan con esta demanda, obstaculizar su acción de intervención de caudal hereditario planteada ante los Tribunales españoles.

7. El Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones registrado el 12 de marzo de 2009, por el que interesó el otorgamiento del amparo.

Tras pasar revista a los antecedentes procesales y recordar los motivos de la demanda de amparo, entra a analizar la primera de sus quejas fundada en la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), distinguiendo la respuesta dada por el Juzgado a la inadmisión de la demanda de las recurrentes, y la que luego ofrece la Audiencia Provincial en apelación. Respecto de la primera de ellas, el Auto del órgano a quo, entiende la Fiscalía que éste contiene una motivación que aunque “esquivamente escueta y parca”, resulta constitucionalmente suficiente para entender que al optar por la aplicación del art. 764.2 LEC, estaba a su vez rechazando la de la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981 que pedían las actoras, sin que corresponda a este Tribunal Constitucional la labor de controlar el acierto de esa decisión; siendo que incluso las recurrentes admiten esa denegación implícita en su escrito de nulidad de actuaciones.

Distinto se aprecia sin embargo por el Ministerio público, el razonamiento del Auto de la Audiencia Provincial para desestimar la apelación interpuesta. Así, articulado dicho recurso devolutivo, en lo esencial, en tener que resolver cuál de las dos normas en liza devenía de preferente aplicación al caso, si la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981 o el art. 764.2 LEC, la Audiencia resuelve esta disyuntiva legal incurriendo en una quiebra lógico-jurídica en su argumentación pues la misma no se ajusta al “estándar de razonabilidad exigido constitucionalmente”. Al entender de la Fiscalía la Audiencia elude la verdadera cuestión a debate, justificando la no aplicación de la disposición transitoria sexta en su carácter de norma material para, gracias a ello, invocar las reglas de conexión de los arts. 12.6, 12.1 y 9.4 CC que reenvían a la ley material del hijo (aquí, la demandada doña Nelly Gladys), y sobre esa base reprochar a las actoras el no haber aportado prueba de la existencia de una norma similar en el derecho californiano o peruano, lo que justificaría aplicar un precepto que sí se califica por la Audiencia como procesal, como es el art. 764.2 LEC.

Pues bien, al margen de apuntar la Fiscalía que, en realidad, la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981 no es una norma material sino procesal “cuya finalidad era posibilitar el ejercicio de las acciones de filiación a pesar de existir una anterior sentencia firme siempre que se fundamentara en nuevos hechos o pruebas”, señala que la inadmisión de la demanda queda de tal guisa confirmada por la Audiencia, mediante una argumentación que se reputa “más propia del momento de enjuiciamiento o de decisión de la cuestión de fondo”, que de una inadmisión previa. Es decir, una argumentación que sólo cabría adoptar al final del proceso y tras permitir a las partes aportar prueba sobre el derecho extranjero aplicable, conforme garantiza el art. 281.2 LEC. Sin embargo, explica la Fiscalía, la Audiencia “lo hace en un momento procesalmente inadecuado, esto es, en el momento de decidir sobre la admisión o no de la demanda cuando ni siquiera se había abierto el periodo probatorio”, negando esta posibilidad a las demandantes. Añade el escrito del Fiscal que tal argumentación judicial comporta un desenfoque del debate en apelación -ceñido, se insiste, a la elección entre la disposición transitoria sexta y el art. 764.2 LEC- que “en ningún caso, podía fundamentarse en la falta de acreditación del contenido del Derecho extranjero aplicable como hace la resolución judicial impugnada”. De ahí que se interese el otorgamiento del amparo y la declaración de nulidad del Auto de la Audiencia Provincial por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de las recurrentes, así como de la providencia de ulterior inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones promovido por aquéllas.

8. Según diligencia de la Secretaría de la Sala, de 8 de mayo de 2009, consta no haberse presentado escrito de alegaciones de la parte recurrente en este trámite del art. 52 LOTC.

9. La demanda de amparo había solicitado por medio de segundo otrosí, la apertura del incidente de suspensión de la ejecución de los dos Autos recurridos. Abierta dicha pieza de suspensión por providencia de 22 de julio de 2008, se recabó escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal de 31 de julio de 2008, quién instó su denegación, mientras que la representación de las recurrentes presentó escrito registrado el 4 de septiembre de 2008 ratificándose en su solicitud.

Mediante Auto de 20 de octubre de 2008, la Sala Segunda acordó denegar la suspensión solicitada.

10. Mediante providencia de fecha 24 de febrero de 2011, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 28 del mismo mes y año

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. A fin de centrar adecuadamente los términos del debate planteado en esta jurisdicción constitucional, procede indicar que el presente amparo se interpone contra los Autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia num. 71 de Madrid y la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid (este último, confirmando aquél en apelación), por los cuales se inadmite a trámite la demanda de impugnación de filiación presentada por las aquí recurrentes en amparo contra doña Nelly Gladys Pérez Cava, quien figura como hija extramatrimonial del padre de aquéllas, don Marcos Pérez Jiménez -ya fallecido al tiempo de promoverse la demanda-, a virtud de una Sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Lima en el año de 1970.

Según las recurrentes, y en lo que aquí importa resolver, la declaración judicial de paternidad se dictó en una época en la que no existían pruebas heredobiológicas que permitieran acreditar fehacientemente el parentesco entre dos personas, tal como sí es posible establecer en la actualidad. Las recurrentes interpusieron la demanda invocando la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de reforma parcial del Código civil (CC), que autoriza el ejercicio de una acción de impugnación filiatoria aun existiendo Sentencia firme que declare el estado que se pretende cuestionar, si la acción se funda precisamente en “pruebas o hechos sólo previstos por la legislación nueva”. Frente a esta solicitud, el Juzgado a quo respondió con una inadmisión a trámite de la demanda, aplicando el art. 764.2 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), que impide impugnar una filiación ya establecida por Sentencia firme, sin hacer mención alguna de aquella disposición transitoria sexta.

Interpuesto entonces recurso de apelación, la Sección competente de la Audiencia Provincial confirmó el rechazo a limine de la acción, empleando para ello dos razonamientos principales: a) el primero, indicando que la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981 no puede aplicarse porque concurriendo un elemento de extranjería en la acción que se promueve -la nacionalidad y residencia de una de las codemandadas-, ha de atenderse antes a las normas de conflicto previstas en los arts. 9.1 y 9.4 CC, de lo que resulta, según la Audiencia, que para admitir a trámite la demanda tenían las actoras que probar ab initio que en el Derecho californiano (lugar de residencia de la demandada) o bien en el ordenamiento de Perú (donde se dictó la Sentencia aludida) existe un precepto similar a aquella disposición transitoria sexta, que permita por tanto impugnar la filiación fijada ya por Sentencia firme; carga probatoria ésta que las actoras no han cumplido; b) como consecuencia de no poder aplicar la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, la Audiencia afirma que “los procesos civiles que se sigan en territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas”, aplicando entonces el art. 764.2 LEC que impide la acción tendente a desvirtuar una Sentencia de filiación firme, lo que lleva a la desestimación del recurso y la confirmación de lo resuelto por el Juzgado.

Frente a esto se levanta la demanda de amparo, alegando dos quejas: una primera por lesión del derecho de las recurrentes a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, derivada de la inadmisión de su demanda de impugnación de paternidad, atribuyendo asimismo incongruencia extra petitum, defectuosa motivación e irrazonabilidad al Auto de apelación; y una segunda queja por vulneración del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14. CE).

Nuestro análisis constitucional ha de ceñirse por tanto al examen del concreto óbice de inadmisión a la demanda apreciado por las resoluciones impugnadas, sin que nos corresponda acometer un control general de los requisitos sustantivos y procesales de la acción de impugnación de filiación ejercitada por las recurrentes, juicio éste de legalidad ordinaria que recae sobre los Tribunales competentes, a los que no cabe por ello sustituir máxime cuando nada al respecto se ha planteado por las partes del recurso.

Para la debida respuesta de las quejas, procede seguir el orden mismo de su exposición.

2. Así, en primer lugar, acerca del acceso a la jurisdicción, vertiente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), este Tribunal ha recordado hace poco en STC 5/2009, de 12 de enero, FJ 4, con cita de su anterior STC 33/2008, de 25 de febrero, FJ 2 a), que el mismo “comprende el derecho a obtener ‘una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello. De ahí que sea también respetuosa con este derecho fundamental una resolución judicial de inadmisión o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma (SSTC 71/2002, de 8 de abril, FJ 1; 59/2003, de 24 de marzo, FJ 2; 114/2004, de 12 de julio, FJ 3; 79/2005, de 4 de abril, FJ 2; 221/2005 entre otras muchas)’. Al regirse su interpretación y aplicación al caso concreto por el principio pro actione, nuestro canon de control no se limita a la verificación de si la resolución de inadmisión incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino que también comprende el análisis de si resulta o no desproporcionada por su rigorismo o formalismo excesivos, juicio de proporcionalidad que ha de ponderar, de una parte, los fines que intenta preservar la resolución cuestionada y, de otra, los intereses que con ella se sacrifican (últimamente, para el proceso civil, SSTC 6/2008, de 21 de enero, FJ 2; 110/2008, de 22 de septiembre, FJ 2)”.

Más en concreto, por lo que atañe a la decisión de inadmitir una demanda civil por adolecer ésta de algún requisito legal, tenemos sentado que “la apreciación de las causas legales que impiden un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas corresponde, con carácter general, a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la función que les es propia ex art. 117.3 CE, no siendo, en principio, función de este Tribunal Constitucional revisar la legalidad aplicada. Sin embargo corresponde a este Tribunal, como garante último del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, examinar los motivos y argumentos en que se funda la decisión judicial que inadmite la demanda o que de forma equivalente elude pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado. Y ello, como es obvio, no para suplantar la función que a los Jueces y Tribunales compete en la interpretación de las normas jurídicas en los casos concretos controvertidos, sino para comprobar si el motivo apreciado está constitucionalmente justificado y guarda proporción con el fin perseguido por la norma en que se funda. Dicho examen permite, en su caso, reparar en esta vía de amparo, no sólo la toma en consideración de una causa que no tenga cobertura legal, sino también, aun existiendo ésta, la aplicación o interpretación que sea arbitraria, infundada o resulte de un error patente que tenga relevancia constitucional o no satisfaga las exigencias de proporcionalidad inherentes a la restricción del derecho fundamental (SSTC 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3; 48/1998, de 2 de marzo, FJ 3; 35/1999, de 22 de marzo, FJ 4, entre otras muchas)” [STC 144/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 b). En el mismo sentido, STC 127/2008, de 27 de octubre, FJ 3 a)].

Si lo que se cuestiona es la labor judicial de selección y aplicación de la norma aplicable, aun tratándose ésta de una función atribuida a la jurisdicción ordinaria ex art. 117 CE (SSTC 203/1994, de 11 de julio, FJ 3; 99/2000, de 10 de abril, FJ 6, y 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6), la misma puede resultar como se sabe objeto de control desde la perspectiva de la lesión del derecho a una resolución fundada (tutela judicial efectiva), tanto por aplicarse normas derogadas (SSTC 99/2000, de 10 de abril, FJ 6; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 290/2006, de 9 de octubre, FFJJ 3 y 5, y 308/2006, de 23 de octubre, FJ 7), como por postular una interpretación extravagante de la norma que altera los criterios de selección. Pero también y en lo que aquí sobre todo importa considerar, cabe su control constitucional bajo el canon del principio pro actione y con más intensidad todavía, en la medida en que se haya producido una hermenéutica de la norma en exceso rigorista, conducente a un sacrificio desproporcionado del citado derecho de acceso a la justicia (SSTC 154/2007, de 18 de junio, FJ 4, y 40/2009, de 9 de febrero, FJ 5).

3. La doctrina que acaba de exponerse, conduce a la estimación de esta primera queja de la demanda de amparo. Por lo que hace referencia al Auto de inadmisión dictado por el Juzgado de Primera Instancia, en éste se adopta como veíamos dicha decisión aplicando exclusivamente el art. 764.2 LEC; concediendo efectos de Sentencia firme en España a la dictada por el Tribunal de Lima en 1970 y que las recurrentes aportaron junto con su demanda. Sin que se argumente sobre validez, firmeza y ejecutividad en España de dicha Sentencia extranjera. Pues bien, pese a lo señalado por el Ministerio Fiscal no existe dato objetivo alguno que permita colegir, ni siquiera de modo tácito, que el Juzgado tuvo en cuenta la posible aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981 que las actoras reclamaban. Así, ni el Auto contiene argumentación alguna en relación con la aplicabilidad de este precepto legal, sea en sentido positivo como negativo, ni en sus antecedentes de hecho se da cuenta siquiera de la fundamentación de la demanda donde aquella disposición transitoria se invocaba. Bajo ese silencio absoluto, no podemos sino ceñirnos a la evidencia de lo que se lee, que no es otra cosa sino que el Juzgado cita y aplica como única norma posible para resolver sobre la admisión a trámite de la demanda al citado art. 764.2 LEC, con el resultado ya conocido de impedir su tramitación.

A los efectos de nuestro control externo de constitucionalidad, se constata que una decisión judicial que ha de dirimir si aquella Sentencia extranjera podía o no producir el efecto impeditivo de un nuevo proceso, no puede pronunciarse prescindiendo de plano y sin motivación alguna de si puede o no aplicarse aquella disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, como si sólo existiera el art. 764.2 LEC, cuando la parte actora la ha invocado aduciendo la concurrencia de los requisitos fácticos necesarios para su aplicación (inexistencia de la prueba de ADN cuando se dictó la Sentencia impugnada, posibilidad de practicarla ahora, altísima fiabilidad concedida a la misma por los Tribunales españoles) y dicho precepto no aparece derogado expresamente por la disposición derogatoria única 2. 1 LEC 1/2000, la cual contiene un largo listado de normas del Código civil del que, sin embargo, está ausente la disposición transitoria sexta referida. Exigía en definitiva una respuesta razonada sobre su aplicación o no y la razón de ser de ello, que al no ofrecerse aquí implica un vacío dialéctico en la labor de selección de la norma jurídica aplicable, sin tomar en cuenta el drástico efecto de inadmisión a trámite que acarrea tal decisión, a espaldas por tanto del principio pro actione que rige en esta primera fase jurisdiccional, con el resultado de la pérdida del derecho al proceso de las recurrentes, lo que comporta la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) que se denuncia.

Ha de tenerse presente, por lo demás, que este Tribunal ha declarado que las acciones impugnatorias de la filiación sirven también al fin de garantizar la efectividad del derecho a la investigación de la paternidad del art. 39.2 CE, sin que pueda impedirse su ejercicio sin razón o justificación alguna, o afectando el derecho de acceso a la jurisdicción (SSTC 138/2005, de 26 de mayo, FJ 4, y 156/2005, de 9 de junio, FJ 2).

4. Con una construcción jurídica más compleja, la respuesta que ofrece en apelación el Auto de la Audiencia Provincial a la solicitud de las actoras para la admisión a trámite de su demanda, no supera tampoco el canon de razonabilidad exigible constitucionalmente. En principio, la apreciación judicial de que los hechos del caso presentan un elemento de extranjería como es la nacionalidad y residencia de la codemandada doña Nelly Gladys Pérez Cava, o el país donde se ha dictado la Sentencia que se invoca, y que ello obliga a atender a las reglas de conflicto de los arts. 9.1 y 9.4 del Código civil, constituye un juicio de legalidad ordinaria del que, en principio y por ello mismo, no cabría hacer reproche en este proceso de amparo. Además, su aplicación ex novo por el Auto de la Audiencia no puede reputarse como una injerencia judicial indebida en la configuración del objeto litigioso, causante por ello de incongruencia e indefensión: primero, porque la aplicación de esas reglas de conflicto, cuando proceden, devienen de carácter imperativo ex arts. 12.1 y 12.6 CC. Segundo y no menos relevante, porque como las propias recurrentes de amparo admiten, el art. 9.4 CC fue objeto de consideración en su escrito de demanda de primera instancia, lo que supuso que ellas mismas lo introdujeron al debate desactivando así cualquier atisbo de incongruencia.

Ahora bien, a partir de esa invocación a las reglas de conflicto el Auto de apelación deduce una consecuencia anudada, no ya a una decisión de fondo de la controversia una vez sustanciado el proceso, sino a la inadmisión a limine de la demanda, al imponer a la parte actora la carga de la prueba de una norma extranjera similar a la disposición transitoria sexta de nuestra Ley 11/1981. Carga de la prueba que si no se satisface ab initio implica, según la Audiencia, la imposibilidad de aplicar aquella norma y sí el art. 764.2 LEC, lo que trae consigo la inadmisión de la demanda pues este último precepto prohíbe impugnar sin excepciones toda filiación ya declarada judicialmente. Es esta línea de razonamiento judicial empleada por el Auto, precisamente, la que reincide en la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de las recurrentes, en los términos que ahora se expondrán.

El Auto de apelación recurrido empieza por sostener que la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981 deviene un precepto material, mientras que el art. 764.2 LEC lo es de naturaleza procesal. No aporta sin embargo las razones para poder discernir esta diferente calificación, siendo que ambos dispositivos se encargan de regular una misma cuestión jurídica de manera compatible entre sí, esto es, fijando el principio general y los supuestos de excepción para la inimpugnabilidad de un estado de filiación declarado judicialmente, según hemos visto ya.

Esa diferencia se afirma sin más de manera apodíctica y, apoyándose en ella, el Auto de apelación excluye la aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981 al no haberse acreditado una norma extranjera de similar tenor. Sin embargo, no hace lo propio con el art. 764.2 LEC, sobre el que no plantea la posible incidencia de reglas de conflicto internacional, dejando expedita su aplicación con el resultado de inadmitirse la demanda ahora por presunto óbice de cosa juzgada, en virtud de la Sentencia peruana. Óbice que la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, de haberse podido aplicar, habría desactivado.

Este tratamiento diferenciado entre normas sustancialmente de la misma índole, distorsiona el sentido de la regla de la especialidad normativa con resultado de impedir el derecho a una decisión de fondo de las pretensiones de la demanda (art. 24.1 CE).

5. Para que, además, la eficacia de una norma de Derecho interno como es la tantas veces citada disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, pueda quedar condicionada por la previa acreditación de otra norma extranjera de similar tenor, como postula el Auto de apelación recurrido en amparo, tendría que preverse así en algún precepto legal, o que esa reciprocidad normativa derivase de su inclusión en algún convenio o tratado internacional suscrito por España, en concreto aquí respecto de las Sentencias de filiación dictadas por los Tribunales de Perú o del Estado norteamericano de California, lo que no es el caso y desde luego tampoco el Auto de la Audiencia identifica ningún instrumento jurídico que marque tal exigencia.

La consecuencia práctica de todo ello, es que los Tribunales españoles han dejado de conocer de un asunto que, en principio, resultaba de su jurisdicción, como es la acción de impugnación de filiación instada por las recurrentes (arts. 21 y 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 36 LEC), al levantarse un óbice de procedibilidad de la acción no contemplado para este ámbito concreto por nuestro ordenamiento, sin concesión alguna al principio pro actione que constitucionalmente ha de inspirar el acceso a la Jurisdicción.

Como tenemos declarado en nuestra STC 61/2000, de 13 de marzo, FJ 5: “negar la posibilidad de obtener un pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales españoles sobre el fondo de la pretensión suscitada, cualquiera que fuera el sentido de ese pronunciamiento, en virtud de reglas completamente extrañas a las que expresan el delicado equilibrio constitucionalmente exigible en la determinación de la competencia judicial internacional de nuestros Tribunales, no es que resulte desproporcionado respecto a los fines que justifican la existencia de causas legales que impiden el examen del fondo, sino que supone descartar cualquier relevancia de aquellos fines, tanto como de las reglas concretas que a éstos sirven. La competencia judicial internacional de los Tribunales españoles en el orden civil viene determinada por su regulación legal, es decir, en el art. 22 LOPJ, dejados de lado los diversos convenios internacionales, aquí inaplicables. En tales reglas, y sólo en las mismas, debe buscarse como punto de partida la respuesta a la cuestión de si es posible que nuestros Tribunales conozcan de una determinada pretensión, pues sólo ellas responden a la serie de exigencias que, en algunos casos, puede llevar a la trascendente consecuencia de que el Estado español renuncie a asumir la tutela judicial en un caso concreto.”

6. Procede por tanto la estimación de este primer motivo de la demanda de amparo, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de las recurrentes, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, lo que hace innecesario adentrarse en el estudio de la segunda de las quejas, la relativa a la posible lesión de su derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE).

Resta considerar tan sólo el alcance anulatorio de la presente Sentencia, ex art. 55.1 a) LOTC. A tal efecto, procede decretar la nulidad de ambas resoluciones judiciales impugnadas; así como la de la providencia que inadmitió el incidente de nulidad contra el Auto dictado en apelación; debiendo acordarse la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la admisión a trámite de la demanda por el Juzgado de Primera Instancia, de manera que este último provea de manera respetuosa con el derecho fundamental que le reconocemos a las recurrentes.

FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Otorgar el amparo solicitado por doña María Sol Pérez-Jiménez Chalbaud, doña Flor de María Pérez-Jiménez Chalbaud y doña Florangel Pérez-Jiménez Chalbaud; y en consecuencia:

1º Declarar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de las recurrentes.

2º Restablecerlas en la integridad de su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de los Autos del Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de Madrid, de 31 de mayo de 2004 (juicio 560-2004) y de la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de marzo de 2005 (rollo de apelación núm. 797-2004), así como de la providencia de 24 de mayo de 2005 dictada por esta última; debiendo retrotraerse el procedimiento al momento inmediato anterior a dictarse aquel Auto del Juzgado para que, en su lugar, se pronuncie nueva resolución que resulte respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

Publíquese la Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil once.

T R I B U N A L   S U P R E M O

Sala  de lo Civil

Presidente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos

SENTENCIA

Sentencia Nº: 846/2010

Fecha Sentencia: 30/12/2010

CASACIÓN

Recurso Nº: 81/2007

Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimando

Votación y Fallo: 30/11/2010

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Antonio Xiol Ríos

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25.ª

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José Pablo Carrasco Escribano

Escrito por: AGT/CVS

Nota:

CASACIÓN Num.: 81/2007

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Antonio Xiol Ríos

Votación y Fallo: 30/11/2010

Secretaría  de Sala: Ilmo. Sr. D. José Pablo Carrasco Escribano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

SENTENCIA Nº: 846/2010

Excmos. Sres.:

D. Juan Antonio Xiol Ríos

D. Jesús Corbal Fernández

D. José Ramón Ferrándiz Gabriel

D. Antonio Salas Carceller

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 81/07 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la Avenida del Manzanares, n.º 144 de Madrid aquí representada por el procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortiz, contra la sentencia de 23 de octubre de 2006 dictada en grado de apelación, rollo n.º 106/2006, por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 25.ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 696/2003, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 61 de Madrid. Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de D. José Francisco Gómez Calvo y la procuradora D.ª Paloma Valles Tormo, en nombre y representación de D. José Mario Martín Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 61 de Madrid dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2005 en el juicio ordinario n.º 696/03 cuyo fallo dice:

«Fallo.

»Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Miguel Redondo Ortiz en nombre y representación de Comunidad de Propietarios Avenida del Manzanares frente a D. José Mario Martín Sánchez y D. José Francisco Gómez Calvo representados por el Procurador: Sr. Peris Álvarez y Sr. Villasante García, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora.»

SEGUNDO.- En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

«Primero: Se ejercita por la parte actora acción de cesación con la finalidad de que se declare que las obras e instalaciones realizadas por los demandados en el local objeto de autos, para cambiar el destino del mismo al de vivienda, así como el propio cambio del uso del local contravienen lo dispuesto en los artículos 5,7, 9, 11 y 17, de la LPH y el demás normas concordantes. Asimismo solicita la parte actora que se condene a los demandados a deshacer todas las obras e instalaciones que ha realizado en el local para el cambio del mismo a vivienda, dejando el inmueble en el mismo estado en que se encontraba anteriormente así como los elementos comunes o privativos que hayan sido afectados; a cesar en el uso del inmueble como vivienda, y destinarla únicamente a despacho -local; a modificar la inscripción en el Registro de la Propiedad en lo referente a la naturaleza de la finca, pasando de vivienda a local comercial; a estar y pasar por estas declaraciones y en su defecto que se mande ejecutar a su costa; todo ello con expresa condena en costas.

Las demandadas se oponen planteando una serie de excepciones procesales y con relación al fondo del asunto afirmando que no se ha efectuado ninguna obra no permitida y tampoco se ha vulnera ninguna norma, ni se ha modificado el título constitutivo al cambiar el destino del inmueble, por lo tanto, no es necesario el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, por lo que no deben ser estimados los pedimentos de la actora.

»Segundo: Alegada por la representación del demandado, D. José Mario Martín, la excepción de falta de legitimación pasiva “ad causam”, procede, en primer lugar, pronunciarse sobre esta cuestión.

El demandado fundamenta su excepción en el art. 10 de la LEC, según el cual solo pueden ser consideradas partes legítimas en un juicio quienes sean titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En este sentido, alega el Sr. Martín que en el momento de interponerse la demanda no era propietario del inmueble por haber transmitido la titularidad, la plena disposición y el dominio del mismo al D. José Francisco Gómez, por lo tanto, no debe ostentar la condición de demandado en el presente procedimiento.

La excepción no puede ser estimada por el siguiente motivo: Cuando se presenta la demanda, el 24 de junio de 2003, los codemandados en el presente procedimiento, D. José Mario y D. José Francisco habían suscrito un contrato privado de compraventa de la vivienda objeto de controversia, concretamente el 2 de junio de 2003. Se alega por el vendedor, D. José Mario, que el comprador ya había adquirido la condición de propietario del inmueble. Sin embargo, de acuerdo con lo establecido en el art. 609 y 1095 del CC, en virtud de la teoría del título y el modo, para adquirir el dominio no es suficiente la perfección de un contrato transmisivo, sino que es precisa la concurrencia de la tradición, la cual no se acredita que se hubiera producido en el presente caso, sino que se cumpliría más tarde en el momento de otorgarse la escritura pública, el 18 de julio de 2003, por lo que el vendedor seguía ostentando la condición de propietario y por lo tanto debe ser demandado.

En el mismo sentido se manifiesta una reiterada jurisprudencia, SSTS de 3 de febrero de 1975, 27 de febrero de 1987; la de 17 de julio de 1987; 24 de enero de 1994; 21 de marzo y 14 de julio de 1998; 22 de diciembre de 2000; 9 de octubre de 2001; 14 de febrero, 13 de marzo y 10 de julio de 2002; según las cuales la formalización del contrato en documento privado no genera tradición instrumental y no acredita por sí sólo la efectiva transmisión patrimonial. En definitiva, no es propietaria la persona que ha obtenido el título, es decir, el contrato, pero no el modo, esto es, la tradición real o simbólica, siendo necesarios ambos requisitos;

Por lo tanto, el Sr. Martín debe ser demandado al ostentar la condición de propietario en el momento en que se presenta la demanda, si bien por haber perdido esa condición en el momento actual, lógicamente, la sentencia que se dicte tendría para el mismo, caso  de ser estimatoria, un alcance simplemente declarativo.

Con respecto al Sr. Gómez ostenta también legitimación pasiva desde el momento en que si bien no tiene la condición de propietario en el momento de interposición de la demanda, sí existe en ese momento un contrato privado de compraventa y está fijada una fecha para el otorgamiento de la escritura pública, por lo tanto, al conocerse que será propietario en el momento en que se dicte la sentencia es necesario que sea demandado puesto que la misma le va a afectar directamente.

Por otra parte, el Sr. Gómez alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, fundamentándola en la necesidad de demandar a los anteriores propietarios del inmueble objeto de controversia. Esta cuestión procesal ya fue resuelta en la audiencia previa, momento en el que fue desestimada al entenderse por este Tribunal que los propietarios anteriores no mantienen en el momento de interponerse la demanda que da origen al presente procedimiento relación jurídica alguna con el objeto del mismo y, asimismo, la sentencia que se dicte no les va a afectar directa ni indirectamente por lo que no deber ser parte en el presente procedimiento.

»Tercero: Una vez practicada la prueba quedan acreditados los siguientes hechos:

-La Comunidad de Propietarios que interpone la demanda que da lugar al presente procedimiento se constituyó mediante escritura pública de declaración de obra nueva otorgada por la Sociedad “Riomanzanares, S.A”, documento n° 2 de la demanda.

-En el título constitutivo se contiene la siguiente descripción: “la planta primera está integrada por quince despachos comerciales numerados del uno al quince ambos inclusive”, documentos n.° 2 y n.° 3 de la demanda.

En dicho título no se contiene limitación ni prohibición alguna relativa al cambio de uso de los pisos y locales que integran el edificio.

-D. José Mario Martín adquiere el inmueble sito en la primera planta, puerta cuarta de la Avenida del Manzanares n° 144 de Madrid, por compraventa, otorgándose la escritura pública el día 12 de mayo de 2003;

-D. José Francisco Gómez y D. José Mario Martín celebran un contrato privado de compraventa, sobre el inmueble anteriormente citado, el día 2 de junio de 2003, otorgándose la escritura pública el día 18 de julio del mismo año.

-Se ha producido un cambio de uso en el inmueble, así lo reconocen las partes; se deriva del documento nº 1 de la contestación de D. José Mario, que constituye la escritura de cambio de uso, de fecha 12 de mayo de 2003, así como de la nota simple del registro de fecha 18 de junio de 2003, documento nº 4 de la demanda.

-Se obtiene licencia del ayuntamiento de Madrid, en la que se autorizan las obras para el cambio de uso del inmueble, de local-despacho a vivienda; así se recoge en el documento n° 1 de la contestación del Sr. Martín.

-En la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de avda. Manzanares n° 144, de Madrid, celebrada el 4 de febrero de 2003 se aprueba, en relación con el inmueble a que se refiere este procedimiento, iniciar acciones judiciales que sean necesarias para que se restablezca a su estado original las alteraciones realizadas en el local y el uso del mismo, documento n° 8 de la demanda.

»Cuarto: En primer lugar, deben examinarse las obras que, según la prueba practicada en el presente procedimiento, se acredita que han efectuado por el demandado para poder determinar si con la realización de las mismas se ha vulnerado, como alega el actor, lo dispuesto en los arts. 7 y 9 de la LPH.

En este sentido, el demandante simplemente alega que los demandados han realizado obras en el despacho-local con el fin de poder cambiar su destino, sin conocimiento ni consentimiento de la Comunidad, con infracción de lo dispuesto en los artículos de la LPH anteriormente citados.

Con respecto a lo dispuesto en el art. 7 de la LPH, este precepto establece que el propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, siempre y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

El actor no determina cuales son las obras que concretamente se han realizado y por lo tanto es obvio que no acredita que dichas obras hayan supuesto alguna de las conductas prohibidas por el citado artículo. Por lo tanto, considerando que la carga de la prueba le corresponde al mismo puesto que es quien alega la vulneración de lo establecido en la Ley, y que el demandado niega que con las obras realizadas se haya alterado la seguridad o estructura del edificio o se haya perjudicado a tercero, no se puede considerar acreditada la infracción alegada por la demandante.

Con respecto a la comunicación de las obras al representante de la Comunidad, dicha comunicación según la parte demandada se efectúa verbalmente tanto al Presidente como al administrador, extremo que es negado por la demandante. Lo cierto es que este requisito, ante las versiones contradictorias de las partes, no resulta acreditado, entendiéndose que la carga de la prueba le corresponde a la parte demandada pues es quien ostenta interés en su acreditación. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Ley no establece que la comunicación de las obras se haya de realizar por escrito, no se puede exigir que el requisito se haya cumplido observando esa forma. En consecuencia, al quedar acreditado por la documentación obrante en autos, que la Junta de Propietarios de fecha 4 de febrero de 2003, ya se pronuncia sobre el ejercicio de acciones judiciales relativas a la realización de obras y cambio de destino del inmueble, y que el certificado de terminación de obra es de 25 de marzo de 2003, se deduce que la Comunidad tuvo conocimiento de las mismas, al menos antes de su terminación.

Por último, el art. 7 de la LPH prohíbe realizar alteración alguna en el resto del inmueble. Nos encontramos de nuevo en la misma posición que en el supuesto anterior, el demandado niega cualquier alteración de elementos comunes y el actor no acredita la misma por lo que no puede considerarse probada.

Con respecto a lo dispuesto en el art. 9 de la Ley, en este precepto se regulan diferentes obligaciones del propietario, de manera que lo alegación genérica por el actor de su infracción sin ningún tipo de concreción ni de prueba de los actos prohibidos que hayan podido realizarse es absolutamente insuficiente.

En definitiva, no ha quedado acreditado en el presente procedimiento que se hayan efectuado en el inmueble objeto de litigio obras o instalaciones que puedan incluirse dentro del ámbito de prohibición del art. 7 de la LPH, o que suponga un incumplimiento de las obligaciones del propietario reguladas en el art. 9 de la LPH, por lo que el demandado no puede ser condenado a deshacer ninguna de las obras realizadas para cambiar el destino de la vivienda. En consecuencia, han de ser desestimadas las pretensiones de la parte actora relativas a este extremo.

»Quinto: En lo que respecta al cambio de destino del inmueble, admitido por la parte demanda que dicho cambio ha tenido lugar y que el inmueble ha pasado de tener un destino de despacho-local, a tener como destino la vivienda, procede analizar si dicho cambio se ha efectuado cumpliendo los requisitos legales o si, por el contrario, como alega la actora, el mismo es ilegal por no contar con el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios siendo necesario el mismo por tratarse de una modificación del título constitutivo.

Lo primero que ha de tenerse en cuenta en esta cuestión es que el derecho de propiedad está reconocido en el art. 33 de la CE, es decir, es un derecho constitucional, aunque no fundamental, así como en el art. 348 del CC donde se define como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Por lo tanto, es necesario examinar cuales son las limitaciones que la LPH, reguladora de esta materia, establece en lo relativo al cambio de destino, debiendo examinarse los siguientes preceptos:

-El anteriormente citado art. 7 además de las ya mencionadas limitaciones en relación con las obras, recoge también la prohibición tanto al propietario como al ocupante del piso de desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades no permitidas en los estatutos, dañosas para la finca, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres.

Como puede observarse no se incluye como actividad prohibida el cambio de destino del inmueble, y al no existir, o al menos no haber quedado acreditada la existencia de Estatutos, tampoco puede incluirse la actividad dentro de dicha prohibición.

A ello debe añadirse que en el supuesto de que por la parte actora se considerara que la actividad desarrollada por los demandados podía incardinarse dentro de alguna de las conductas prohibidas en el citado artículo, previamente debería haber requerido al propietario para que procediera a la cesación de la misma, lo cual, según el resultado de las pruebas practicadas que obra en autos, no ha tenido lugar.

En conclusión, el artículo 7 de la LPH, no contiene limitación alguna que afecte a la conducta realizada por los demandados y no se puede considerar, en consecuencia, que los mismos hayan infringido dicho precepto.

-Con respecto al Título Constitutivo, el art. 5.3 de la LPH establece, en lo relativo al objeto del presente procedimiento, que el título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios.

Este precepto es fundamental para la resolución del presente litigio, puesto que según lo dispuesto en el título constitutivo, se determinará si el cambio de destino de la vivienda supone o no una modificación del mismo y, por lo tanto, si se requiere el consentimiento unánime de la Junta de Propietarios, como alega la demandante, o, por el contrario, no es necesario contar con el mismo como manifiesta la parte demandada.

Como se apuntó anteriormente, de la documentación aportada a los autos, se concluye que en el título constitutivo de la Comunidad de Propietarios Avenida de Manzanares n° 144 de Madrid, no se contiene disposición alguna relativa a la prohibición del cambio de destino de los pisos y locales que integran el edificio. En consecuencia, la realización de dicho cambio por el propietario de cualquiera de los pisos o locales que integran la comunidad no supone una modificación del título y por lo tanto no necesita consentimiento de ninguna clase de la Junta de Propietarios.

Cuestión distinta es que en dicho título se contenga una descripción de las viviendas y locales que integran el edificio. Es cierto que en el título el inmueble objeto de controversia aparece descrito como local-despacho pero como ha manifestado la jurisprudencia del TS en sentencias ya mencionadas por la parte demandada como las de 7 de febrero y 20 de diciembre de 1989; ó 5 de marzo de 1998; la mera y simple descripción, que se contenga de los pisos y locales en la escritura de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, carente de Estatutos, no puede en modo alguno ser entendida como expresión del destino único de los mismos, ya que, en cuanto ello comporta una limitación de las facultades dominicales, no puede presumirse, ni interpretarse de manera extensiva. De forma que la descripción que el primitivo dueño de toda la finca hiciera en la escritura de división horizontal, no obliga al posterior propietario del elemento privativo, pues al presumirse libre toda propiedad, bien pudo cambiar después el destino de su finca, si no existía una prohibición legal o contractual que se lo impidiera.

Esta es también la conclusión a la que se llega si se tiene en cuenta el tenor literal de la Ley, puesto que el art. 5, en su párrafo primero, establece que “El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo” y, posteriormente, en el apartado tercero del mismo artículo se establece que “El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales”. De la redacción de este artículo se deduce, en consecuencia, que la mera descripción no puede suponer una prohibición de cambio futuro, ya que de haberse buscado este efecto el mismo debería haberse recogido expresamente como permite y exige la Ley.

Igualmente corrobora esta posición el hecho fundamental de que el originario despacho-local ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad como vivienda sin que por parte del Registrador se haya considerado contrario a la LPH esta modificación de destino.

-Por último, podrían existir limitaciones al dominio en los Estatutos de la Comunidad. Sin embargo, desde le momento en que no ha quedado acreditado que en la Comunidad de Propietarios del presente procedimiento se otorgaron estatutos, este punto no ha de ser tomado en consideración. En definitiva, la conclusión a la que se llega es la siguiente, no existe limitación alguna en la LPH en relación al cambio de destino de un piso o local, contemplándose únicamente en la misma la posibilidad de que dicha limitación pueda contenerse en el Título Constitutivo o en los Estatutos, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa. Por lo tanto debe considerarse que el cambio de destino efectuado por el demandado es conforme con la LPH, por lo que el mismo debe ser mantenido y debe desestimarse la pretensión de la parte actora relativa a la modificación de la inscripción efectuada en el Registro de la Propiedad.

»Sexto: El último pedimento de la parte actora se refiere al cese en el uso del inmueble como vivienda.

Lógicamente para poder estimar este pedimento es necesaria una condición previa cual es que se acredite que efectivamente existe la clase de uso cuya cesación se solicita. En este sentido, la actora no acredita dicho uso, puesto que de las alegaciones de la actora y del testigo presentado por la misma, el administrador de la finca, únicamente se concluye que el actual propietario de la vivienda visita la misma. Por lo tanto, negado por el mismo que dicha vivienda sea su domicilio y afirmado por el contrario, que la utiliza para otras actividades, no queda acreditado el extremo afirmado por la actora por lo que no procede entrar a pronunciarse sobre el mismo, debiendo ser desestimada la pretensión de la demandante relativa al cese de uso del inmueble como vivienda.

»Séptimo: Con respecto a las costas, de conformidad con lo establecido en el art. 394.1 de la Lec procede su imposición a la parte demandante.»

TERCERO.- La Audiencia Provincial de Madrid Sección 25.ª, dictó sentencia de 23 de octubre de 2006 en el rollo de apelación número 106/2006, cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la Avenida del Manzanares nº. 144 contra la sentencia de 31 de Enero de 2005 del JPI nº. 61 de Madrid dictada en procedimiento 696/03, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante».

CUARTO.- En los fundamentos de Derecho de la sentenciase declara:

«Primero.- La Comunidad de Propietarios de Avenida del Manzanares nº 144 alega en su recurso el cambio de destino del despacho-local citando al respecto la escritura pública de división horizontal e infringidos los arts. 5, 7, 8, 9, 12 y 17 de la LPH impugnándose el tratamiento y análisis que se efectúa en el F.D. 5º de la sentencia recurrida. En este sentido, la apelante parte de la base de que el inmueble litigioso sito en planta primera, puerta 4ª de aquella Avenida del Manzanares nº 144 estaba descrito y destinado a despacho-local comercial, reproduciendo los términos de la Escritura: “Casa…. constando de planta baja con locales comerciales, planta primera y segunda con locales comerciales…” .Por modificación posterior que la subsanaba, se describe la finca:” La planta sótano se destina…..; la planta baja está integrada…; la planta primera está integrada por quince despachos-locales….etc”. Pero concluye que al realizarse un cambio de uso se modificó el título constitutivo sin el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios (ex art. 17.1 LPH). Igualmente este cambio y cómo se efectuó es contrario al art. 5 de la misma Ley porque supone una alteración del coeficiente de participación. De aquí asimismo la infracción de los arts. 8 por la reforma llevada a cabo, 12 por la alteración de la estructura y 7.1, por la de la configuración del inmueble.

»Segundo.- Planteado el recurso en los precedentes términos, el eje nuclear de toda la controversia consiste en determinar si el cambio de local-despacho a vivienda integra una modificación de destino con repercusión negativa sobre el título constitutivo y altera su contenido esencial: coeficiente de participación, configuración y estructura del inmueble, de sus elementos comunes y del sistema legal que regula su aprobación. Y ante todo cabe significar cómo el RDL 2/85 de 30 de Abril (art.8) remite la problemática del cambio de destino al supuesto de prohibición estatutaria, si así se estableció. De lo contrario se autoriza ese cambio de uso. A este respecto también debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial contenida en S.T.S. de 21 de Diciembre de 1993 según la cual la mera y simple descripción en la escritura de obra nueva y constitución del edificio en régimen de Propiedad Horizontal no puede ser entendida como expresión del destino único de los mismos (se refiere a un supuso de locales), principios por demás aplicados en S.A.P. de Madrid 18 de Marzo de 2005.

»Tercero.- Conforme a dicha doctrina, lo cierto es que a falta de estatutos convencionales (arts. 5 y 6 LPH) no existe prohibición expresa alguna a propósito del cambio de destino y ello aún en el supuesto de que específicamente se consigue en el título constitutivo cual sea ese destino, cualidad que no equivale al aspecto descriptivo como se ha indicado. La realidad es que en la Escritura de División Horizontal primitiva y en la subsanación posterior se cita únicamente la descripción de los elementos o espacios de cada planta. En el propio recurso se destaca estos extremos y tan sólo aparece reflejado “el destino” para la planta sótano; para las restantes plantas nada se dice sobre el particular salvo que cada una “ésta integrada”. No hay, pues, equivalencia entre integración y destino sino una referencia, la primera, de significado descriptivo y como tal amparada en los principios antes expuestos por lo que decae la tesis de modificación del título constitutivo. En relación con esta conclusión tampoco se estima el desequilibrio de coeficientes resultantes, extremo que no se articula en un cálculo técnico sino referido con carácter general al coeficiente de las viviendas sin tener en cuenta datos como superficie, situación y demás integrantes de su determinación. Como finalmente el aserto sobre alteraciones en la configuración, estructura del inmueble o elementos comunes se mantiene sin el adecuado apoyo probatorio, debiéndose estar a lo resuelto en el Auto de la Sala de 25 de Abril de 2006 y la cita de un caso similar adolece por principio de identidad fáctica y jurídica procede la desestimación del recurso.

»Cuarto.- Por aplicación del art. 398 de la LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.»

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la Avenida del Manzanares n.º 144, de Madrid, se formulan los siguientes motivos:

«1º) Infracción de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de aplicación»

Esta primera alegación no fue admitida.

La segunda de las alegaciones se introduce con la siguiente fórmula:

2º) Infracción de lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal por falta de aplicación”.

Considera el recurrente, en síntesis, que se ha producido una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal sin el necesario consentimiento unánime que exige el artículo 17 LPH.

La tercera alegación se introduce con la siguiente fórmula:

«3º) Infracción de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, por aplicación indebida en relación a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta».

Alega el recurrente, en resumen:

1.- La Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 20 de abril de 1998 y 15 de marzo de 2000.

2.- El cambio de destino realizado por el demandado, implica una modificación vetada en la escritura de división de propiedad horizontal y afecta a los coeficientes de participación. Estas alteraciones exigen, conforme a la doctrina fijada en las sentencias que se citan, un consentimiento unánime de los propietarios para su validez.

La alegación cuarta del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

«Infracción de lo establecido en el artículo 7, 8 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, por falta de aplicación.»

Expone la parte recurrente que la modificación del uso del inmueble llevada a cabo por el recurrido, supone una alteración de la configuración del inmueble y una modificación de los coeficientes de participación, para cuya validez se exige el consentimiento unánime de todos los copropietarios.

SEXTO.- Por auto de 10 de marzo de 2009 se acordó no admitir el recurso de casación respecto de la alegación primera, referida a la vulneración del artículo 222 LEC, admitiéndose el recurso respecto al resto de las alegaciones formuladas.

SÉPTIMO.- A) En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D. José Francisco Gómez Cavo se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1.- El recurso de casación no indica los puntos en que la sentencia recurrida infringe la ley o la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2.- La parte recurrente se limita en su recurso a reiterar los argumentos que fueron expuestos en su escrito de demanda, sin desvirtuar los ofrecidos por la sentencia recurrida. No existe prohibición legal que impida un cambio de destino del inmueble y además la comunidad carece de estatutos por lo que tampoco se ha establecido esta limitación por la comunidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es acorde con los razonamientos establecidos por la Audiencia Provincial (SSTS 24 de julio de 1992, 5 de marzo de 1998, 7 de febrero de 1989, 23 de marzo de 1989, 21 de diciembre de 1993).

3.- Las Sentencias de esta Sala que cita el recurrente, no fijan una doctrina aplicable a las cuestiones que ahora se debaten, dado que examinan supuestos de hecho muy diferentes.

4.- No resultan aplicables al presente litigio los artículos 7, 8 y 12 LPH que cita la parte recurrente, desde el momento que no se ha acreditado que se hayan realizado obras en elementos comunes, ni dividido o segregado fincas ni construido nuevas plantas.

B) En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D. José Mario Martín Sánchez se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1.- El recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.1º en relación con el artículo 477.2 LEC, ya que en el escrito de preparación no se consigna ni se cita cual de los supuestos contemplados en el apartado 2 del artículo 477 LEC, es el que sirve de sustento a la parte recurrente para formalizar su recurso de casación. Pero es que, en todo caso, aún considerando que hubiera acudido al cauce adecuado, esto es la existencia de interés casacional (artículo 477.2.3º LEC), éste resultaría inexistente, ya que las únicas Sentencias del Tribunal Supremo que cita, contemplan supuestos de hecho diferentes a los que ahora son objeto de debate.

2.- La parte recurrente confunde e interpreta erróneamente los preceptos de la LPH en los que funda su recurso. No existe ningún precepto legal ni estatutario que permita considerar prohibida la conducta llevada a cabo por la parte recurrida, que en ningún caso puede presumirse. Este criterio es defendido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 24 de julio de 1992, 5 de marzo de 1998, 7 de febrero de 1989, 23 de marzo de 1989, 21 de diciembre de 1993, entre otras.

3.- El recurrente insiste en que se ha producido una alteración de los coeficientes de participación, circunstancia que no fue denunciada en el escrito de demanda, y que, en todo caso, no ha quedado probada.

OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 30 de noviembre de 2010, en que tuvo lugar.

NOVENO.- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPH, Ley de Propiedad Horizontal.

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- El Juzgado desestimó una acción ejercitada por una comunidad de propietarios mediante la que se solicitaba que se declararan contrarias a la LPH, las obras realizadas por el actual y el futuro propietario de un inmueble, por afectar a elementos comunes, así como la ilegalidad del cambio de destino del inmueble de local comercial a vivienda, por venir prohibido legal y convencionalmente.

2.- Tras considerar que la acción únicamente podía dirigirse contra quien resultaba ser nuevo propietario del inmueble, valoró que no se habían concretado qué obras había realizado el demandado, por lo que resultaba imposible determinar si los elementos comunes se habían visto afectados, en orden a declarar su ilegalidad. Por otro lado, razonó que no existía prohibición alguna en la LPH ni en el título constitutivo de la comunidad respecto a la posibilidad de modificar el uso de los inmuebles. Indicó que la comunidad de propietarios carecía de estatutos por lo que, en definitiva, no se acreditó que el demandado hubiera vulnerado prohibición alguna.

3.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia.

4.- Centrada en esta instancia la cuestión litigiosa, únicamente en torno a la existencia o no de una norma que impidiera al demandado alterar el uso del inmueble de su propiedad, la Audiencia Provincial consideró, en síntesis, que a falta de estatutos no existe prohibición expresa alguna respecto del cambio de destino. Valoró que  en la escritura de división de propiedad horizontal y en la subsanación que se llevó a cabo posteriormente se cita, únicamente y con carácter descriptivo los diferentes elementos que configuran cada planta de la finca por lo que de esta mera descripción, no se puede deducir la existencia de una prohibición, tal y como demanda la comunidad de propietarios.

5.- La parte actora formalizó recurso de casación. El recurso de casación se estructuró en torno a cuatro alegaciones. La primera de ellas se sustentaba en la vulneración del artículo 222 LEC, y no fue admitida, debido a que a través de ella planteaba una cuestión de naturaleza procesal que excede del ámbito del recurso de casación.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso

Las partes recurridas alegan en el escrito de oposición al recurso el carácter inadmisible del mismo, por concurrir diferentes causas de inadmisión. Estas alegaciones serán examinadas en relación con los motivos de casación formulados.

TERCERO.- Segunda alegación del recurso de casación

La segunda de las alegaciones se introduce con la siguiente fórmula:

“2º.- Infracción de lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal por falta de aplicación”.

Considera el recurrente, en síntesis, que se ha producido una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal sin el necesario consentimiento unánime que exige el artículo 17 LPH.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Falta de acreditación del interés casacional

A) Reiteradamente ha señalado esta Sala que en los procesos que se tramitan en atención a la materia, la única vía de acceso al recurso de casación es mediante la acreditación del interés casacional (artículo 477.2.3º LEC), bien por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o, en su caso, por acreditarse que se trata de aplicar una norma cuya vigencia es inferior a cinco años.

B) La parte recurrente no menciona, respecto a la alegación que se examina, interés casacional que permita sustentarla. Las argumentaciones que ofrece, fundadas exclusivamente en la vulneración del artículo 17 LPH, únicamente pueden ser entendidas si se obvian los hechos que la Audiencia Provincial considera plenamente probados. La sentencia recurrida niega que el título constitutivo de la comunidad actora contenga una prohibición respecto de la alteración del destino de los diferentes elementos que la integran, motivo por el cual resulta imposible que la conducta llevada a cabo por la parte demandada, ahora recurrida, pueda resultar contraria a una supuesta prohibición. En definitiva, no se plantea a la Sala una vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, mediante una alteración de la base fáctica que ha sido tenida en cuenta por la Audiencia Provincial.

QUINTO.- Alegación tercera del recurso de casación.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

«3.) Infracción de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, por aplicación indebida en relación a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta».

Considera la parte recurrente, en síntesis, que la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 20 de abril de 1998 y 15 de marzo de 2000, en virtud de la cual el cambio de destino realizado por el demandado, implica una alteración prohibida por la escritura de división de propiedad horizontal y además, exige una modificación de los coeficientes de participación, que, conforme a la doctrina fijada en las sentencias que se citan, suponen unas modificaciones para cuya validez exigen el consentimiento unánime de los propietarios.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Inexistencia de interés casacional. Las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.

A) Las SSTS citadas por la parte recurrente resuelven supuestos de hecho diferentes al que ahora es objeto de análisis.

·La sentencia de 20 de abril de 1998 citada por el recurrente, niega la validez de la alteración del uso de un sótano llevada a cabo por un propietario, sin consentimiento unánime de la comunidad, porque legal y estatutariamente el sótano en cuestión tenía un destino inicial de almacén o de aparcamiento de vehículos, pero no de local para ejercer una actividad industrial.

·La sentencia de 15 de marzo de 2000, impide que un copropietario pueda alterar el cambio de destino del local litigioso pasando de trastero a vivienda, ya que ese nuevo fin exige una nueva cuota de participación, alteración que requiere el consentimiento unánime de todos los copropietarios.

B) Esta Sala ha expuesto reiteradamente que el derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (artículo 33 CE), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo.

En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible, el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. Estas prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

La doctrina de esta Sala es prácticamente unánime (SSTS 23 de febrero de 2006 [RC n.º 1374/1999], 120 de octubre de 2008 [RC n.º 3106/2002], entre otras) al considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales. Para que las prohibiciones o limitaciones resulten eficaces, resulta imprescindible que una cláusula o regla precisa así lo establezca. Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

C) La interpretación que realiza la Audiencia Provincial de los preceptos que se consideran vulnerados por el recurrente, es plenamente acertada. Tras constatar que la comunidad de propietarios carece de estatutos, señala que en la escritura de división de la propiedad horizontal únicamente aparece reflejado el destino de la planta sótano (reservada a servicios comunes de la comunidad) para a continuación limitarse a describir los elementos del inmueble, señalando que la planta primera, donde está situada la finca del recurrido, está compuesta de locales comerciales. Esta referencia no permite deducir la vigencia de una prohibición que afecta a las facultades dominicales. Esta clase de prohibiciones o limitaciones deben ser expresas y no pueden presumirse. En definitiva no existe en el caso que se examina ninguna limitación de uso ni una prohibición de modificación del uso del inmueble. Finalmente, declara que la modificación en el destino del inmueble realizada, no supone una alteración en la determinación de las cuotas de participación de cada uno de los copropietarios.

SÉPTIMO.- Alegación cuarta del recurso de casación.

La alegación cuarta del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:

«4.) Infracción de lo establecido en el artículo 7, 8 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, por falta de aplicación.»

Alega, en síntesis, el recurrente que la modificación del uso del inmueble llevada a cabo por la parte recurrida, supone una alteración de la configuración del inmueble y una modificación de los coeficientes de participación, para cuya validez se exige el consentimiento unánime de todos los copropietarios.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Falta de acreditación del interés casacional.

A) Esta alegación del recurso de casación se sustenta única y exclusivamente sobre la vulneración de tres preceptos de la LPH. Como ya se ha indicado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta misma resolución no puede sostenerse un recurso de casación referente a un procedimiento tramitado en atención a la materia, exclusivamente sobre la base de la infracción de una serie de preceptos. Necesariamente se debe acreditar la existencia de un interés casacional al que en relación a las cuestiones que ahora se plantean nada refiere la parte recurrente.

B) En todo caso reitera la parte recurrente unos argumentos que eluden los datos fácticos aportados por la sentencia recurrida, al insistir en que la alteración del destino de uso llevada a cabo por el recurrido provoca una alteración de los coeficientes de participación y una modificación de la configuración del edificio, extremos que son negados por la Audiencia Provincial.

NOVENO.- Costas

Desestimado en su integridad el recurso, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L A M O S

1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la Avenida del Manzanares n.º 144, de Madrid, contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de octubre de 2006 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación n.º 106/2006, cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la Avenida del Manzanares nº. 144 contra la sentencia de 31 de Enero de 2005 del JPI nº. 61 de Madrid dictada en procedimiento 696/03, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.»

2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 16 novembre 2010 par la Cour de cassation (première chambre civile, arrêt n° 1088 du 16 novembre 2010), dans les conditions prévues à l’article 61-1 de la Constitution, d’une question prioritaire de constitutionnalité posée par Mmes Corinne C. et Sophie H., relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des articles 75 et 144 du code civil.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution ;

Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

Vu le code civil ;

Vu l’arrêt n° 05-16627 de la Cour de cassation (première chambre civile) du 13 mars 2007 ;

Vu le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;

Vu les observations produites par le Premier ministre, enregistrées le 8 décembre 2010 ;

Vu les observations produites pour les requérantes par Me Emmanuel Ludot, avocat au barreau de Reims, enregistrées le 14 décembre 2010 ;

Vu les observations en interventions produites pour l’Association SOS Homophobie et l’Association des parents et futurs parents gays et lesbiens par Me Caroline Mécary, avocat au barreau de Paris, enregistrées le 14 décembre 2010 ;

Vu les pièces produites et jointes au dossier ;

Me Ludot pour les requérantes, Me Mécary pour les associations intervenantes et M. Thierry-Xavier Girardot, désigné par le Premier ministre, ayant été entendus à l’audience publique du 18 janvier 2011 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

1. Considérant qu’aux termes de l’article 75 du code civil : « Le jour désigné par les parties, après le délai de publication, l’officier de l’état civil, à la mairie, en présence d’au moins deux témoins, ou de quatre au plus, parents ou non des parties, fera lecture aux futurs époux des articles 212, 213 (alinéas 1er et 2), 214 (alinéa 1er) et 215 (alinéa 1er) du présent code. Il sera également fait lecture de l’article 371-1.
« Toutefois, en cas d’empêchement grave, le procureur de la République du lieu du mariage pourra requérir l’officier de l’état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l’une des parties pour célébrer le mariage. En cas de péril imminent de mort de l’un des futurs époux, l’officier de l’état civil pourra s’y transporter avant toute réquisition ou autorisation du procureur de la République, auquel il devra ensuite, dans le plus bref délai, faire part de la nécessité de cette célébration hors de la maison commune.
« Mention en sera faite dans l’acte de mariage.
« L’officier de l’état civil interpellera les futurs époux, et, s’ils sont mineurs, leurs ascendants présents à la célébration et autorisant le mariage, d’avoir à déclarer s’il a été fait un contrat de mariage et, dans le cas de l’affirmative, la date de ce contrat, ainsi que les nom et lieu de résidence du notaire qui l’aura reçu.
« Si les pièces produites par l’un des futurs époux ne concordent point entre elles quant aux prénoms ou quant à l’orthographe des noms, il interpellera celui qu’elles concernent, et s’il est mineur, ses plus proches ascendants présents à la célébration, d’avoir à déclarer que le défaut de concordance résulte d’une omission ou d’une erreur.
« Il recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme ; il prononcera, au nom de la loi, qu’elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ » ;

2. Considérant qu’aux termes de l’article 144 du même code : « L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » ;

3. Considérant que la question prioritaire de constitutionnalité porte sur le dernier alinéa de l’article 75 du code civil et sur son article 144 ; que ces dispositions doivent être regardées comme figurant au nombre des dispositions législatives dont il résulte, comme la Cour de cassation l’a rappelé dans l’arrêt du 13 mars 2007 susvisé, « que, selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme » ;

4. Considérant que, selon les requérantes, l’interdiction du mariage entre personnes du même sexe et l’absence de toute faculté de dérogation judiciaire portent atteinte à l’article 66 de la Constitution et à la liberté du mariage ; que les associations intervenantes soutiennent, en outre, que sont méconnus le droit de mener une vie familiale normale et l’égalité devant la loi ;

5. Considérant qu’aux termes de l’article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant « l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités » ; qu’il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d’adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions, dès lors que, dans l’exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ; que l’article 61-1 de la Constitution, à l’instar de l’article 61, ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; que cet article lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité d’une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit ;

6. Considérant, en premier lieu, que l’article 66 de la Constitution prohibe la détention arbitraire et confie à l’autorité judiciaire, dans les conditions prévues par la loi, la protection de la liberté individuelle ; que la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle, résulte des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; que les dispositions contestées n’affectent pas la liberté individuelle ; que, dès lors, le grief tiré de la violation de l’article 66 de la Constitution est inopérant ;

7. Considérant, en second lieu, que la liberté du mariage ne restreint pas la compétence que le législateur tient de l’article 34 de la Constitution pour fixer les conditions du mariage dès lors que, dans l’exercice de cette compétence, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ;

8. Considérant, d’une part, que le droit de mener une vie familiale normale résulte du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose : « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » ; que le dernier alinéa de l’article 75 et l’article 144 du code civil ne font pas obstacle à la liberté des couples de même sexe de vivre en concubinage dans les conditions définies par l’article 515-8 de ce code ou de bénéficier du cadre juridique du pacte civil de solidarité régi par ses articles 515-1 et suivants ; que le droit de mener une vie familiale normale n’implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe ; que, par suite, les dispositions critiquées ne portent pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale ;

9. Considérant, d’autre part, que l’article 6 de la Déclaration de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » ; que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; qu’en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui attribue l’article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ; que, par suite, le grief tiré de la violation de l’article 6 de la Déclaration de 1789 doit être écarté ;

10. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le grief tiré de l’atteinte à la liberté du mariage doit être écarté ;

11. Considérant que les dispositions contestées ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit,

DÉCIDE :

Article 1er.° Le dernier alinéa de l’article 75 et l’article 144 du code civil sont conformes à la Constitution.

Article 2.° La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l’article 23-11 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 27 janvier 2011 où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.

Rendu public le 28 janvier 2011.

STC 131/2010

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Guillermo Jiménez Sánchez, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Eugeni Gay Montalvo, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Ramón Rodríguez Arribas, don Pascual Sala Sánchez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados
ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4511-1999, planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en relación con el art. 211, párrafo primero, del Código civil, y, en su caso, con la disposición final vigésima tercera de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, por posible infracción de los arts. 17.1 y 81.1 de la Constitución. Han intervenido y formulado alegaciones el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado. Ha sido ponente el Magistrado don Manuel Aragón Reyes, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. ANTECEDENTES
1. Con fecha 3 de noviembre de 1999 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito del Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña al que se acompañaba, junto con testimonio del expediente de jurisdicción voluntaria núm. 63-1999-C tramitado en ese órgano judicial, Auto del referido Juzgado de 25 de octubre de 1999 en el que se acuerda elevar a este Tribunal cuestión de inconstitucionalidad con respecto al art. 211, párrafo primero, del Código civil, y, en su caso, a la disposición final vigésima tercera de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, por su posible contradicción con los arts. 17.1 y 81.1 CE.

2. La cuestión de inconstitucionalidad trae causa del expediente de jurisdicción voluntaria núm. 63-1999-C seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña sobre internamiento de persona mayor de edad en centro psiquiátrico.

Del conjunto de las actuaciones remitidas por el órgano judicial proponente resulta que los hechos que dan lugar al planteamiento de la cuestión son, sucintamente expuestos, los que siguen:

a) Con fecha 24 de septiembre de 1999 compareció ante la autoridad judicial una ciudadana que interesaba la pertinente autorización para el internamiento en un centro psiquiátrico de su hija mayor de edad, alegando para ello el padecimiento de trastornos psíquicos y drogodependencia.

b) Por providencia de 24 de septiembre de 1999 el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña admitió a trámite la comparecencia e incoó procedimiento de jurisdicción voluntaria núm. 63-1999-C, acordando para el día 27 siguiente el examen de la afectada y la elaboración de informe forense sobre su estado de salud y sobre la conveniencia de acordar la medida de internamiento pretendida.

c) Verificado el referido examen, el Juzgado, mediante providencia de 28 de septiembre de 1999, acordó, de conformidad con el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), requerir a las partes y al Ministerio Fiscal para que, en un plazo de diez días y con suspensión del trámite, alegaran cuanto estimasen oportuno en relación con la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 211, párrafo primero, del Código civil, por posible infracción de los arts. 17.1 y 81.1 CE.

d) El Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones el 1 de octubre de 1999, concluyendo que procedía plantear cuestión de inconstitucionalidad. A su juicio, y tras afirmar que concurrían todas las circunstancias procesales necesarias para el planteamiento de la cuestión, las razones expuestas en la STC 129/1999, de 1 de julio, y en el Voto particular que la acompaña eran suficientes para considerar que no resultaba infundada la duda sobre la inconstitucionalidad del art. 211, párrafo primero, del Código civil por contenerse en una ley ordinaria la regulación del derecho a la libertad.

e) No se presentaron otros escritos de alegaciones.

f) Mediante Auto de 25 de octubre de 1999 el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña acordó plantear la presente cuestión de inconstitucionalidad.

3. A juicio del órgano judicial que plantea la cuestión, la garantía de la libertad personal establecida en el art. 17.1 CE alcanza a quienes son objeto de la decisión judicial de internamiento a que se refiere el art. 211 del Código civil, según resulta de la doctrina de este Tribunal Constitucional (SSTC 104/1990 y 129/1999), de manera que dicho precepto, por su condición de norma que fija uno de los casos en que una persona puede ser privada de libertad, concurre al desarrollo del derecho fundamental garantizado en el art. 17.1 CE y debiera, por ello, tener el carácter de ley orgánica, según exige el art. 81.1 CE y se ha reconocido en la STC 129/1999, de 1 de julio, con ocasión de una cuestión planteada respecto del párrafo segundo del propio art. 211 del Código civil. Sin embargo el precepto cuestionado no tiene tal carácter, según resulta de la disposición final vigésima tercera de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de la que procede la versión aplicable en el procedimiento a quo, lo que implicaría, para el Juzgado, su inconstitucionalidad y nulidad por infracción de los arts. 17.1 y 81.1 CE.

Entiende el Juzgado, en línea con el Voto particular que acompaña a la STC 129/1999, que el carácter orgánico de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor -al margen de lo establecido en la referida disposición final, pero en consonancia con ella- sólo puede predicarse en propiedad de aquéllos de sus preceptos que regulan la materia que constituye su objeto principal, por lo que en ningún caso podría extenderse al precepto objeto de la cuestión, que en el contexto de aquella ley orgánica sólo se justifica por razón de conexión, pero que, llamado a integrarse en un cuerpo normativo autónomo como es el Código civil, no cumple con la condición de incluirse en una norma que regule de manera perfectamente identificable los casos en que procede el internamiento forzoso, así como sus garantías. Con todo, “[p]ara el supuesto de que se entendiese que toda vez que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, fue aprobada como tal ley orgánica por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados y por ello metafóricamente al menos, el carácter de ley ordinaria atribuido a la disposición final duodécima es una decisión del ‘legislador orgánico’ plasmada en la disposición final vigésimo tercera, podría ser esta última en la parte que atribuye carácter orgánico (sic) a la D.F. 12ª, que modifica el art. 211, párrafo primero, la que en su caso podría estar viciada de inconstitucionalidad por vulnerar el art. 81.1″.

4. Por providencia de 18 de enero de 2000 la Sección Segunda acordó admitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad y dar traslado de las actuaciones recibidas, conforme establece el art. 37.2 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus respectivos Presidentes, al Gobierno, a través del Ministro de Justicia, así como al Fiscal General del Estado al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular alegaciones. Se acordó igualmente publicar la incoación del procedimiento en el “Boletín Oficial del Estado”, lo que se verificó en el núm. 28, de 2 de febrero de 2000.

5. El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, presentó escrito de alegaciones el 9 de febrero de 2000. El representante procesal del Gobierno comienza por señalar que el art. 211, párrafo primero, del Código civil se impugna por una razón puramente formal, sin que se plantee ninguna objeción desde la perspectiva de su contenido en relación con los arts. 17 y 81 CE. Por su parte, y a su juicio, es menos comprensible la razón por la que se cuestiona la disposición final vigésima tercera, pues “si lo que se imputa a la norma es la insuficiencia de rango no tiene sentido cuestionar la disposición final vigesimotercera aprobada con el carácter orgánico que se considera exigible para la disposición final duodécima, como se analizará más adelante”.

Alega, a continuación, el Abogado del Estado que la exigencia del juicio de relevancia obliga a excluir de este proceso la parte del precepto dedicada a los menores y al internamiento urgente, por no darse ninguna de ambas circunstancias en el proceso a quo. De otro lado la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil (LEC), ha derogado, entre otros, el precepto aquí cuestionado, sustituyendo su mandato por el contenido en el art. 763 LEC. No obstante, la entrada en vigor del nuevo régimen jurídico no se produciría hasta el 8 de enero de 2001, por lo que la cuestión mantendría su objeto hasta esa fecha.

Hechas estas precisiones, el Abogado del Estado reitera que el Auto de planteamiento de la cuestión no formula ninguna objeción a la previsión de un supuesto de restricción de la libertad personal motivado por causa de enfermedad psíquica que exija el internamiento de quien no puede valerse por sí mismo, siempre que medie autorización judicial, previo dictamen médico y audiencia al afectado. Así resulta, por otro lado, de las SSTC 104/1990 y 129/1999. La cuestión se limita, por tanto, al rango de la norma, entendiendo el Juzgado, en línea con el Voto particular a la STC 129/1999, que el internamiento es una privación de libertad que afecta al núcleo fundamental de ese derecho reconocido en el art. 17 CE y que, por el juego del art. 81.1 CE, esa limitación sólo puede hacerse por ley orgánica.

El Abogado del Estado entiende que la restricción de libertad que impone el art. 211 del Código civil, aun incidiendo en el derecho a la libertad personal proclamado en el art. 17.1 CE, está suficientemente habilitada por una ley ordinaria, al no exigir el supuesto de hecho habilitante la garantía adicional que supone la reserva de ley orgánica. Atendido el tenor literal del art. 17.1 CE -continúa el escrito de alegaciones-, “aunque sea aplicable a todos los supuestos de restricción de libertad, no puede negarse que se sitúa dentro de un contexto … referido a las limitaciones de libertad que tienen su origen en una causa penal, bien porque se refieren a la investigación y aseguramiento de la responsabilidad en el caso de delitos o a condenas penales consecuencia de un previo pronunciamiento penal”. La jurisprudencia citada en el Auto de planteamiento se ha dictado justamente sobre ese tipo de supuestos, sustancialmente distintos del que ha motivado este proceso. Por ello, afirma el representante del Gobierno, los precedentes invocados deben situarse en su “contexto, que es el de la protección frente a detenciones arbitrarias sin control judicial y sin límites, con fines punitivos”, lo que ha hecho que con frecuencia el Tribunal haya relacionado el mandato del art. 17 CE con el principio de legalidad penal del art. 25 CE, que ha identificado, por relación con el art. 81.1 CE, con la reserva de la tipificación de los delitos y sus penas a la ley orgánica. Así resultaría de la doctrina sintetizada en la STC 17/1987 y de lo resuelto en la STC 104/1990 con ocasión de un supuesto similar al presente.

El Abogado del Estado se detiene seguidamente en las diferencias, a su juicio evidentes, entre la privación de libertad motivada para la investigación de un delito y el internamiento de quien padezca una enfermedad psíquica. La primera trae causa de la comisión de un delito comprobada en un proceso, tiene la duración determinada en la ley y con ella se trata de asegurar, bien la investigación del delito, bien la ejecución de la Sentencia que pueda dictarse. La segunda se establece en beneficio fundamentalmente del afectado -que no puede valerse por sí mismo- y consiste en su ingreso en un centro en el que será tratado de su enfermedad. La protección del derecho a la libertad se traduce en este caso en la exigencia de que tanto la ley como su aplicación aseguren la concurrencia del presupuesto (la intensidad de la enfermedad), se examine y oiga al afectado, intervenga un perito médico y medie decisión judicial.

Una medida de estas características -prosigue el representante del Gobierno- tiene mucha más relación con las previsiones del art. 49 CE, precepto éste que habilitaría el internamiento, “operando como el mejor desarrollo y, desde luego, la mejora garantía del derecho a la libertad”. El art. 211 del Código civil no sería sino una concreción del mandato constitucional establecido en el art. 49 CE en orden al tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. “Es más -concluye el Abogado del Estado-, manteniendo la suficiencia de la Ley ordinaria para habilitar el internamiento previsto en el artículo 211 del Código Civil, la admisión de la tesis que se plantea en el Auto que da origen a la cuestión … encontraría aquí su satisfacción”, pues el precepto “puede considerarse como una concreción, en el ámbito civil, de la habilitación genérica contenida en el Código Penal de la que constituiría mero desarrollo. En otras palabras, la habilitación por el legislador orgánico a la autoridad judicial para internar a una persona enferma en un centro adecuado a su patología, único extremo que, según el auto de planteamiento estaría dentro del ámbito de la reserva de la Ley Orgánica, tendría suficiente cobertura en el Código Penal”.

El escrito de alegaciones del Abogado del Estado finaliza poniendo de manifiesto que aun cuando no se niega el carácter ordinario de la disposición final duodécima que introdujo la nueva redacción del art. 211 del Código civil, tampoco puede omitirse que la disposición que así lo declara (la disposición final vigésima tercera) fue aprobada con el carácter de ley orgánica. Para el representante del Gobierno ello supone que la mayor garantía implícita en la tramitación y votación por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados se ha respetado en este caso, pues la disposición final duodécima se integra en una ley orgánica. Ha sido, en definitiva, el propio legislador orgánico quien ha decidido, en atención a criterios que consideraba técnicamente correctos, atribuir carácter ordinario a la repetida disposición.

Siendo el sentido de la reserva de ley orgánica, según se afirmó en la STC 140/1986, la exigencia de un procedimiento y decisión cualificados en orden a la mejor garantía de los derechos fundamentales frente a la acción normativa de los poderes públicos, no cabe duda, concluye el Abogado del Estado, de que en el presente caso se han respetado las garantías constitucionalmente establecidas según la interpretación del Auto de planteamiento.

En atención a todo lo expuesto el Abogado del Estado interesa que se dicte Sentencia declarando que las disposiciones cuestionadas son conformes a la Constitución.

6. El Presidente del Congreso de los Diputados comunicó, por escrito registrado el 14 de febrero de 2000, que, en ejercicio de la delegación conferida por la Mesa de la Diputación Per manente en su reunión de 18 de enero de 2000, había acordado que la Cámara no se personaría en el procedimiento ni formularía alegaciones, poniendo a disposición del Tribunal las actuaciones de la Cámara que pudiera precisar, con remisión a la dirección de estudios y documentación de la Secretaría General.

7. Por escrito registrado en el Tribunal el 16 de febrero de 2000 la Presidenta del Senado comunicó al Tribunal que, en virtud de la delegación conferida por la Mesa de la Diputación Permanente del Senado en su reunión del día 20 de enero de 2000, la Cámara se daba por personada en el procedimiento y ofrecía su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

8. El escrito de alegaciones del Fiscal General del Estado se registró el 18 de febrero de 2000. Tras referir los antecedentes del caso, el Fiscal General del Estado recuerda que la STC 129/1999, de 1 de julio, desestimó una cuestión de inconstitucionalidad referida al apartado segundo del mismo art. 211 del Código civil. Si bien se trata de normas diferentes y no es de apreciar, por tanto, cosa juzgada, entiende el Fiscal General del Estado que dicha Sentencia contiene una serie de afirmaciones que sirven para la resolución de la presente cuestión.

La desestimación de la STC 129/1999 se produjo por entender la mayoría del Pleno que el apartado segundo del art. 211 del Código civil no regula directamente la privación de libertad, sino el procedimiento judicial que ha de observarse para adoptar esa decisión. Ahora bien, quedó claramente sentado que la garantía del art. 17.1 CE alcanza a quienes son objeto de la decisión judicial de internamiento a que se refiere el art. 211 del Código civil y, por tanto, el precepto que la hace posible sólo puede ser una ley orgánica (STC 129/1999, FJ 2). De todo ello se desprende, a juicio del Fiscal General, que el precepto cuestionado ha de revestir la forma de ley orgánica, “en cuanto incide directamente sobre el derecho a la libertad personal, de acuerdo con las previsiones del artículo 81.1 CE …, en relación con el 17.1, ambos de nuestra norma suprema”. Como quiera que la norma ha sido modificada por la Ley Orgánica 1/1996, alega el Fiscal General del Estado que “será preciso determinar si ello se ha traducido en una nueva regulación efectuada por Ley Orgánica, lo que supondría la conformidad de la misma con el artículo 81.1 CE y, desde esta perspectiva, con el 17.1″.

En este punto el Fiscal General hace suya la posición defendida en el Voto particular que acompaña a la STC 129/1999, entendiendo que “si la disposición final vigésimo tercera de aquella ley declara el carácter de ley ordinaria de la reforma del artículo 211 C.C., así habrá de entenderse, y, en consecuencia, se ha producido un incumplimiento del artículo 81.1 C.E., sin que nos corresponda valorar la técnica legislativa consistente en modificar, por el procedimiento de aprobación de una Ley Orgánica, una ley ordinaria, manteniendo expresamente el rango de esta última”.

En definitiva, concluye el Fiscal General del Estado que la regulación del internamiento de presuntos incapaces exige una ley orgánica expresamente dirigida a ese fin, incluso aunque la misma suponga una reforma del Código civil. “Si la reserva de Ley Orgánica carece de eficacia retroactiva, de modo que las regulaciones efectuadas antes de la Constitución se han mantenido vigentes, no puede decirse lo mismo de las modificaciones ulteriores a la entrada en vigor de aquélla, como ha sucedido en el presente caso”.

El escrito de alegaciones termina recordando la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a las condiciones y circunstancias en las que puede acordarse la privación de libertad del enajenado (casos Winterwerp, de 24 de octubre de 1979, y Ashingdane, de 8 de mayo de 1985) y que, a juicio del Fiscal General, no se recogen expresamente en la ley, lo que redundaría en un defecto que, sin embargo, ha de quedar fuera de consideración en este proceso, pues ni se plantea tal cuestión en el Auto del Juzgado, ni procede examinarlo una vez que el defecto formal padecido por la norma cuestionada es suficiente para declarar su inconstitucionalidad.

Por lo expuesto el Fiscal General del Estado solicita que se dicte Sentencia que declare que el art. 211, párrafo primero, del Código civil es contrario a los arts. 81.1 y 17.1 CE.

9. Mediante providencia de 24 de marzo de 2009 el Pleno del Tribunal acordó, de conformidad con el art. 10.1 c) LOTC en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, deferir a la Pleno, a la que por turno corresponde, el conocimiento de la presente cuestión.

10. Por providencia de 15 de junio de 2009 el Pleno acordó recabar para sí el conocimiento de la cuestión.

11. Mediante providencia de 29 de noviembre de 2010 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 2 de diciembre de 2010.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. El objeto de este procedimiento es determinar la posible inconstitucionalidad del párrafo primero del art. 211 del Código civil, en la redacción dada a dicho precepto por la disposición final duodécima de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y, en su caso, de la disposición final vigésima tercera de la misma Ley Orgánica 1/1996, por infracción de la reserva de ley orgánica establecida en los arts. 17.1 y 81.1 CE.

Según ha quedado reseñado en los antecedentes, el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña entiende, de acuerdo con la doctrina establecida en la STC 129/1999, de 1 de julio, que el párrafo primero del art. 211 del Código civil, en cuanto establece uno de los supuestos en que cabe privar a una persona de su libertad, debiera haber sido aprobado con el carácter de ley orgánica, de manera que, dada la naturaleza de ley ordinaria que le atribuye la disposición final vigésima tercera de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, dicho precepto ha de ser considerado inconstitucional por infringir los arts. 17.1 y 81.1 CE. Subsidiariamente, sería esa disposición final vigésima tercera de la Ley Orgánica 1/1996 la que, en virtud de aquella atribución, resultaría contraria a los referidos preceptos constitucionales, según el Juzgado promotor de la cuestión.

El Fiscal General del Estado comparte el parecer del órgano judicial, en tanto que el Abogado del Estado, después de afirmar que la derogación del precepto aquí cuestionado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (que contempla en su art. 763 el internamiento forzoso por razón de trastorno psíquico), supondría la desaparición del objeto de este proceso a partir del 8 de enero de 2001, por ser ésta la fecha de entrada en vigor de dicha ley, defiende la constitucionalidad del art. 211, párrafo primero, del Código civil, con el argumento de que la doctrina invocada por el Juzgado -y el propio art. 17.1 CE- se refiere a los supuestos de privación de libertad en el ámbito penal, siendo así que la medida de internamiento en establecimiento de salud mental contemplada en el precepto cuestionado estaría conectada con el art. 49 CE, de cuyo mandato sería una concreción en garantía de los derechos de las personas incapacitadas por razón de trastorno psíquico, pudiendo también interpretarse como una concreción, en el ámbito civil, de la habilitación genérica contenida en el art. 101 del Código penal para la privación de la libertad personal, de la que sería mero desarrollo, por lo que no resultaría necesaria la cobertura específica de una ley orgánica.

2. La referencia del Abogado del Estado a la derogación del precepto que aquí se cuestiona hace necesario resolver, con carácter previo a toda consideración de fondo, si se ha producido la desaparición sobrevenida del objeto de este procedimiento. De acuerdo con la disposición derogatoria única.2, apartado 1, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, se ha derogado, entre otros, el art. 211 del Código civil, cuyo contenido se reproduce sustancialmente en el art. 763 de la Ley de enjuiciamiento civil. Precepto éste que, a su vez, ha sido también cuestionado ante este Tribunal, en el que pende la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4542-2001, planteada por el mismo órgano judicial del que procede la presente cuestión, y en la que se deducen las mismas vulneraciones, y con similares argumentos, que las que se imputan al párrafo primero del art. 211 del Código civil.

Como es sabido, a diferencia de lo que sucede en los recursos de inconstitucionalidad, en los que, como regla general y salvo que se trate de una controversia competencial, la derogación de la norma legal impugnada supone la pérdida de objeto del proceso (por todas, SSTC 196/1997, de 13 de noviembre, FJ 2, y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 3), en las cuestiones de inconstitucionalidad los efectos extintivos sobre el objeto del proceso como consecuencia de la derogación o modificación de la norma cuestionada vienen determinados por el hecho de que, tras esa derogación o modificación, resulte o no aplicable en el proceso a quo y de su validez dependa la decisión a adoptar en el mismo (SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 3, y 37/2002, de 14 de febrero, FJ 3, entre otras muchas). La aplicación de la anterior doctrina conduce a descartar la pérdida de objeto alegada por el Abogado del Estado.

3. Por otra parte, en este proceso constitucional se ha cuestionado, aunque de forma subsidiaria, la disposición final vigésima tercera de la Ley Orgánica 1/1996, es decir, la norma que calificó como precepto desprovisto de carácter orgánico al art. 211 del Código civil (en la redacción dada al mismo por la disposición final duodécima de la citada ley), de manera que, aun cuando el enjuiciamiento de esa calificación fuera en cualquier caso obligado desde el momento en que lo que aquí se discute como cuestión principal es la propia naturaleza orgánica u ordinaria de la materia regulada por el art. 211, párrafo primero, del Código civil, no cabe duda acerca de la pertinencia de nuestro juicio sobre la concreta disposición final de la Ley Orgánica 1/1996 que ha sido también objeto de la cuestión planteada por el Juzgado.

4. Pues bien, la duda de constitucionalidad a la que aquí hemos de dar respuesta ha sido ya despejada en la STC 129/1999, de 1 de julio.

El precepto enjuiciado en la STC 129/1999 no era, como en la presente cuestión, el párrafo primero del art. 211 del Código civil, sino el párrafo segundo de la misma norma (en la redacción dada al mismo por la Ley 13/1983, de 24 de octubre), para el que, por contener reglas procedimentales sobre la conformación de la decisión judicial de internamiento, no se consideró necesaria la forma de ley orgánica, limitada ésta en su exigencia a “la norma que en nuestro Derecho permite el internamiento de personas que padezcan trastornos psíquicos”, esto es, al “párrafo primero del mismo precepto, que habilita al Juez para acordar una privación de libertad en el concreto supuesto ahí contemplado” (STC 129/1999, FJ 2).

Y así el Pleno del Tribunal afirmó en la STC 129/1999 que “[l]a garantía de la libertad personal establecida en el art. 17.1 de la Constitución alcanza, desde luego, a quienes son objeto de la decisión judicial de internamiento a que se refiere el art. 211 del Código civil. Es, en efecto, doctrina de este Tribunal que dentro de los casos y formas mencionados en el art. 17.1 ‘ha de considerarse incluida …] la (detención regular … de un enajenado), a la que se refiere el art. 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos’ (STC 104/1990, fundamento jurídico 2). En tanto que constitutiva de una privación de libertad, es obvio que la decisión de internamiento sólo puede ser acordada judicialmente y que, en lo que aquí importa, el precepto que la hace posible sólo puede ser una ley orgánica, pues, dada su condición de norma que fija uno de los casos en que una persona puede ser privada de libertad, concurre al desarrollo del derecho fundamental garantizado en el art. 17.1 (STC 140/1986)” (STC 129/1999, FJ 2).

Así pues el art. 211, párrafo primero, del Código civil, en la redacción dada a dicho precepto por la disposición final duodécima de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, tiene por objeto un asunto, el internamiento forzoso de personas que padezcan trastornos psíquicos, que afecta a materia incluida en el ámbito de la reserva de ley orgánica establecida en el art. 81.1 CE, en relación con el art. 17.1 CE, como este Tribunal ya declaró en la citada STC 129/1999, FJ 2. Por ello la disposición final vigésima tercera de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, ha incurrido en inconstitucionalidad al excluir a aquel precepto del carácter orgánico de la propia ley que lo comprende.

5. Como se ha dicho, el párrafo primero del art. 211 del Código civil, en la redacción que es objeto de este proceso constitucional, se incorporó al ordenamiento acompañado de su calificación legislativa como precepto desprovisto del carácter orgánico que, sin embargo, era propio de la ley que le dio nuevo contenido, es decir, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Ciertamente, el legislador está habilitado para incluir en una ley orgánica preceptos que contengan materias conexas, excluyendo expresamente a dichos preceptos en la propia ley orgánica del régimen de especial rigidez establecido por el art. 81.2 CE. Tal atribución, sin embargo, no constituye, como es evidente, un pronunciamiento constitucionalmente definitivo e irrevisable acerca de la naturaleza orgánica u ordinaria de la materia afectada por el precepto así calificado, pues un pronunciamiento de esas características sólo puede hacerlo este Tribunal Constitucional, quien, como intérprete supremo de la Constitución, es el único competente para determinar, en última instancia, el alcance material de la reserva establecida en el art. 81.1 CE en favor de una determinada forma legislativa.

Así lo declaró tempranamente este Tribunal en la STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 21, cuya doctrina hemos reiterado en términos similares en SSTC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 51 d), y 124/2003, de 19 de junio, FJ 13, conforme a la cual la reserva de ley orgánica no puede interpretarse de forma tal que cualquier materia ajena a dicha reserva por el hecho de estar incluida en una ley orgánica haya de gozar definitivamente del efecto de especial rigidez (art. 81.2 CE), sino que tal efecto puede y aún debe ser excluido por la misma ley orgánica o por Sentencia del Tribunal Constitucional que declaren cuáles de los preceptos de aquélla no tienen carácter orgánico. De modo que es constitucionalmente legítimo que una ley orgánica pueda contener preceptos no orgánicos, siempre y cuando el contenido de éstos se limite a desarrollar el núcleo orgánico de la ley y siempre que constituyan un complemento necesario para su mejor inteligencia, viniendo en tal caso obligado el legislador a concretar los preceptos de la ley orgánica a los que atribuye carácter ordinario, sin que tal determinación impida su control por el Tribunal Constitucional.

En efecto, este Tribunal puede mediante Sentencia, en caso de impugnación o cuestionamiento de una ley orgánica, determinar cuáles de los preceptos de dicha ley no participan de la naturaleza de ley orgánica, de suerte que tales preceptos podrán ser modificados por ley ordinaria [por todas, STC 5/1981, FJ 21 A) y C)].

Distinto es el supuesto de que una ley orgánica excluya de ese mismo carácter asuntos que sí están reservados a dicho tipo de ley. Este Tribunal, entonces, puede declarar inconstitucional la atribución por el legislador de la naturaleza de ley ordinaria a un precepto contenido en una ley orgánica cuando aprecie que el precepto en cuestión afecta a materia incluida en el ámbito de la reserva de ley orgánica establecida en el art. 81.1 CE y concordantes.

6. En definitiva, conforme ha quedado expuesto, procede declarar inconstitucional y nula la disposición final vigésima tercera de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en cuanto atribuye, con infracción de lo dispuesto en los arts. 17.1 y 81.1 CE, carácter de ley ordinaria a la disposición final duodécima de la propia Ley Orgánica 1/1996, por la que se dio nueva redacción al párrafo primero del art. 211 del Código civil, dado que tiene por objeto una materia -la medida de autorización judicial de internamiento de personas que padezcan trastornos psíquicos- incluida en el ámbito de la reserva de ley orgánica.

La declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la disposición final vigésima tercera de la Ley Orgánica 1/1996 determina, en consecuencia, que el art. 211, párrafo primero, del Código civil, en la redacción dada al mismo por la referida disposición final duodécima de la misma Ley Orgánica 1/1996, deba ser declarado inconstitucional por regular materia reservada a ley orgánica, pero no nulo en este caso. Como este Tribunal ha declarado en diversas ocasiones, no siempre es necesaria la vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad (por todas, SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; 138/2005, de 26 de mayo, FJ 6; 273/2005, de 27 de octubre, FJ 9; 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 17; y 120/2010, de 24 de noviembre, FJ 6). Tal ocurre en el presente supuesto, pues la declaración de nulidad del art. 211, párrafo primero, del Código civil, crearía un vacío en el ordenamiento jurídico, sin duda no deseable, máxime teniendo en cuenta que dicho precepto no ha sido cuestionado en su contenido material, esto es, no se ha discutido la pertinencia de la medida de internamiento de las personas incapacitadas por razón de trastorno psíquico en establecimiento de salud mental mediante autorización judicial, a lo que ha de añadirse que, en realidad, se trata de un precepto ya derogado.

Conviene advertir que desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, cuya disposición final duodécima dio nueva redacción al párrafo primero del art. 211 del Código civil, y hasta la publicación de la presente Sentencia, por la que declaramos la inconstitucionalidad de su calificación legislativa en la disposición final vigésima tercera de la citada Ley Orgánica 1/1996 como norma no orgánica, ha mediado un tiempo en el que dicha calificación desplegó plena eficacia, integrándose en su virtud en el ordenamiento aquella norma como una ley ordinaria, lo que hizo posible efectos tales como, precisamente, la derogación posterior del art. 211 en su integridad por una ley desprovista del carácter orgánico, es decir, por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, cuyo art. 763.1 (precepto pendiente de enjuiciamiento por este Tribunal, como después se verá) viene a regular, como ya dijimos, tanto la habilitación al Juez para acordar la medida de internamiento forzoso de las personas que padezcan trastornos psíquicos (hasta entonces contemplada en el párrafo primero del art. 211 del Código civil, en la redacción dada al mismo por la disposición final duodécima de la Ley Orgánica 1/1996), como las reglas procedimentales para la conformación de la decisión judicial de internamiento (previstas con anterioridad en el párrafo segundo del art. 211 del Código civil, en la redacción dada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, y cuya constitucionalidad en cuanto al carácter de ley ordinaria fue declarada por la citada STC 129/1999, FJ 2).

Vigente, pues, como norma ordinaria durante toda su existencia, el párrafo primero del art. 211 del Código civil, ha de ser declarado inconstitucional, pero no nulo, como antes ya se dijo, por lo que despliega todos sus efectos hasta su derogación por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil desde el 8 de enero de 2001 (fecha de entrada en vigor de la misma), sin perjuicio de la correspondiente modulación de esos efectos que pudiera resultar de lo establecido en las disposiciones transitorias de dicha ley, cuyo art. 763.1 regula actualmente la medida judicial de internamiento forzoso por razón de trastornos psíquicos, precepto sobre el que este Tribunal ha de pronunciarse al resolver la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4542-2001, planteada por el mismo órgano judicial del que procede la presente cuestión, como ya se dijo.

FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia:

1º Declarar inconstitucional y nula la disposición final vigésima tercera de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.

2º Declarar inconstitucional, con el efecto establecido en el fundamento jurídico 6 de esta Sentencia, el párrafo primero del art. 211 del Código civil, en la redacción dada por la disposición final duodécima de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.

Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a dos de diciembre de dos mil diez.

Estimar parcialmente la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia:

Declarar inconstitucional, con el efecto establecido en el fundamento jurídico 3 de esta Sentencia, el inciso “el internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial” del art. 763.1, párrafo primero, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil”

—-

Pleno. Sentencia 132/2010, de 2 de diciembre de 2010 (BOE núm. 4, de 5 de enero de 2011).

STC 132/2010

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Guillermo Jiménez Sánchez, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Eugeni Gay Montalvo, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Ramón Rodríguez Arribas, don Pascual Sala Sánchez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados
ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4542-2001, planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en relación con el art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, por posible infracción de los arts. 17.1 y 81.1 de la Constitución. Han sido parte el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. ANTECEDENTES

1. Con fecha 8 de agosto de 2001 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito del Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña al que se acompañaba, junto con testimonio del expediente de jurisdicción voluntaria núm. 48-2001-C tramitado en ese órgano judicial, Auto del referido Juzgado de 31 de julio de 2001 en el que se acuerda elevar a este Tribunal cuestión de inconstitucionalidad con respecto al art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, por su posible contradicción con los arts. 17.1 y 81.1 CE.

2. La cuestión de inconstitucionalidad trae causa del expediente de jurisdicción voluntaria núm. 48-2001-C seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña sobre internamiento de persona mayor de edad en centro psiquiátrico.

Del conjunto de las actuaciones remitidas por el órgano judicial proponente resulta que los hechos que dan lugar al planteamiento de la cuestión son, sucintamente expuestos, los que siguen:

a) Con fecha 20 de junio de 2001 compareció ante la autoridad judicial una ciudadana que interesaba la pertinente autorización para el internamiento en un centro hospitalario de su tío, mayor de edad, alegando para ello el padecimiento de trastornos psíquicos y alcoholismo.

b) Por providencia de 20 de junio de 2001 el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña admitió a trámite la comparecencia e incoó procedimiento de jurisdicción voluntaria núm. 48-2001-C, acordando para el día 21 siguiente el examen del afectado y la elaboración de informe forense sobre su estado de salud y sobre la conveniencia de acordar la medida de internamiento pretendida.

c) Verificado el referido examen, el Juzgado, mediante providencia de 25 de junio de 2001, acordó, de conformidad con el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), requerir a las partes y al Ministerio Fiscal para que, en un plazo de diez días y con suspensión del trámite, alegaran cuanto que estimasen oportuno en relación con la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, por posible infracción de los arts. 17.1 y 81.1 CE.

d) El Ministerio Fiscal interpuso recurso de reposición contra el anterior proveído, alegando que el procedimiento aún no había concluido, toda vez que se había omitido la audiencia al Ministerio Público prevista en el art. 763.1 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC). Dicho recurso fue estimado por Auto de 13 de julio de 2001. Concluido finalmente el procedimiento con la celebración del trámite inicialmente omitido, el Juzgado acordó de nuevo, mediante providencia de 17 de julio de 2001, requerir el parecer de las partes de conformidad con el art. 35.2 LOTC y en los términos establecidos en la referida providencia de 25 de junio anterior.

e) El Ministerio público presentó su escrito de alegaciones el 27 de julio de 2001, concluyendo que procedía plantear cuestión de inconstitucionalidad. A su juicio, y tras afirmar que concurrían todas las circunstancias procesales necesarias para el planteamiento de la cuestión, las razones expuestas en la STC 129/1999, de 1 de julio, y en el Voto particular que le acompaña eran suficientes para considerar que no resultaba infundada la duda sobre la inconstitucionalidad del art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, destacando el Ministerio Fiscal la admisión a trámite de la cuestión planteada en su día por el mismo Juzgado en relación con el art. 211, párrafo primero, del Código civil (C.I. núm. 4511-1999) cuyo contenido se acoge ahora en el art. 763 LEC.

f) No se presentaron otros escritos de alegaciones.

g) Mediante Auto de 31 de julio de 2001 el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña acordó plantear la presente cuestión de inconstitucionalidad.

3. A juicio del órgano judicial que plantea la cuestión, la garantía de la libertad personal establecida en el art. 17.1 CE alcanza a quienes son objeto de la decisión judicial de internamiento a que se refiere el art. 763 LEC, según resulta de la doctrina de este Tribunal Constitucional (SSTC 104/1990 y 129/1999), de manera que dicho precepto, por su condición de norma que fija uno de los casos en que una persona puede ser privada de libertad, concurre al desarrollo del derecho fundamental garantizado en el art. 17.1 CE y debiera, por ello, tener el carácter de ley orgánica, según exige el art. 81.1 CE y se ha reconocido en la STC 129/1999, de 1 de julio, con ocasión de una cuestión planteada respecto del párrafo segundo del propio art. 211 del Código civil. Sin embargo, el precepto cuestionado no tiene tal carácter, lo que implicaría, para el Juzgado, su inconstitucionalidad y nulidad por infracción de los arts. 17.1 y 81.1 CE.

4. Por providencia de 2 de octubre de 2001 la Sección Tercera acordó admitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad y dar traslado de las actuaciones recibidas, conforme establece el art. 37.2 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus respectivos Presidentes, al Gobierno, a través del Ministro de Justicia, así como al Fiscal General del Estado al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular alegaciones. Se acordó igualmente publicar la incoación del procedimiento en el “Boletín Oficial del Estado”, lo que se verificó en el núm. 244, de 11 de octubre de 2001.

5. Por escrito registrado en el Tribunal el 18 de octubre de 2001, la Presidenta del Senado comunicó al Tribunal que la Mesa de la Cámara, en reunión del día 16 de octubre anterior, había acordado darse por personada en el procedimiento y ofrecer su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

6. La Presidenta del Congreso de los Diputados comunicó, por escrito registrado el 19 de octubre de 2001, que la Mesa de la Cámara, en reunión del día 17 anterior, había acordado que el Congreso de los Diputados no se personaría en el procedimiento ni formularía alegaciones, poniendo a disposición del Tribunal las actuaciones de la Cámara que pudiera precisar, con remisión a la Dirección de estudios y documentación de la Secretaría General.

7. El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, presentó escrito de alegaciones el 23 de octubre de 2001. El representante procesal del Gobierno comienza por señalar que el art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley de enjuiciamiento civil se impugna por una razón puramente formal, sin que se plantee ninguna objeción desde la perspectiva de su contenido en relación con los arts. 17 y 81 CE, por lo demás avalado en las SSTC 104/1990 y 129/1999, referidas al art. 211 del Código civil, derogado por el propio art. 763 LEC, en cuya elaboración parlamentaria se tuvo en cuenta la doctrina establecida en dichos pronunciamientos.

Alega, a continuación, el Abogado del Estado que la presente cuestión de inconstitucionalidad es similar a la que con el núm. 4511-1999 se planteó por el mismo órgano judicial respecto del art. 211, párrafo primero, del Código civil, por lo que entiende el representante del Gobierno que son trasladables a este proceso las alegaciones formuladas en aquél.

Afirma el Abogado del Estado, en primer término, que la exigencia del juicio de relevancia obliga a excluir de este proceso la parte del precepto dedicada a los menores y al internamiento urgente, por no darse ninguna de ambas circunstancias en el proceso a quo. De otro lado, la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil, ha derogado, entre otros, al precepto aquí cuestionado, sustituyendo su mandato por el art. 763 LEC. No obstante, la entrada en vigor del nuevo régimen jurídico no se produciría hasta el 8 de enero de 2001, por lo que la cuestión mantendría su objeto hasta esa fecha.

Hechas estas precisiones, el Abogado del Estado reitera que el Auto de planteamiento de la cuestión no formula ninguna objeción a la previsión de un supuesto de restricción de la libertad personal motivado por causa de enfermedad psíquica que exija el internamiento de quien no puede valerse por sí mismo, siempre que medie autorización judicial, previo dictamen médico y audiencia al afectado. Así resulta, por otro lado, de las SSTC 104/1990 y 129/1999. La cuestión se limita, por tanto, al rango de la norma, entendiendo el Juzgado, en línea con el Voto particular a la STC 129/1999, que el internamiento es una privación de libertad que afecta al núcleo fundamental de ese derecho reconocido en el art. 17 CE y que, por el juego del art. 81.1 CE, esa limitación sólo puede hacerse por ley orgánica.

El Abogado del Estado entiende que la restricción de libertad que impone el art. 763 LEC, aun incidiendo en el derecho a la libertad personal proclamado en el art. 17.1 CE, está suficientemente habilitada por una ley ordinaria, al no exigir el supuesto de hecho habilitante la garantía adicional que supone la reserva de ley orgánica. Atendido el tenor literal del art. 17.1 CE -continúa el escrito de alegaciones-, “aunque sea aplicable a todos los supuestos de restricción de libertad, no puede negarse que se sitúa dentro de un contexto … referido a las limitaciones de libertad que tienen su origen en una causa penal, bien porque se refieren a la investigación y aseguramiento de la responsabilidad en el caso de delitos o a condenas penales consecuencia de un previo pronunciamiento penal”. La jurisprudencia citada en el Auto de planteamiento se ha dictado justamente sobre ese tipo de supuestos, sustancialmente distintos del que ha motivado este proceso. Por ello, afirma el representante del Gobierno que los precedentes invocados deben situarse en su “contexto, que es el de la protección frente a detenciones arbitrarias sin control judicial y sin límites, con fines punitivos”, lo que ha hecho que con frecuencia el Tribunal haya relacionado el mandato del art. 17 CE con el principio de legalidad penal del art. 25 CE, que ha identificado, por relación con el art. 81.1 CE, con la reserva de la tipificación de los delitos y sus penas a la ley orgánica. Así resultaría de la doctrina sintetizada en la STC 17/1987 y de lo resuelto en la STC 104/1990 con ocasión de un supuesto similar al presente.

El Abogado del Estado se detiene seguidamente en las diferencias, a su juicio evidentes, entre la privación de libertad motivada para la investigación de un delito y el internamiento de quien padezca una enfermedad psíquica. La primera trae causa de la comisión de un delito comprobada en un proceso, tiene la duración determinada en la ley y con ella se trata de asegurar, bien la investigación del delito, bien la ejecución de la Sentencia que pueda dictarse, en otras palabras, responde a razones de seguridad ciudadana y se impone en interés de la sociedad en su conjunto. La segunda se establece en beneficio fundamentalmente del afectado -que no puede valerse por sí mismo- y consiste en su ingreso en un centro en el que será tratado de su enfermedad. La protección del derecho a la libertad se traduce en este caso en la exigencia de que tanto la ley como su aplicación aseguren la concurrencia del presupuesto (la intensidad de la enfermedad), se examine y oiga al afectado, intervenga un perito médico y medie decisión judicial.

Una medida de estas características -prosigue el representante del Gobierno- tiene mucha más relación con las previsiones del art. 49 CE, precepto éste que habilitaría el internamiento, “operando como el mejor desarrollo y, desde luego, la mejora garantía del derecho a la libertad”. El art. 763 LEC no sería sino una concreción del mandato constitucional establecido en el art. 49 CE en orden al tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos.

Subsidiariamente, entiende el Abogado del Estado que si se considerase imprescindible una ley orgánica habilitante del internamiento, podría afirmarse que el previsto en el art. 763.1 LEC encuentra habilitación orgánica en el art. 101 del Código penal, siendo “una concreción, en el ámbito civil, de la habilitación genérica contenida en el Código Penal de la que constituiría mero desarrollo”. Tesis que cobraría sentido habida cuenta de la naturaleza procesal de la Ley de enjuiciamiento civil que, en cuanto tal, no contiene preceptos de naturaleza sustantiva. Y si, con todo, el Tribunal Constitucional entendiera que el precepto cuestionado debiera haber sido aprobado como ley orgánica, alega el Abogado del Estado que habría de darse relevancia al hecho de que fue aprobado “por nada menos que 317 votos a favor sobre 319 emitidos”, pues, aun siendo consciente de la especialidad procedimental prevista en el art. 81.1 CE, el representante del Gobierno sostiene que, “dada la especificidad de la materia sobre la que versa el precepto que aquí nos ocupa y, por contraste, la generalidad y amplitud de la Ley de Enjuiciamiento Civil en que éste se incluye, parece que no puede dejar de considerarse como significativa la mayoría que aprobó la redacción final de la norma”, pues lo que importa es que “la garantía reforzada que se trata de asegurar con la exigencia de Ley Orgánica ha existido en el presente caso”.

Y si, pese a todo -concluye el escrito de alegaciones-, entendiera el Tribunal que la cuestión ha de ser estimada, el Abogado del Estado somete a su consideración “la posibilidad de emitir un fallo que, utilizando fórmulas como la de la denominada ‘inconstitucionalidad diferida’ u otra similar, permita atenuar en lo posible las indeseables consecuencias prácticas que podrían derivarse de un fallo de inconstitucionalidad sin paliativos”, en línea, por lo demás, con la doctrina establecida en pronunciamientos como los contenidos en las SSTC 195/1998 y 235/1999.

En atención a todo lo expuesto, el Abogado del Estado interesa que se dicte Sentencia declarando que las disposiciones cuestionadas son conformes a la Constitución.

8. El escrito de alegaciones del Fiscal General del Estado se registró el 29 de octubre de 2001. Tras referir los antecedentes del caso, el Fiscal General del Estado recuerda que la STC 129/1999, de 1 de julio, desestimó una cuestión de inconstitucionalidad referida al apartado segundo del art. 211 del Código civil, en la que se dejó claro que la determinación de los supuestos en los que procede la privación de libertad queda bajo la reserva de la ley orgánica, conforme a los arts. 53.1 y 83.1 CE, por ser indudable que tal delimitación constituye un supuesto de “desarrollo” y no de mera “afectación” de un derecho fundamental.

En consecuencia, el Fiscal General del Estado sostiene que “para que el art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la LEC pueda ser considerado, desde el punto de vista formal, compatible con las exigencias que se derivan de los arts. 17.1, 53.1 y 81.1 de la Constitución Española para la regulación de las limitaciones de los derechos fundamentales, sería necesario que tales preceptos tuviesen el rango de ley orgánica, del que, como antes se ha dicho, carecen, lo que conduce inevitablemente a su declaración de nulidad en virtud de lo dispuesto en el art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y, por tanto, a su expulsión del ordenamiento”.

El escrito de alegaciones recuerda a continuación que la doctrina seguida por el Tribunal Constitucional (SSTC 112/1988 y 129/1999) sigue la establecida por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a las condiciones y circunstancias en las que puede acordarse la privación de libertad del enajenado (casos Winterwerp, de 24 de octubre de 1979, y Ashingdane, de 8 de mayo de 1985), si bien recuerda que el objeto de esta cuestión se reduce al defecto formal supuestamente padecido por la norma cuestionada.

En cuanto a la extensión de la declaración de inconstitucionalidad que se interesa, el Fiscal General alega que es necesario plantearse si sus efectos han de alcanzar también a la regulación del internamiento de menores regulado en el art. 763.2 LEC, cuestión que, en su opinión, ha de responderse negativamente, de un lado, porque el art. 763.1 LEC comprende tanto a los mayores como a los menores de edad, y, de otro, porque en el art. 763.2 LEC no se establecen los casos en que procede la privación de libertad, sino los centros en que ha de llevarse a cabo el internamiento y algunos trámites del procedimiento a seguir en todos los casos, cuestiones que no entrañan desarrollo del derecho, sino, a lo sumo, afectación del mismo.

Por lo expuesto, el Fiscal General del Estado solicita que se dicte Sentencia que declare la nulidad del art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, por ser contrario a los arts. 17.1 CE, 53.1 y 81.1 de la Constitución.

9. Mediante providencia de 15 de junio de 2009 el Pleno del Tribunal acordó, de conformidad con el art. 10.1 c) LOTC en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, deferir a la Sala Segunda, a la que por turno corresponde, el conocimiento de la presente cuestión.

10. Por providencia de 15 de junio de 2009, el Pleno acordó recabar para sí el conocimiento de la cuestión.

11. Mediante providencia de 29 de noviembre de 2010 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 2 de diciembre del mismo año.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. La presente cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña tiene por objeto determinar la posible inconstitucionalidad del art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (LEC), por infracción de la reserva de Ley orgánica establecida en los arts. 17.1 y 81.1 CE.

El art. 763.1 LEC regula tanto la habilitación al Juez para acordar la medida de internamiento forzoso de las personas que padezcan trastornos psíquicos como las reglas procedimentales para la conformación de la decisión judicial de internamiento.

Según ha quedado reseñado en los antecedentes, el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña entiende, de acuerdo con la doctrina establecida en la STC 129/1999, de 1 de julio, que el art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en cuanto establece uno de los supuestos en que cabe privar a una persona de su libertad, debiera haber sido aprobado con el carácter de Ley orgánica, ha de ser considerado inconstitucional por infringir los arts. 17.1 y 81.1 CE.

El Fiscal General del Estado comparte el parecer del órgano judicial, en tanto que el Abogado del Estado defiende la constitucionalidad del art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley de enjuiciamiento civil con el argumento de que la doctrina invocada por el Juzgado -y el propio art. 17.1 CE- se refiere a los supuestos de privación de libertad en el ámbito penal, siendo así que la medida de internamiento en establecimiento de salud mental contemplada en el precepto cuestionado estaría conectada con el art. 49 CE, de cuyo mandato sería una concreción en garantía de los derechos de las personas incapacitadas por razón de trastorno psíquico, pudiendo también interpretarse como una concreción, en el ámbito civil, de la habilitación genérica contenida en el Código penal para la privación de la libertad personal, de la que sería mero desarrollo, por lo que no sería necesaria la cobertura específica de una ley orgánica.

2. La duda de constitucionalidad planteada en este procedimiento por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña se refiere estrictamente a que el órgano judicial entiende que la norma cuestionada hubiera debido ser aprobada con el carácter de ley orgánica.

Es por ello que, con carácter previo a cualquier consideración, procede recordar, en primer lugar, que el art. 763 LEC fue introducido por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, elaborada, aprobada y promulgada como ley ordinaria.

Del mismo modo, es preciso recordar que la duda de constitucionalidad que debemos resolver ha sido ya respondida en la STC 129/1999, de 1 de julio, que resolvió la cuestión planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Orihuela (Alicante), en relación con el art. 211, párrafo segundo, del Código civil, en la redacción dada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela.

Señalamos en aquella ocasión que “la garantía de la libertad personal establecida en el art. 17.1 de la Constitución alcanza, desde luego, a quienes son objeto de la decisión judicial de internamiento a que se refiere el art. 211 del Código civil. Es, en efecto, doctrina de este Tribunal que dentro de los casos y formas mencionados en el art. 17.1 “ha de considerarse incluida … la ‘detención regular… de un enajenado’, a la que se refiere el art. 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos” (STC 104/1990, fundamento jurídico 2). En tanto que constitutiva de una privación de libertad, es obvio que la decisión de internamiento sólo puede ser acordada judicialmente y que, en lo que aquí importa, el precepto que la hace posible sólo puede ser una ley orgánica, pues, dada su condición de norma que fija uno de los casos en que una persona puede ser privada de libertad, concurre al desarrollo del derecho fundamental garantizado en el art. 17.1 (STC 140/1986).” (FJ 2).

Sin embargo, esta Sentencia no consideró necesaria la forma de ley orgánica para el artículo cuestionado (art. 211, párrafo segundo, del Código civil, en la redacción dada al mismo por la Ley 13/1983, de 24 de octubre) por cuanto éste se refería a reglas procedimentales para la conformación de la decisión judicial de internamiento. Según esta doctrina, la exigencia de ley orgánica se circunscribe a “la norma que en nuestro Derecho permite el internamiento de personas que padezcan trastornos psíquicos” (STC 129/1999, FJ 2).

Esta doctrina ha sido reiterada en Sentencia de día de hoy, 2 de diciembre de 2010, recaída en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4511-1999, promovida por el mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña que ha planteado la presente cuestión, respecto de la posible infracción de los arts. 17.1 y 81.1 de la Constitución por el art. 211, párrafo primero, del Código civil, y, en su caso, con la disposición final vigésima tercera de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que regulaba esta misma medida de internamiento forzoso de las personas que padezcan trastornos psíquicos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil.

3. La aplicación de la citada doctrina al presente caso nos lleva a declarar la inconstitucionalidad de aquellos incisos de los párrafos primero y segundo del art. 763.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, que posibilitan la decisión de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, pues, en tanto que constitutiva de una privación de libertad, esta medida sólo puede regularse mediante ley orgánica.

Tal es el caso del primer inciso del párrafo primero del señalado art. 763.1 LEC, según el cual “el internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial”, así como del primer inciso del párrafo segundo del mismo artículo que establece “la autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida”.

Ciertamente en ambos casos nos hallamos ante unos preceptos incluidos en una ley ordinaria y dotados efectivamente de este carácter que, no obstante, regula una materia que, de acuerdo con la doctrina establecida en la STC 129/1999, FJ 2, es materia reservada a ley orgánica (arts. 17.1 y 81.1 CE), de tal modo que vulneran el art. 81.2 CE.

A esta declaración de inconstitucionalidad no debe anudarse en este caso la declaración de nulidad pues esta última crearía un vacío en el Ordenamiento jurídico no deseable, máxime no habiéndose cuestionado su contenido material. Por otra parte, como recordamos en la antes aludida Sentencia del día de hoy en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4511-1999, (FJ 4), la posibilidad de no vincular inconstitucionalidad y nulidad ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia.

Estamos, por consiguiente, en presencia de una vulneración de la Constitución que sólo el legislador puede remediar; razón por la que resulta obligado instar al mismo para que, a la mayor brevedad posible, proceda a regular la medida de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico mediante ley orgánica.

4. Del mismo modo, la aplicación de la doctrina establecida en la STC 129/1999, reiterada nuevamente en la Sentencia de esta misma fecha dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4511-1999, nos lleva a descartar la duda de constitucionalidad que plantea el Juzgado promotor de la presente cuestión en relación con el resto de los incisos de los párrafos primero y segundo del art. 763.1 de la Ley 1/2000, los cuales establecen las reglas procedimentales para la conformación de la decisión judicial de internamiento por razón de trastorno psíquico, de modo que no contienen una regulación que deba considerarse incluida en el ámbito reservado a la ley orgánica.

FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estimar parcialmente la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia:

Declarar inconstitucional, con el efecto establecido en el fundamento jurídico 3 de esta Sentencia, el inciso “el internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial” del art. 763.1, párrafo primero, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil.

Declarar igualmente inconstitucional, con idéntico efecto, el inciso “la autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida” del art. 763.1, párrafo tercero, de la misma Ley.

Desestimar la cuestión en todo lo demás.

La argumentación de que el valor real de la finca al tiempo en que se le adjudica es inferior, vendría dado o apoyado en una eventual nueva tasación, que aportó con el escrito de recurso siendo desestimada su aportación por Auto de la Sala de fecha 6 de septiembre de 2010, al que nos remitimos y cuya razones para rechazar dicho documento damos por reproducidas. Como consecuencia de dicho Auto, que no fue recurrido y por lo tanto es firme, lo cierto es que no consta en las actuaciones otro valor de tasación de la finca, que no sea el que consta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria”

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Auto nº 111/2010

Sección: SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA

Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)
D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA

En Pamplona/Iruña, a 17 de diciembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de Navarra, compuesta por los limos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala n° 74/2010, derivado del Ejecución hipotecaria n° … , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 2 de Estella/Lizarra; siendo parte apelante, el demandante …., representado por el Procurador D. PEDRO…. y asistido por la Letrada Dña. ….

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Se aceptan los del auto apelado.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de noviembre de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 2 de Estella/Lizarra dictó resolución en los autos de Ejecución de títulos judiciales nº…cuya parte dispositiva, literalmente, dice:

“No ha lugar a la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades que la parte ejecutante solicita en su escrito de fecha 16 de Octubre de 2009 dejando la vía de ejecución por las cantidades que en su día puedan resultar de la Tasación de Costas y Liquidación de Intereses que se practiquen”

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del
demandante….

CUARTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil n° 74/2010, señalándose el día 15 de diciembre para su deliberación, habiéndose observado las prescripciones legales.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N°2 de Estella/Lizarra, en autos de ejecución hipotecaria n° … se dictó Auto de fecha 13 de noviembre de 2009, con la siguiente parte dispositiva:

“No ha lugar a la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades que la parte ejecutante solicita en su escrito de fecha 16 de Octubre de 2009, dejando la vía de ejecución por las cantidades que en su día puedan resultar de la Tasación de Costas y Liquidación de Intereses que se practiquen.”

Frente a dicha resolución se interpone por el procurador D. …., en nombre y representación del…, recurso de apelación, con base en los motivos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte sentencia (sic) por la que, estimando el recurso de apelación, deje sin efecto el citado Auto y en consecuencia acuerde la continuación de la ejecución conforme a lo solicitado en nuestro escrito de 14 de octubre de 2009.

TERCERO.-El examen de las actuaciones llevan a la Sala, no obstante las alegaciones vertidas en el recurso formulado y que ahora examinamos, a confirmar el Auto recurrido, por entender que es ajustado a derecho.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:
a.-La presente litis tiene su origen en la demanda ejecutiva formulada por el…….frente D. ….. y D …… . ejercitando las acciones derivadas del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, en la que el citado banco ostenta la condición de prestamista y los demandados la de prestatarios.

b.-Concedido el correspondiente préstamo con garantía hipotecaria por importe de 59.390 €, ampliado el 26 de marzo de 2007 en 11.865,39 €, y ante el impago de las cuotas pactadas, el banco ejecutante da por resuelto el contrato y solicita su ejecución, pidiendo se saque a subasta la finca hipotecada.

c.-Habiendo sido desierta la subasta interesó se dictara auto de adjudicación a favor del banco ejecutante, con facultad de ceder el remate a tercero, lo que finalmente manifestó no tener intención de ejercitar, por lo que la finca se le adjudica al citado banco, por el importe de 42.895 €. A tal efecto se dictó Auto de 24 de septiembre de 2009 de adjudicación.

d.-Mediante el correspondiente escrito el banco ejecutante solicita se prosiga la ejeCUCión por la cantidad no cubierta por la subasta, por importe de 28.129,52 € de principal, más 8.438,86 € calculados para intereses, costas y gastos.

Dicha petición es denegada por Auto de fecha 13 de noviembre de 2009, que no da a lugar a continuar la ejecución salvo para costas y liquidación de intereses.

El citado Auto es el objeto del presente recurso de apelación que examinamos.

CUARTO.-La parte recurrente viene a desarrollar su pretensión de que se revoque el Auto recurrido y que en consecuencia se continúe la ejecución por la cantidad restante que se le adeuda, sobre la base de que el ejercicio de esta petición no constituye un abuso de derecho, rechazando así la alegación de la juzgadora de instancia y por otra parte por considerar que, pese a las consideraciones que hace la juzgadora de instancia en el Auto recurrido, lo cierto es que la subasta en su día celebrada y por la que se adjudicó la finca objeto de garantía del préstamo concedido, no cubría la deuda reclamada.

a.-En relación con la primera consideración, esto es, la relativa al abuso de derecho, ciertamente podemos considerar, desde el punto de vista formal y de estricto ejercicio del derecho, que no estaríamos ante un abuso de derecho, dado que en definitiva la ley procesal permite a la parte ejecutante solicitar lo que solicita, esto es, que se continúe la ejecución respecto de otros bienes del ejecutado, dado que con los objeto de realización mediante la subasta no han sido suficientes para cubrir la deuda reclamada.

b.-La segunda parte o línea argumental del recurso, vendría dada porque el bien ejecutado en subasta no es suficiente para cubrir la deuda reclamada, de manera que habiendo sido subastado, el valor obtenido es de 42.895 €, ahora bien la afirmación de la parte recurrente de que la finca en sí tiene un valor real que es inferior a la deuda reclamada, debe contrastarse con la propia valoración que se hace en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que formalizaron las partes y singularmente por lo que supone un acto propio, del propio banco cuando, con arreglo a las cláusulas séptima, novena bis y décima, siendo el objeto y finalidad del préstamo la adquisición de la finca finalmente subastada, y a los efectos de su valor en subasta, se fijó la cantidad 75.900 €.

Es decir, el propio banco en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y en relación con la finca que es objeto de subasta y que se ha adjudicado materialmente la citada entidad bancaria, la valorada en una cantidad que era superior al principal del préstamo, que recordemos era de 71.225,79 €.

Siendo ello así, es atendible las razones por las cuales la juzgadora de instancia no considera oportuno en este caso continuar la ejecución, por entender que el valor de la finca, no obstante el resultado de la subasta, es suficiente para cubrir el principal de la deuda reclamada e incluso encontrándose por encima de dicho principal, siendo circunstancial el que la subasta, al haber resultado desierta, tan sólo sea adjudicada en la cantidad de 42.895 €, pero lo cierto es que, como señala el Auto recurrido, el banco se adjudica una finca, que él mismo valoraba en una cantidad superior a la cantidad adeudada por el préstamo concedido, a salvo el tema de intereses y costas.

La argumentación de que el valor real de la finca al tiempo en que se le adjudica es inferior, vendría dado o apoyado en una eventual nueva tasación, que aportó con el escrito de recurso siendo desestimada su aportación por Auto de la Sala de fecha 6 de septiembre de 2010, al que nos remitimos y cuya razones para rechazar dicho documento damos por reproducidas. Como consecuencia de dicho Auto, que no fue recurrido y por lo tanto es firme, lo cierto es que no consta en las actuaciones otro valor de tasación de la finca, que no sea el que consta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Consecuentemente con lo anterior, la Sala considera correctas las consideraciones que hace la juzgadora de instancia para entender que en el caso presente, la adjudicación material de la finca al banco ejecutante, cubre más del principal reclamado, por lo que la ejecución únicamente cabrá continuar respecto de las costas y de la liquidación de intereses.

c.-Cabe además hacer una pequeña consideración, que podríamos unir con lo ya señalado en relación con el abuso de derecho, en el sentido de que si bien formalmente cabría entender que la actuación del banco se ajusta a la literalidad de la ley y que efectivamente tiene derecho a solicitar lo que ha solicitado, por lo que cabría entender que no existiría el abuso de derecho que se le imputa, pero ello no obstante no deja de plantearnos una reflexión, cuando menos moralmente intranquilizante, relativa a la razón por la que la parte apelante impugna el Auto recurrido, por considerar que en realidad el valor de la finca subastada y adjudicada materialmente al banco, hoy por hoy, tiene un valor real inferior al que en su día se fijó como precio de tasación a efectos de subasta. y decimos esto, porque la base de la manifestación de que la finca subastada tiene hoy por hoy un valor real inferior, se base en alegaciones como que la realidad del mercado actual ha dado lugar a que no tuviera la finca el valor que en su momento se le adjudicó como tasación, disminución importante del valor que une a [a actual crisis económica, que sufre no sólo este país sino buena parte del entorno mundial con el que nos relacionamos. Y siendo esto así y en definitiva real la importantísima crisis económica, que ha llegado incluso a que la finca que en su día tasó en una determinada cantidad, hoy en día pudiera estar valorada en menos, no podemos desconocer que ello tiene también en su origen una causa precisa y que no es otra, y no lo dice esta Sala, sino que ha sido manifestado por el Presidente del Gobierno Español, por los distintos líderes políticos de este país, por expertos en economía y por líderes mundiales, empezando por el propio Presidente de Estados Unidos, que la mala gestión del sistema financiero del que resultan protagonistas las entidades bancarias, recuérdense las “hipotecas basuras” del sistema financiero norteamericano.

No queremos decir con esto que el …..sea el causante de la crisis económica, pero sí no puede desconocer su condición de entidad bancaria y por lo tanto integrante del sistema financiero, que en su conjunto y por la mala gestión de las entidades financieras que sean, en definitiva bancos y otras entidades crediticias y de naturaleza financiera, han desembocado en una crisis económica sin precedentes desde la gran depresión de 1929.

El artículo 3 del Código Civil, en su apartado 1, señala que las normas se interpretarán según la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, y ello nos obliga a hacer la presente reflexión, en el sentido de que, no constituirá un abuso de derecho, pero moralmente es rechazable que se alegue para intentar continuar la ejecución la pérdida de valor de la finca que servía de garantía al préstamo, que no se hubiera concedido si no hubiera tenido un valor suficiente para garantizar el préstamo concedido, que fue fijado por la entidad bancaria ahora ejecutante, o cuando menos aceptado, siendo que dicha pérdida de valor es directamente achacable a la crisis económica, fruto de la mala praxis del sistema financiero, que repetimos, aun cuando no quepa atribuirla directa y especialmente al ……., sí que no deja de ser una realidad qu alegación que justifica su pretensión, esté basada en unas circunstancias que esencialmente y como vulgarmente se dice, ha suscitado una gran sensibilidad y levantado “ampollas” .

A la razón expuesta de la falta de acreditación del valor real de la finca, en cuanto a que sea inferior a la que fue fijad a en su momento, cabe añadir que la adjudicación de la finca materialmente al banco, habida cuenta la tasación que en su día se aceptó por el banco ejecutante, determina que consideremos ajustada a derecho la resolución de la Magistrada-Jueza de Primera Instancia y el/o a los efectos de entender que con su adjudicación el principal y algo más ha sido cubierto con dicho bien, de manera que tan sólo con respecto a las costas y liquidación de intereses restantes deberá continuar la ejecución, en cuanto que es lo que establece el Auto recurrido que no ha sido objeto de impugnación.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar el Auto recurrido.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede imponer a la parte apelante las costas que hayan podido causarse en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III. PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. P , en nombre , .y representación de ~ ……… —.. “‘” –… ., frente al Auto de fecha 13 de noviembre de 2009, dictado por la Ilma. Magistrada-Jueza de Primera Instancia e Instrucción N° 2 de Estella/Lizarra, en autos de Ejecución hipotecaria n° a ,yen consecuencia CONFIRMAR la citada resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando el original al libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución es firme y no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.