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STSJ Cataluña, 18-01-2010: pacto de uso compartido del que fue hogar familiar por los cónyuges divorciados, y posterior cambio de criterio de uno de los ex cónyuges sobre el mantenimiento de la convivencia

admin — Sun, 07 Mar 2010 16:38:13 +0000

Fecha de resolución: 18/01/2010

Nº Recurso: 43/2009

Ponente: ENRIQUE ANGLADA FORS

Procedimiento: CIVIL

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 43/2009

SENTENCIA Nº 4

Presidenta: Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués Magistrados Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Barcelona, 18 de enero de 2010.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 43/2009 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 159/08 como consecuencia de las actuaciones de juicio de modificación de medidas de divorcio núm. 296/07 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Granollers. La Sra. María Rosario ha interpuesto este recurso representada por el Procurador Sr. Jordi Bassedas Ballús y defendida por la Letrado Sra. Ntividad Suils Sarrablo. Es parte recurrida el Sr. Evaristo, representado por la Procuradora Sra. Ana Salinas Parra y defendido por el Letrado Sr. J. Carles Valverde Munuera. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El Procurador de los Tribunales Sr. Carlos Vargas Navarro, actuó en nombre y representación de Doña. María Rosario formulando demanda de juicio de modificación de medidas de divorcio núm. 296/07 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granollers. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2007, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

“Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carles Vargas Navarro en nombre y representación de Dª. María Rosario DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la sentencia de 9 de marzo de 2006 añadiéndose el siguiente pacto; los gastos extraordinarios serán sufragados por mitades, es decir todos aquellos gastos desanidad no cubiertos por el Régimen de la Seguridad Social, seguro médico privado y cualesquiera otro de esta índole o importancia económica, que en caso de discrepancia será resuelto por la autoridad judicial, en todo caso necesitan de consentimiento o asentimiento de ambos progenitores.

Sin imposición de las costas a ninguna de las partes”.

En fecha 19 de octubre de 2007 se dictó Auto, con la siguiente parte dispositiva:

“Dispongo; ha lugar a la mera aclaración solicitada en los términos siguientes, indicando que en el fallo de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2007 se integrará con lo siguiente; se desestima la reclamación de indemnización patrimonial conforme a los argumentos antedichos”.

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 11 de diciembre de 2008, con la siguiente parte dispositiva:

“Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA María Rosario contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas de sentencia de Divorcio, Autos nº 296/2007 del Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Granollers, de fecha 20 de septiembre de 2007 y Auto aclaratorio de 19 de octubre de 2007, SE CONFIRMA la referida sentencia sin imposición de costas de esta alzada al apelante”.

Tercero.- Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Jordi Bassedas Ballus en representación de Doña. María Rosario, interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, que por auto de esta Sala, de fecha 14 de septiembre de 2009, se admitió a trámite el primer motivo del recurso de casación interpuesto, inadmitiéndose el resto, dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 29 de octubre de 2009 se tuvo por formulada oposición al primer motivo del recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 21 de diciembre de 2009.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2008 por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la representación procesal de la demandante, Sra. María Rosario, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, habiendo sido inadmitido el primero y admitido el segundo sólo en cuanto al motivo relativo a la medida dimanante del divorcio, de mantener la atribución conjunta a ambos ex cónyuges del uso de la vivienda familiar, por Auto de esta Sala de 14 de septiembre de 2009 (folios 243 al 251 de las presentes actuaciones), toda vez que, como sostiene la recurrente, la doctrina jurisprudencial resulta plenamente coincidente en cuanto a que la asignación del uso del domicilio familiar debe realizarse, siguiendo las pautas expresadas en la norma legal, a uno sólo de ellos y no a los dos conjuntamente, lo que comporta, por ende, que deba apreciarse que el supuesto de autos presenta un claro interés casacional.

SEGUNDO.- 1. Planteada así la “questio iuris” objeto de controversia en el presente recurso de casación, es de reseñar que para una adecuada solución de la misma, debe partirse y examinarse cuál ha sido la raíz o fundamento de atribución de la vivienda familiar a ambos esposos.

Pues bien, tal asignación deriva de la voluntad o acuerdo de los consortes, aprobado judicialmente, dado que éstos suscribieron, en 14 de febrero de 2006, un convenio regulador del divorcio, en el que, por lo que concierne a la medida relativa al domicilio familiar, pactaron: “CUARTO.- Dada la disposición del que constituye último domicilio familiar, ambos firmantes establecen que el uso y disfrute de la vivienda sita … se otorgue a ambos cónyuges, comprometiéndose ambos a llevar vidas totalmente separadas sin inmiscuirse uno en la vida del otro”, y en el “SEXTO.- Ambos cónyuges, en el mes de septiembre de 2010, una vez pagado el préstamo hipotecario que grava la vivienda copropiedad de ambos comparecientes, …, se obligan a proceder a la venta del citado inmueble. …”. Dicho convenio fue homologado en su integridad por la sentencia de divorcio recaída el día 9 de marzo de 2006. En tal fecha la hija menor del matrimonio de los litigantes, Estefanía, contaba con 15 años de edad, siendo otorgada la guarda y custodia de ésta a la esposa.

Con posterioridad, en el mes de febrero de 2007, la parte actora y aquí recurrente presenta demanda de modificación de efectos y medidas de la sentencia de divorcio, por nulidad parcial del convenio regulador y alternativamente por modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para el dictado de aquélla.

2. Realizado este preámbulo, debe exteriorizarse que a lo largo de este segundo proceso, desde la misma demanda rectora de la litis hasta la interposición del presente recurso de casación, se trasluce que la Sra. María Rosario no desea seguir conviviendo bajo el mismo techo con su ex-marido, el Sr. Evaristo.

Tal situación deriva y emana, no obstante, y ello no puede ignorarse, ni obviarse, de un convenio firmado por ambos consortes, aprobado judicialmente por sentencia de divorcio, y, por tanto, la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando afirma que “los pactos alcanzados por las partes no son contrarios a la ley”, no conculca -a diferencia de lo afirmado por la recurrente- ninguna de las normas del Título III del Codi de Família de Catalunya y en concreto lo dispuesto en el artículo 83 de dicho cuerpo legal, cuyo número 1. establece: “L’ús de l’habitatge familiar…, s’atribueix en la forma convinguda pels cònjuges, llevat que aquesta resulti perjudicial per als fills, a criteri de l’autoritat judicial, que resol aquesta qüestió”, contemplando seguidamente dicho precepto, en su número 2., la forma de asignación del uso del domicilio familiar, “si manca acord o si aquest és rebutjat”, que no es el caso.

Llegados a este extremo, es de señalar que si bien es cierto que el hecho de que los ex-consortes moren bajo el mismo techo, tras la ruptura del vínculo matrimonial, no suele ser lo corriente, lo normal, ni lo habitual, amén de resultar ello realmente excepcional, cual se colige de los propios términos de la sentencia impugnada, cuando expresa que “no es en absoluto aconsejable que las partes continúen conviviendo en el mismo domicilio pese a la crisis de pareja, pero fueron las propias partes las que así lo decidieron, las que fuera éste el sistema elegido para regir las consecuencias de su ruptura matrimonial”, no lo es menos que tal pacto, a diferencia de lo sostenido por la parte recurrente, no puede reputarse “contra legem”, pues precisamente está previsto en la norma de pertinente aplicación al caso, sin restricción alguna para el supuesto de que existiera alguna situación perniciosa para cualquiera de los cónyuges -como si acontece en el Dº común (vide. Art. 90 CC)-. Y de ahí que el convenio suscrito en tal sentido fuese judicialmente aprobado, pues, al no haberlo considerado la autoridad judicial perjudicial para las hijas del matrimonio, la voluntad de los propios consortes es el modo que debe atenderse en primer lugar para otorgar el uso de la vivienda familiar -ex Art. 83.1 CF-.
Sentado lo anterior, es de constatar que aunque sea anómalo el pacto en el que, tras la ruptura matrimonial, los ex-consortes acuerden seguir habitando en la misma vivienda, dado que el cese convivencial suele ser consustancial a las instituciones jurídicas de la separación conyugal y del divorcio, no es ilegal, cual antes se ha apuntado, pues es perfectamente viable y posible, sobre la base de que ambos ex-esposos se hallen contestes en tal situación y la misma no resulte perjudicial para los hijos de éstos.

No obstante ello, como quiera que, tras la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, según se contempla en la Exposición de Motivos: “basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales. Para la interposición de la demanda, en este caso, sólo se requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, …”, es por lo que, acorde con la mens legislatoris y partiendo de la voluntad de cualquiera de los cónyuges, debe concluirse afirmando que basta con que uno de los dos ex-esposos no quiera continuar conviviendo con el otro -todo y haberlo así ambos convenido y ser ello aprobado judicialmente por sentencia de divorcio (como acontece en el supuesto de autos)-, con independencia de que exista o no conflicto en la convivencia cotidiana y del pacto anterior al respecto, para que se estime que concurre una circunstancia de modificación de la medida en su día acordada, de conformidad con lo estatuido en el artículo 80.1 del Codi de Família, que, al derivar de un derecho que ostenta cada uno de los ex-consortes -el no querer convivir con el otro-, puede ejercitarse y materializarse en cualquier momento por cualquiera de ellos, como aquí ha efectuado, de forma alternativa, la demandante y hoy recurrente Sra. María Rosario.

Esta conclusión, atendida la finalidad casacional y en aras a la defensa del “ius constitucionis” que impregna dicho cauce en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, tendrá fiel reflejo en la parte dispositiva de la presente resolución.

5. Corolario de lo razonado es la estimación de tal pretensión alternativa de la actora de que se deje sin efecto la atribución conjunta de la vivienda familiar a ambos esposos y que se asigne la misma a uno sólo de ellos de forma exclusiva.

En el supuesto de autos, una vez analizadas las circunstancias concurrentes, en que la hija menor del matrimonio, Estefanía, quedó bajo la guarda de la madre, según la sentencia de divorcio, se estima plenamente adecuado otorgar el uso del que ha venido constituyendo el hogar familiar a la Sra. María Rosario, si bien tal atribución deberá tener carácter temporal, toda vez que, amén de que la mencionada hija ya ha alcanzado la mayoría de edad, así lo concertaron los propios consortes, al establecer la venta y división de la cosa común, en el pacto Sexto del referido convenio regulador del divorcio: “Ambos cónyuges, en el mes de septiembre de 2010, una vez pagado el préstamo hipotecario que grava la vivienda copropiedad de ambos comparecientes, sita en …, se obligan a proceder a la venta del citado inmueble. El precio obtenido de la venta será destinado primeramente al pago de los impuestos correspondientes, y el remanente una vez efectuados dichos pagos, será repartido por ambos cónyuges al 50%. …”.

En definitiva, existiendo una circunstancia nueva distinta de la convenida, cual es que la ex-esposa no quiere seguir conviviendo en el mismo domicilio con su ex-marido, el Sr. Evaristo, se atribuye el uso de la vivienda familiar a la demandante, Sra. María Rosario, pero con la limitación temporal por ellos acordada, es decir, hasta el mes de septiembre de 2010.

TERCERO.-Consecuentemente con todo lo hasta aquí explicitado, procede estimar el recurso de casación interpuesto por la parte actora-recurrente, lo que comporta que deba casarse la sentencia dictada por la Audiencia, y en su lugar y con estimación en parte de la demanda promovida por Doña. María Rosario contra Don. Evaristo, debemos acordar que la vivienda familiar será atribuida a favor de la Sra. María Rosario, si bien con la limitación temporal indicada, esto es, hasta el mes de septiembre de 2010, en que ambos cónyuges deberán proceder a su venta y reparto del precio por mitad.

CUARTO.-En materia de costas procesales, no procede hacer una especial declaración ni de las causadas en la instancia, ni de las del presente recurso de casación, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC.

F A L L A M O S

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE:

ESTIMAR el recurso de casación formulado por la representación procesal de Doña. María Rosario, contra la sentencia dictada por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 11 de diciembre de 2008, en el rollo de apelación núm. 159/2008, y, en su consecuencia, CASAMOS la misma, la cual, al igual que la de primera instancia, quedan sin valor y efecto, y en su lugar, SE ACUERDA:

DECLARAR como doctrina jurisprudencial integradora del artículo 80.1 del Codi de Família, que basta con que uno de los dos ex-esposos no quiera continuar conviviendo con el otro bajo el mismo techo, aunque se hubiere convenido con anterioridad lo contrario y sin que exista conflicto convivencial cotidiano, para que se estime que concurre una circunstancia de modificación de la medida de atribución del uso compartido de la vivienda familiar a ambos cónyuges acordada en la sentencia de divorcio, a los efectos de que tal asignación del uso se realice a uno u a otro de los ex-consortes.

ESTIMAR EN PARTE la demanda promovida por DOÑA María Rosario contra DON Evaristo, en la medida dimanante del divorcio relativa al uso de la vivienda familiar, que se atribuye en exclusiva a la ex- esposa, con la limitación temporal convenida por los propios consortes, o sea, hasta el mes de septiembre de 2010, en que deberán proceder a su venta y reparto del precio obtenido por mitad; ello, sin hacer una especial declaración acerca de las costas causadas en la primera y en la segunda instancia.

NO HACER imposición de las costas del presente recurso de casación a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

—–00O00—

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA Sala Civil i Penal

R. cassació i extraordinari per infracció processal núm. 43/2009

SENTÈNCIA núm. 4

Presidenta: Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués Magistrats: Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors Barcelona, 18 de gener de 2010 La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels

magistrats que s’expressen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 43/2009 contra la Sentència dictada en grau d’apel·lació per la Secció 18a de l’Audiència Provincial de Barcelona en el rotllo d’apel·lació núm. 159/08, com a conseqüència de les actuacions de judici de modificació de mesures de divorci núm. 296/07, seguides davant el Jutjat de 1a Instància núm. 3 de Granollers. La Sra. María Rosario ha interposat aquest recurs representada pel procurador Sr. Jordi Bassedas Ballús i defensada per la lletrada Sra. Natividad Suils Sarrablo. La part contra la qual es recorre és Don. Evaristo, representat per la procuradora Sra. Ana Salinas Parra i defensat pel lletrat Sr. J. Carles Valverde Munuera. Hi ha intervingut el Ministeri Fiscal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer. El procurador dels tribunals Sr. Carlos Vargas Navarro va actuar en representació de la Sra. María Rosario i va formular la demanda de judici de modificació de mesures de divorci núm. 296/07 en el Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Granollers. Un cop seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 20 de setembre de 2007, la part dispositiva de la qual diu el següent:

Sin imposición de las costas a ninguna de las partes”.

En data 19 d’octubre de 2007 es va dictar una interlocutòria, amb la part dispositiva següent:

Segon. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar un recurs d’apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 18a de l’Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar sentència en data 11 de desembre de 2008, amb la decisió següent:

Tercer. Contra aquesta Sentència, el procurador Sr. Jordi Bassedas Ballús, en representació de la Sra. María Rosario, va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per mitjà d’una interlocutòria d’aquesta Sala, de data 14 de setembre de 2009, es va admetre a tràmit el primer motiu del recurs de cassació interposat, però es van inadmetre la resta. Es va traslladar a la part contra la qual es recorre i que s’havia personat perquè formalitzés la seva oposició per escrit en el termini de vint dies.

Quart. Per mitjà d’una provisió de data 29 d’octubre de 2009 es va tenir per formulada l’oposició al primer motiu del recurs de cassació i, d’acord amb l’article 485 de la Llei d’enjudiciament civil, es va assenyalar dia i hora per a la seva votació i decisió, que s’ha dut a terme el 21 de desembre de 2009.

Ha estat ponent l’Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER. Contra la Sentència dictada en data 11 de desembre de 2008 per la Secció 18a de l’Audiència Provincial de Barcelona, la representació processal de la demandant, Sra. María Rosario, va interposar un recurs extraordinari per infracció processal i un de cassació. El primer no es va admetre, però el segon, sí, tot i que només pel que fa al motiu relatiu a la mesura que dimana del divorci de mantenir l’atribució conjunta de l’ús de l’habitatge familiar als dos excònjuges, per interlocutòria d’aquesta Sala de 14 de setembre de 2009 (folis 243 al 251 d’aquestes actuacions), atès que, tal com sosté la recurrent, la doctrina jurisprudencial resulta plenament coincident quant al fet que l’ús del domicili familiar s’ha d’assignar, seguint les pautes expressades en la norma legal, només a un d’ells i no als dos conjuntament, la qual cosa comporta, per tant, que calgui apreciar que el supòsit de les actuacions presenta un clar interès cassacional.

SEGON. 1. Plantejada així la questio iuris objecte de controvèrsia en aquest recurs de cassació, cal remarcar que, per resoldre- la adequadament, s’ha de partir de la base i s’ha d’examinar quin ha estat el motiu pel qual s’ha atribuït l’habitatge familiar als dos esposos.

Doncs bé, aquesta assignació deriva de la voluntat o de l’acord dels consorts, aprovat judicialment, atès que, el 14 de febrer de 2006, van subscriure un conveni regulador del divorci en què, pel que fa a la mesura relativa al domicili familiar, van pactar: “CUARTO.- Dada la disposición del que constituye último domicilio familiar, ambos firmantes establecen que el uso y disfrute de la vivienda sita … se otorgue a ambos cónyuges, comprometiéndose ambos a llevar vidas totalmente separadas sin inmiscuirse uno en la vida del otro”, y en el “SEXTO.- Ambos cónyuges, en el mes de septiembre de 2010, una vez pagado el préstamo hipotecario que grava la vivienda copropiedad de ambos comparecientes, …, se obligan a proceder a la venta del citado inmueble. …”. El conveni esmentat va ser homologat íntegrament per la Sentència de divorci dictada el 9 de març de 2006. En dita data la filla menor del matrimoni dels litigants, Estefanía, tenia 15 anys d’edat i la seva guarda i custòdia es va atorgar a l’esposa.

Posteriorment, el febrer de 2007, la part actora i aquí recurrent va presentar una demanda de modificació d’efectes i mesures de la Sentència de divorci, per nul·litat parcial del conveni regulador i, alternativament, per modificació de les circumstàncies que es van tenir en compte per dictar-la.

2. Un cop fet aquest preàmbul, cal exterioritzar que al llarg d’aquest segon procés, des de la mateixa demanda rectora del litigi fins a la interposició d’aquest recurs de cassació, s’infereix que la Sra. María Rosario no desitja seguir convivint sota el mateix sostre amb el seu ex-marit, el Sr. Evaristo.

Aquesta situació deriva, no obstant això, i no es pot ignorar ni obviar, d’un conveni signat pels dos consorts, aprovat judicialment per la Sentència de divorci, i, per tant, la Sentència de l’Audiència Provincial, quan afirma que “los pactos alcanzados por las partes no son contrarios a la ley”, no conculca -a diferència d’allò que afirma la recurrent- cap de les normes del títol III del Codi de família de Catalunya i en concret el que disposa l’article 83 d’aquest cos legal, el número 1 del qual estableix: “L’ús de l’habitatge familiar…, s’atribueix en la forma convinguda pels cònjuges, llevat que aquesta resulti perjudicial per als fills, a criteri de l’autoritat judicial, que resol aquesta qüestió”; tot seguit el número 2 d’aquest precepte estableix la forma d’assignar l’ús del domicili familiar, “si manca acord o si aquest és rebutjat”, que no és el cas.

3. Un cop arribats a aquest punt, cal assenyalar que si bé és cert que el fet que els ex-consorts habitin sota el mateix sostre després de la ruptura del vincle matrimonial no sol ser el més corrent, normal, ni habitual, a més de resultar realment excepcional, la qual cosa s’infereix dels mateixos termes de la Sentència impugnada, quan expressa que “no es en absoluto aconsejable que las partes continúen conviviendo en el mismo domicilio pese a la crisis de pareja, pero fueron las propias partes las que así lo decidieron, las que fuera éste el sistema elegido para regir las consecuencias de su ruptura matrimonial”, no ho és menys que aquest pacte, a diferència del que sosté la part recurrent, no pot reputar-se contra legem, ja que precisament està previst en la norma d’aplicació pertinent al cas, sense cap restricció en el supòsit que hi hagués alguna situació perniciosa per a qualsevol dels cònjuges -com sí que succeeix en el dret comú (vide art. 90 CC)-. I per això el conveni subscrit en aquest sentit va ser aprovat judicialment, ja que, atès que l’autoritat judicial no el va considerar perjudicial per a les filles del matrimoni, la voluntat dels propis consorts és el que s’ha de tenir en compte en primer lloc per atorgar l’ús de l’habitatge familiar -ex art. 83.1 CF-.

4. Un cop fixat tot el que s’ha dit, cal constatar que encara que sigui anòmal el pacte en el qual, després de la ruptura matrimonial, els ex-consorts acordin seguir vivint en el mateix habitatge, atès que el cessament convivencial sol ser consubstancial a les institucions jurídiques de la separació conjugal i del divorci, no és il·legal, tal com s’ha apuntat abans, ja que és perfectament viable i possible, sobre la base que els dos ex-esposos es trobin contestes en aquesta situació i no resulti perjudicial per als seus fills.

No obstant això, com que després de la Llei 15/2005, de 8 de juliol, per la qual es modifiquen el Codi civil i la Llei d’enjudiciament civil en matèria de separació i divorci, segons s’estableix en l’exposició de motius: “n’hi ha prou que un dels esposos no vulgui la continuació del matrimoni perquè pugui demandar el divorci, sense que el demandat es pugui oposar a la petició per motius materials, i sense que el jutge pugui rebutjar la petició, excepte per motius personals. En aquest cas, per interposar la demanda només es requereix que hagin transcorregut tres mesos des de la celebració del matrimoni,…”, d’acord amb la mens legislatoris i partint de la voluntat de qualsevol dels cònjuges, cal concloure afirmant que n’hi ha prou que un dels dos ex-esposos no vulgui continuar convivint amb l’altre -encara que ho hagin convingut així tots dos i hagi estat aprovat judicialment per la Sentència de divorci (com passa en el supòsit de les actuacions)-, amb independència que existeixi o no conflicte en la convivència quotidiana i del pacte anterior sobre això, perquè es consideri que es dóna una circumstància de modificació de la mesura acordada en el seu moment, d’acord amb el que estableix l’article 80.1 del Codi de família, que, en derivar d’un dret que exerceix cadascun dels ex-consorts -el no voler conviure amb l’altre-, qualsevol d’ells el pot exercitar i materialitzar en qualsevol moment, com ha fet aquí, de manera alternativa, la demandant i avui recurrent Sra. María Rosario.

Aquesta conclusió, atesa la finalitat cassacional i en nom de la defensa de l’ius constitucionis que impregna aquesta via en la Llei d’enjudiciament civil de 7 de gener de 2000, tindrà un reflex fidel en la decisió d’aquesta resolució.

5. El corol·lari de tot el que s’ha raonat, és l’estimació de la pretensió alternativa de l’actora que es deixi sense efecte l’atribució conjunta de l’habitatge familiar als dos esposos i que s’assigni només a un d’ells de manera exclusiva.

En el supòsit de les actuacions, una vegada analitzades les circumstàncies concurrents, en què la filla menor del matrimoni, Estefanía, va quedar sota la guarda de la mare segons la Sentència de divorci, es considera plenament adequat atorgar l’ús del que ha estat sent la llar familiar a la Sra. María Rosario, si bé aquesta atribució ha de tenir caràcter temporal, atès que, a part del fet que la filla esmentada ja ha arribat a la majoria d’edat, així ho van concertar els mateixos consorts en establir la venda i divisió de la cosa comuna en el pacte 6è de l’esmentat conveni regulador del divorci: “Ambos cónyuges, en el mes de septiembre de 2010, una vez pagado el préstamo hipotecario que grava la vivienda copropiedad de ambos comparecientes, sita en …, se obligan a proceder a la venta del citado inmueble. El precio obtenido de la venta será destinado primeramente al pago de los impuestos correspondientes, y el remanente una vez efectuados dichos pagos, será repartido por ambos cónyuges al 50%. …”.

En definitiva, atès que existeix una circumstància nova diferent de la convinguda, com és el fet que l’ex-esposa no vol seguir convivint en el mateix domicili amb el seu ex-marit, el Sr. Evaristo, s’atribueix l’ús de l’habitatge familiar a la demandant, Sra.

María Rosario, però amb la limitació temporal que ells van acordar, és a dir, fins al mes de setembre de 2010.

TERCER. Consegüentment amb tot el que s’ha explicitat fins aquí, és procedent estimar el recurs de cassació interposat per la part actora-recurrent, la qual cosa comporta que s’ha de cassar la Sentència dictada per l’Audiència i, en el seu lloc i amb estimació en part de la demanda promoguda per la Sra. María Rosario contra Don. Evaristo, hem d’acordar que l’habitatge familiar s’atribueixi a la Sra. María Rosario, si bé amb la limitació temporal indicada, és a dir, fins al setembre de 2010, en què els dos cònjuges hauran de vendre’l i repartir-se el preu per meitats.

QUART.En matèria de costes processals, no és procedent fer una declaració especial ni de les causades en la instància, ni de les d’aquest recurs de cassació, per imperatiu del que disposen els articles 394.2 i 398.2 de la Llei d’enjudiciament civil.

DECISIÓ

ESTIMEM el recurs de cassació formulat per la representació processal de Doña. María Rosario, contra la Sentència dictada per la Secció 18a de l’Audiència Provincial de Barcelona, en data 11 de desembre de 2008, en el rotllo d’apel·lació núm. 159/2008, i, en conseqüència, la CASSEM, de manera que queda sense valor i efecte, com la de la primera instància, i en el seu lloc, ACORDEM:

DECLARAR, com a doctrina jurisprudencial integradora de l’article 80.1 del Codi de família, que n’hi ha prou que un dels dos ex- esposos no vulgui continuar convivint amb l’altre sota el mateix sostre, encara que s’hagués convingut amb anterioritat el contrari i sense que hi hagi conflicte convivencial quotidià, perquè s’estimi que es dóna una circumstància de modificació de la mesura d’atribució de l’ús compartit de l’habitatge familiar als dos cònjuges acordada en la Sentència de divorci, a l’efecte que aquesta assignació de l’ús es realitzi a un o a l’altre dels ex-consorts.

ESTIMAR EN PART la demanda promoguda per la senyora María Rosario contra el senyor Evaristo, en la mesura que dimana del divorci, relativa a l’ús de l’habitatge familiar, que s’atribueix de manera exclusiva a l’ex- esposa, amb la limitació temporal convinguda pels propis consorts, és a dir, fins al mes de setembre de 2010, en què hauran de vendre’l i repartir-se el preu obtingut per meitats; això, sense fer cap declaració especial sobre les costes causades en la primera i en la segona instància.

NO IMPOSAR les costes d’aquest recurs de cassació a cap de les parts litigants.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts personades i, amb el seu testimoniatge, trameteu el rotllo i les actuacions a la Secció indicada de l’Audiència.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. La Sentència ha estat signada per tots els magistrats que l’han dictada i ha estat publicada d’acord amb la Constitució i les lleis. En dono fe.

STS 16-12-2009: nulidad de determinadas condiciones contratos bancarios por abusivas

admin — Fri, 26 Feb 2010 18:11:08 +0000

Organo: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1

Tipo de Resolución: Sentencia

Fecha de resolución: 16/12 a/2009

Nº Recurso: 2114/2005

Ponente: JESUS CORBAL FERNANDEZ

Procedimiento: CIVIL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil nueve

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimotercera, como consecuencia de autos de juicio verbal en ejercicio de acción de cesación de cláusulas abusivas de contratos bancarios seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y cuatro de Madrid; cuyos recursos fueron interpuestos por la entidad CAJA MADRID, representada por la Procurador Dª. Lucila Torres Ríus; la ORGANIZACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, representada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero; siendo parte recurrida el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador D. Emilio García Guillén; la entidad BANKINTER, S.A., representada por el Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses; y la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-1.-El Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de la Organización de Consumidores y Usuarios, interpuso demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de cesación de cláusulas abusivas de contratos bancarios ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y cuatro de Madrid, siendo parte demandada las entidades Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Bankinter, S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Banco Santander Central Hispano, S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia “estimatoria por la que: 1) Se declare el carácter abusivo y la consiguiente nulidad absoluta de las cláusulas bancarias aquí impugnadas; 2) Se prohiba a las demandadas el poder volver a utilizar en el futuro dichas cláusulas; 3) Se ordene la publicación del Fallo de la Sentencia en al menos los dos diarios de circulación nacional de mayor tirada, con arreglo a lo previsto en el art. 21 de la Ley 7/1998 Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 221.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (precepto este último adicionado por el artículo primero de la Ley 39/2002, de 28 de octubre); 4) Se acuerde dirigir mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia (artículo 22 de la Ley 7/1998 LCGC); 5) Se condene a las demandadas al pago de las costas procesales.”.

2.- Convocadas las partes para la celebración del juicio verbal, comparecieron, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda y solicitando el recibimiento del pleito a prueba; las codemandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por el Procurador Sr. García Guillén; Bankinter S.A., representado por la Procurador Sra. Sampere Meneses; Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, representada por la Procurador Sra. Torres Rius y el Banco Santander Central Hispano, S.A., representado por el Procurador Sr. Lanchares Perlado) se opusieron a la demanda y plantearon la excepción por incorrecta acumulación de acciones.

3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba, en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cuarenta y Cuatro de Madrid, dictó Sentencia con fecha 24 de septiembre de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: “FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta en nombre de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Banco Santander Central Hispano, S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Bankinter S.A., y declaro: Primero, el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refiere el fundamento octavo de esta sentencia y por consiguiente su nulidad radical. Segundo, se prohibe a las demandadas la utilización en el futuro de dichas cláusulas. Tercero, se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a publicar a su costa, por cuartas partes, en el plazo de quince días esta sentencia en un diario de máxima circulación en la provincia de Madrid. Cuarto, se ordena la inscripción de esta sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, a cuyo fin líbrese mandamiento en forma al señor Registrador. No se hace especial condena en costas.”.

4.-Por la representación de la Organización de Consumidores y Usuarios, se solicitó la aclaración de la sentencia anterior, dictándose por el Juzgado de Primera Instancia Número 44 de Madrid, auto de fecha 13 de octubre de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: “Ha lugar a la aclaración solicitada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en representación de Organización de Consumidores y Usuarios, por lo cual la sentencia de 24 de septiembre de 2003 debe modificarse en los términos que se expresan en el Fundamento segundo de esta resolución y en consecuencia se declara también la nulidad de la expresada cláusula.”.

SEGUNDO.-Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de la Organización de Consumidores y Usuarios y las entidades Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Bankinter S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Banco Santander Central Hispano; la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trece, dictó Sentencia con fecha 11 de mayo de 2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: “FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU), contra la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2003 -aclarada mediante auto de 13 de octubre de 2003- por el Juzgado de Primera Instancia número 44, en los autos de juicio verbal civil seguidos ante dicho Organo Judicial con el número 40/2003; ESTIMANDO TAMBIEN PARCIALMENTE los recursos interpuestos contra las mismas resoluciones por la Procuradora Dª. Lucila Torres Rius, representando a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid; la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses, representando a Bankinter, S.A.; y el Procurador D. Emilio García Guillén, representando a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.; y DESESTIMANDO EL RECURSO interpuesto por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, representando a Banco de Santander Central Hispano, S.A., contra las referidas resoluciones, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS las mismas únicamente en el sentido de declarar válidas: la segunda parte de la cláusula tercera, la cláusula undécima y la cláusula decimosexta, en los términos que igualmente exponemos en esta sentencia, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia contra la que se ha apelado y del auto aclaratorio de la misma; todo ello con expresa imposición a Banco Santander Central Hispano S.A. de las costas causadas en esta alzada con motivo del recurso de apelación por ella interpuesto, y sin especial imposición a los demás litigantes de las costas causadas en esta alzada con ocasión de su respectivo recurso de apelación. Lo declarado en esta sentencia surtirá efectos procesales respecto de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cláusulas declarada nulas.”.

TERCERO.-1.-La Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trece, respecto la Sentencia dictada en apelación de fecha 11 de mayo de 2.005, que posteriormente fue inadmitido por Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 2.008.

2.- Por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación al Organización de Consumidores y Usuarios, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trece, respecto la Sentencia dictada en apelación de fecha 11 de mayo de 2.005, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL: UNICO.- Al amparo del art. 469.1.4º de la LEC se alega infracción del art. 24.2 de la CE. RECURSO DE CASACION: PRIMERO.-Se impugna la cláusula identificada como Tercera, Dos en su escrito de demanda. SEGUNDO .- Se impugna la cláusula identificada como Cuarta en su escrito de demanda. TERCERO .-Se impugna la cláusula identificada como Quinta en su escrito de demanda. CUARTO .- Se impugna la cláusula identificada como Séptima en su escrito de demanda. QUINTO .- Se impugna la cláusula identificada como Octava en su escrito de demanda. SEXTO .-Se impugna la cláusula identificada como Undécima en su escrito de demanda. SEPTIMO.- Se impugna la cláusula identificada como Duodécima en su escrito de demanda. OCTAVO .-Se impugna la cláusula identificada como Decimocuarta en su escrito de demanda. NOVENO .-Se impugna la cláusula identificada como Decimoquinta en su escrito de demanda. DECIMO.-Se impugna la cláusula identificada como Decimosexta en su escrito de demanda.

3.- Por el Procurador D. Emilio García Guillén, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trece, respecto la Sentencia dictada en apelación de fecha 11 de mayo de 2.005, que posteriormente fue inadmitido por Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 2.008.

4.- Por la Procurador Dª. Lucila Torres Ríus, en nombre y representación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trece, respecto la Sentencia dictada en apelación de fecha 11 de mayo de 2.005, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.-Se alega infracción del art. 221.1.2º de la LEC. SEGUNDO .¬Se alega infracción del art. 10.1 a) de la LGDCU en relación con la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y Circulas 8/90 del Banco de España. TERCERO.-Se alega infracción de los arts. 54 y 56 de la Ley 1/2000 de 7 de enero. CUARTO.- Se alega infracción del art. 394 y ss. de la LEC. QUINTO .-Se alega infracción del art. 10 LGDCU en relación con los artículos 1124, 1255 y 1256 del Código Civil. SEXTO .-Se alega infracción del art. 2.1 y 145 de la Ley Hipotecaria y del art. 1875 del Código Civil. SEPTIMO.-Se alega infracción del art. 1.255 del Código Civil en relación con los arts. 10 bis y 10 ter de la LGDCU.

CUARTO.- Por Providencia de fecha 6 de octubre de 2.005 se tuvieron por interpuestos los recursos de casación anteriores y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente, la entidad CAJA MADRID, representada por la Procurador D. Lucila Torres Ríus; la ORGANIZACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, representada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero; el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador D. Emilio García Guillén; y la entidad BANKINTER, S.A., representada por el Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses; y como parte recurrida, la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.

SEXTO.- Por esta Sala se dictó Auto de fecha 4 de noviembre de 2.008, cuya parte dispositiva es como sigue: “1º) INADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 15/2004, dimanante de los autos de juicio verbal sobre cesación de cláusulas contractuales por abusivas nº 40/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en cuanto a las infracciones basadas en interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años. 2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 15/2004, dimanante de los autos de juicio verbal sobre cesación de cláusulas contractuales por abusivas nº 40/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en cuanto a la infracción basada en interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 3º) INADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de “BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.”, contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 15/2004, dimanante de los autos de juicio verbal sobre cesación de cláusulas contractuales por abusivas nº 40/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid. 4º) INADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de “BANKINTER, S.A.”, contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 15/2004, dimanante de los autos de juicio verbal sobre cesación de cláusulas contractuales por abusivas nº 40/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid. 5º) ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 15/2004, dimanante de los autos de juicio verbal sobre cesación de cláusulas contractuales por abusivas nº 40/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid.”.

SEPTIMO.-Dado traslado, el Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A.; el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de la Organización de Consumidores y Usuarios; el Procurador D. Emilio García Guillén en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.; la Procurador Dª. Lucila Torres Ríus en representación de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, presentaron respectivos escritos de oposición a los recursos formulados de contrario.

OCTAVO.-No habiéndose solicitado la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El objeto del proceso versa “in genere” sobre materia relativa a la protección de consumidores y usuarios en la perspectiva de las cláusulas-tipo previstas para diversos contratos celebrados entre Bancos y Cajas de Ahorro y los clientes usuarios de sus servicios, relativos a préstamos, de ahorro, depósitos en cuenta corriente, de crédito, de tarjeta de crédito y débito; habiéndose suscitado la declaración de nulidad por el carácter abusivo en virtud del ejercicio por una Organización de Consumidores y Usuarios de una acción de carácter colectivo, de cesación, con fundamento en la normativa legal de las Leyes 7/1.998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-, y 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -LGDCU-.

Por la Organización de Consumidores y Usuarios – OCU- se interpuso demanda frente a las entidades mercantiles Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), Bankinter, S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid) y Banco Santander Central Hispano, S.A. (BSCH) en la que solicita: 1) Se declare el carácter abusivo y la consiguiente nulidad absoluta de las diecisiete cláusulas bancarias que en concreto se impugnan. 2) Se prohiba a las demandadas el poder volver a utilizar en el futuro dichas cláusulas. 3) Se ordene la publicación del fallo de la sentencia en al menos dos diarios de circulación nacional de mayor tirada, con arreglo a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 7/1998, Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 221.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (precepto este último adicionado por el artículo primero de la Ley 39/2002 de 28 de octubre). 4) Se acuerde dirigir mandamiento al registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia (artículo 22 de la Ley 7/1998 LCGC).

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 44 de Madrid el 24 de septiembre de 2.003, en los autos de juicio verbal número 40 de 2.003, estimó parcialmente la demanda y declaró: Primero, el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refiere el fundamento octavo de esta sentencia y por consiguiente su nulidad radical. Segundo, se prohibe a las demandadas la utilización en el futuro de dichas cláusulas. Tercero, se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a publicar a su costa, por cuartas partes, en el plazo de quince días esta sentencia en un diario de máxima circulación en la provincia de Madrid. Cuarto, se ordena la inscripción de esta sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, a cuyo fin líbrese mandamiento en forma al señor Registrador.

La Sentencia anterior fue aclarada por Auto de 13 de octubre de 2.003 con el siguiente particular: «Se añade el apartado letra “I)” del Fundamento de Derecho octavo el siguiente párrafo. “Por iguales consideraciones se declara la nulidad de la “Cláusula novena”, pues no puede el Banco eximirse de responsabilidad por el mal funcionamiento en su sistema operativo que afecte a los cajeros automáticos o terminales de capturas, sea cualquiera la causa, cuando el usuario o cliente no tiene ninguna intervención en los mismos».

La Sentencia dictada por la Sección Décimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2.005 , en el Rollo número 15 de 2.004, estima en parte el recurso de apelación de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) y también parcialmente los recursos de apelación de BBVA, S.A., Bankinter, S.A., y Caja Madrid, y desestima el del BSCH, S.A., y acuerda revocar la resolución recurrida -sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2.003, aclarada mediante auto de 13 de octubre siguiente, del Juzgado de 1ª Instancia número 44 en los autos de juicio verbal civil número 40/2.003- únicamente en el sentido de declarar válidas: la segunda parte de la cláusula tercera, la cláusula undécima y la cláusula decimosexta, en los términos que igualmente exponemos en esta sentencia, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia contra la que se ha apelado y del auto aclaratorio de la misma; todo ello con expresa imposición a Banco Santander Central Hispano S.A. de las costas causadas en esta alzada con motivo del recurso de apelación por ella interpuesto, y sin especial imposición a los demás litigantes de las costas causadas en esta alzada con ocasión de su respectivo recurso de apelación. Lo declarado en esta sentencia surtirá efectos procesales respecto de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cláusulas declarada nulas.

Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial se interpusieron varios recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación . El Auto de esta Sala de 4 de noviembre de 2.008 acordó: 1º. Inadmitir el recurso de casación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en cuanto a las infracciones basadas en interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años; 2º. Admitir el recurso de casación interpuesto por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en cuanto a la infracción basada en interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo; 3º. Inadmitir el recurso de casación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria; 4º. Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación de Bankinter, S.A.; y, 5º. Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación de la Organización de Consumidores y Usuarios.

1º. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE LA ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS -OCU-.

SEGUNDO.-En el único motivo del recurso se denuncia, al amparo del art. 469.1, 4º LEC, la vulneración del derecho constitucional a la prueba con infracción del art. 24.2 CE por inadmisión por el Tribunal de apelación de la documental pública (sentencia) pedida por la parte aquí recurrente y que resultaba condicionante y decisiva del fallo.

Se hace referencia a la documental solicitada en apelación consistente en que se librara exhorto a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, para su remisión y aportación a las actuaciones, de la Sentencia 22/2005, de 31 de enero de 2.005 de dicha Sección Sexta, estimatoria en apelación de la acción de cesación instada por la entidad Ausbanc Consumo contra Banco Santander Central Hispano, declarando la nulidad por abusiva de la misma Cláusula Octava de las impugnadas aquí por OCU (siendo el BSCH, además, una de las codemandadas).

El motivo se desestima porque la posibilidad de aportar como prueba las sentencias o resoluciones judiciales en cualquier recurso, incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, requiere que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver el mismo (art. 271.2 LEC), cuya exigencia de relevancia para la decisión final es igual a vigor potencial para cambiar el sentido del fallo (SSTC 21 de diciembre de 2.006, 4 de junio de 2.008, 8 de julio de 2.009, entre otras), lo que en el caso no consta en absoluto, porque si bien se alude a que una hipotética firmeza de la Sentencia, que se pretende aportar mediante auxilio judicial, podría tener eficacia de cosa juzgada material del art. 221.1,2ª en relación con el 222.4, ambos de la LEC, sucede que ni consta la firmeza, ni tampoco que se haya declarado en dicha resolución el efecto correspondiente, el cual no se produce “ipso iure”, sino que requiere apreciación “ad hoc”. Frente a ello no cabe invocar indefensión material, pues la recurrente tuvo oportunidad procesal para acreditar la exigencia de conformidad con el art. 471, párrafo segundo, LEC. Por otra parte, los defectos procesales alegados consistentes en la desigualdad de trato, porque se había admitido la incorporación de la Sentencia de primera instancia, y que la prueba se denegó por providencia en lugar de auto, son irrelevantes dado que, ni existe indefensión, puesto que la resolución referida del Juzgado revocada por la Audiencia (en la sentencia que se pretendía incorporar en apelación) no fue valorada en medida alguna en este proceso, ni el defecto de forma de la resolución judicial denegatoria tiene trascendencia por cuanto la misma contiene motivación suficiente.

TERCERO.- La desestimación del motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la de éste, con imposición de las costas a la parte recurrente (art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC), y que proceda examinar el recurso de casación, de conformidad con la Disposición Final 16ª, apartado 1, regla 6ª, LEC.

2º. RECURSO DE CASACIÓN DE LA OCU .

CUARTO.-Las alegaciones expuestas en los escritos de oposición al recurso de casación en las que se sostiene la inadmisibilidad de los motivos con base en que, o no se cita doctrina jurisprudencial, o la citada no se opone, ni contradice por la sentencia recurrida en relación con las cláusulas examinadas, o no existe la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, no se acoge con el carácter general formulado, sin perjuicio del examen concreto en cada caso -respectivo motivo-, de resultar procedente, porque, aparte de que ello redunda en la mayor claridad y precisión de la respuesta judicial, evitando en ocasiones la reiteración argumentativa, en cualquier caso, el requisito se ha cumplido en el plano formal, sin que se observe artificialidad, y, por lo demás, en materias como la presente la doctrina jurisprudencial genérica precisa de una respuesta específica a las singulares cuestiones planteadas.

QUINTO.-En el primer motivo del recurso se impugna la cláusula que se identifica como TERCERA, DOS.

A la misma se refiere el fundamento de derecho octavo de la Sentencia recurrida, que la recoge con el siguiente contenido: «2. Repercusión en el importe total de la operación: “Constitución de Hipoteca: [...] Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en esta escritura, respondiendo a la devolución del capital del préstamo [...] y además [...] del pago de las costas procesales, [correspondiendo por este concepto la suma de XX] MILLONES DE PESETAS, equivalente a [...] MILLONES DE EUROS…”».

La Sentencia recurrida fundamenta la validez de la cláusula en que no se trata de un pacto sobre costas sino de extender la garantía de la hipoteca al pago de las costas judiciales impuestas conforme a la legislación vigente y al margen de todo pacto. Cita en apoyo los arts. 1.861 CC, 105 LH, 219.3º RH e incluso 539 LEC a cuyo tenor se han de imponer al ejecutado con carácter general las costas de la ejecución, y argumenta también que “lo contrario podría conducir al absurdo de privar a la entidad acreedora de la garantía constituida sobre el bien hipotecado obligándola a acudir a otra ejecución para perseguir distintos bienes del deudor ejecutado con los graves inconvenientes que ello comportaría”.

La OCU recurrente fundamenta su recurso en que la cláusula deviene desproporcionada y produce una ruptura del equilibro entre las partes por lo que es abusiva conforme a la doctrina jurisprudencial (SS. 15 de septiembre de 1.999, 14 de abril de 2.000, 29 de noviembre de 2.000). Asimismo señala que contradice la jurisprudencia (SS. 17 de mayo de 1.993, 1 de marzo de 1.994, 22 de enero de 1.997, 12 de mayo de 1.998) sobre la improcedencia o ilegalidad de los pactos sobre costas, y afirma que no son aplicables los preceptos legales invocados por la sentencia recurrida porque: los arts. 1.861 CC y 105 LH se refieren a la obligación del contrato que garantiza que en el caso del préstamo lo sería el capital, interés y comisiones bancarias; el art. 219.3 RH no impone la partida de costas, y de entenderse en otro sentido sería contrario a los arts. 51.1 y 53.3 de la CE, carecería de cobertura legal, y, en todo caso, debería ser reinterpretado conforme a la realidad actual (art. 3.1 CC) con el resultado de su inaplicación (art. 6 LOPJ); y en cuanto al art. 539 LEC no dice lo que se le atribuye en la resolución recurrida.

Por las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición destacan que no se trata de un pacto sobre costas sino de extender la garantía de la hipoteca al pago de las costas judiciales que impongan los Tribunales a los propios consumidores conforme a la legislación vigente y que la cláusula no exonera al predisponente de las costas, pues no dice que en todo caso las costas de un litigio serán de cargo del cliente, sino que se limita a decir que, declarado judicialmente el incumplimiento del cliente, las costas corren de cuenta de éste, y afirmar lo contrario conduciría a la absurda conclusión de privar a la entidad acreedora de la efectividad de la garantía constituida sobre el propio bien hipotecado privando de toda virtualidad la propia ejecución derivada de la hipoteca (BANKINTER); y que no se imponen previamente al prestatario, en ningún caso, las costas de un eventual procedimiento judicial; se trata de una estipulación que solo entra en juego si previamente existe incumplimiento por parte del prestatario; y que no se pone en duda que las costas las abonará aquella parte a quien un Tribunal se las imponga (CAJA MADRID).

El motivo se desestima porque carece de fundamento.

La cláusula controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir, un pacto del que resulte que en todo caso de existencia de proceso -que es cuando se producen las costas procesales- las costas hayan de ser pagadas por el prestatario. Así lo entiende la sentencia recurrida, y no hay duda interpretativa, ni se planteó. Lo que sí establece el pacto es que la hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la suma al respecto asegurada. Y ello no solo no es ilegal, procediendo añadir a los artículos citados en la resolución impugnada la adecuación a los preceptos de los artículos 689, 692.1, 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo, LEC, y menos todavía abusivo, sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en relación con la denominada “garantía accesoria”.

SEXTO.-En el motivo segundo del recurso de casación de la OCU se impugna la cláusula identificada como CUARTA.

A la misma se refiere el fundamento noveno de la Sentencia recurrida, que la recoge con el siguiente texto: « Se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada la certificación expedida por la entidad ».

La pretensión de declaración de nulidad por abusiva formulada por la OCU se resume en que la cláusula contempla que, en caso de reclamación judicial, valga como prueba suficiente de la deuda la certificación liquidatoria presentada por la entidad bancaria, sin dar posibilidad al cliente de presentar prueba en contrario.

La Sentencia recurrida razona, en sentido contrario, que no se limita el derecho del usuario a valerse de cuantos medios de prueba legales tenga por conveniente para desvirtuar el contenido de la certificación y que no obsta no se informe por el Banco o Caja a los clientes del derecho que les asiste. Añade que el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo (SS.TC 10 de febrero de 1.992 y TS 7 de mayo de 2.003 y 3 de febrero de 2.005) y recogido en el art. 572.2 LEC, y que, respecto de la [supuesta] falta de información, no se infringen los arts. 2.1,d) y 10.1,a) de la LGDC y U. Finalmente señala que la cláusula no supone la imposición de una renuncia o limitación de los derechos del consumidor a los efectos prevenidos en el apartado 14 de la Disposición Adicional Primera de la LGDC y U, ni impone la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los términos previstos en el apartado 19 de la citada Disposición Adicional.

En el cuerpo del motivo del recurso la OCU impugna la Sentencia recurrida con base en que la cláusula no envuelve únicamente un pacto de liquidez, sino, y “he aquí el abuso” -dice-, un pacto de no oponerse a esa liquidez, unilateralmente fijado por la entidad, y más adelante añade que no informa al cliente del carácter no decisorio de esa certificación, ni por tanto de la posibilidad de defenderse de ella. En resumen, la discrepancia de la OCU no reside en el pacto de liquidez, sino que lo que cuestiona “son los términos en que está redactado ese pacto de liquidez”.

En el escrito de oposición al recurso formulado por CAJA MADRID se argumenta que la certificación de saldo es imperativamente exigida por el art. 573 LEC como requisito para interponer la demanda ejecutiva, que la propia LEC en el art. 557 permite al ejecutado articular amplia prueba en contra para fundamentar su oposición, y que el resultado de esa liquidación siempre va precedido del pacto entre las partes, según se deduce del art. 572.2 LEC. Por BANKINTER, en su escrito de oposición, se aduce que la cláusula no limita en modo alguno el derecho del usuario de los servicios bancarios a valerse de cuantos medios de prueba tenga por conveniente para desvirtuar el contenido de la certificación presentada por la entidad bancaria, y, se añade, que apoyan la validez las SS. del TC y el TS, sin que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y los artículos 550.1.1º, en cuanto la certificación permite despachar ejecución, y 572.2 LEC.

El motivo se desestima porque carece de consistencia, tanto más si se tiene en cuenta que no se fundamenta adecuadamente el interés casacional (art. 477.2,3º y 3 LEC).

El denominado “pacto de liquidez” -o “de liquidación”- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002, 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005; arts. 520.1, 550.1, 4º, 572.2 y 573.1, 3º LEC-. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.

SEPTIMO.-En el motivo tercero la OCU impugna la declaración de validez de la cláusula QUINTA de las impugnadas en la demanda.

Las cláusulas recogidas en el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida son del siguiente tenor literal: «1. “La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representada, la fecha de su vencimiento, que a este efecto podrá anticipar el Banco, y el título de su derecho, incluido el de depósito. Los contratantes pactan expresamente que la compensación aquí establecida tendrá lugar con independencia de que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares” (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria). 2. “Las posiciones acreedores que el Cliente mantenga con el Banco, cualquiera que sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta garantía a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros” (Bankinter). 3. “Todas las cuentas y depósitos de efectivo

o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos” (Santander Central Hispano)».

La sentencia recurrida razona la validez de las cláusulas partiendo de la doctrina jurisprudencial que diferencia, por un lado, la titularidad indistinta de la cuenta encaminada a determinar el origen de la masa patrimonial que ha de responder de las deudas de alguno de los cotitulares frente a los demás, lo que es ajeno al tema que se debate pues afecta únicamente a la disponibilidad, que no propiedad, del saldo existente, y, por otro lado, la relación de la entidad bancaria frente a alguno de ellos. En este supuesto habría lugar a la objección de la OCU -sigue diciendo, en síntesis, la resolución recurrida-, si la deuda correspondiese a alguno de los titulares y que no se hayan comprometido todos a responder, cuya autorización deberá ser conocida y expresamente aceptada por los usuarios, pues, en otro caso, se vulnerarían los arts.

1.198 CC, 7.a) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 8, en relación con la DA 1ª LGDC y U, en la medida que implicaría un desequilibrio entre las posiciones de las partes. Y concluye el juzgador “a quo” que «no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que impida a un tercero, debidamente informado, asumir voluntariamente la responsabilidad del cotitular deudor».

El razonamiento jurídico de la sentencia recurrida es plenamente asumible en la perspectiva de que nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas, y lo mismo que varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque sean atribuibles solo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto.

La OCU aduce que con tal apreciación se crea una situación material de indefensión, con perjuicio económico para aquellos cotitulares de la cuenta que no son deudores del Banco, pero que ven afectados los fondos de su propiedad al pago de una deuda ajena, en muchos casos sin constar su interés en ese pago, y hasta en contra de su voluntad, y añade que debería exigirse al Banco alguna gestión previa en orden a determinar la propiedad de los fondos de la cuenta, o conceder un trámite de comunicación a todos los titulares al mismo fin.

La respuesta al motivo cabe resumirla diciendo, que, con independencia de que no todas las Sentencias de las Audiencias Provinciales que cita sientan una conclusión al respecto del tema en el sentido en que lo entienda la parte recurrente, en cualquier caso, no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual (art. 1.255 CC), sin crearse ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación “ad intra” con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999, ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente. Y aplicando dicha doctrina a las cláusulas expresadas anteriormente, cabe decir que reúnen los requisitos exigibles las número 1 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) y 2 (Bankinter), y no los reúne la número 3 (Banco Santander Central Hispano) pues no es suficiente la mera referencia a “indistinto”. Por ello, se desestima el motivo en cuanto a las dos primeras cláusulas, y se estima en cuanto a la número 3.

OCTAVO.-En el motivo cuarto se denuncia la declaración de validez de la cláusula SEPTIMA de las impugnadas en la demanda.

En el fundamento de derecho duodécimo de la Sentencia recurrida se examina el contenido de esta cláusula que tiene el siguiente texto: «El Banco permanecerá ajeno a las incidencias y responsabilidades que pueden derivarse de la operación realizada entre el establecimiento y el titular de la tarjeta».

La declaración de la validez de la cláusula la fundamenta la sentencia recurrida en que la misma se refiere a las operaciones llevadas a cabo entre el titular de la tarjeta y el establecimiento en el que se pretende usar como medio de pago. Cosa diferente (que está fuera de la cláusula) sería que se eximiese a la entidad emisora de las tarjetas en los supuestos en que no se pudiesen utilizar éstas por causa imputable a las referidas entidades.

Para excluir la aplicabilidad de los apartados 3ª y 9ª de la DA 1ª LGDCU basta con apreciar que la operación comercial es ajena al profesional emisor de la tarjeta (que es un tercero ex art. 1.257 CC) por lo que no cabe atribuirle responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de obligaciones. Por ello, este Tribunal comparte plenamente el criterio de la resolución recurrida, la que, con buen sentido, separa la operación comercial -relación contractual entre el establecimiento y el cliente-, que es ajena al Banco, de las incidencias derivadas de la tarjeta misma, que puedan suscitarse en las relaciones entre el Banco y el establecimiento, y el predisponerte y el adherente.

Por todo ello, el motivo decae.

NOVENO.-En el motivo quinto se impugna por la OCU la declaración de validez de la cláusula OCTAVA de las impugnadas en la demanda.

La Sentencia recurrida examina la materia en el fundamento décimo-tercero en el que titula la cláusula con la fórmula “Exención de toda responsabilidad de la entidad, por extravío o sustracción de la tarjeta (de crédito o de débito), o de la libreta, antes de que su titular notifique su pérdida”.

Según expresa dicha resolución el tema abarca tres aspectos diferentes aunque íntimamente en conexión:

«1. Exención de responsabilidad por pérdida de tarjeta antes de la comunicación a la entidad :

“El titular será responsable sin limitación alguna del uso de la tarjeta antes de la notificación de la pérdida o sustracción….”:

-”[Si ésta no se ha efectuado] de forma inmediata” (BBVA)

-”El robo, hurto, extravío, deterioro o falsificación de la tarjeta o el conocimiento del número de identificación contra su voluntad, por otras personas, el titular debe comunicarlo urgentemente en cualquiera de estos teléfonos…” (Bankinter)

- “[Si los hechos no se denuncian] antes de transcurridas veinticuatro horas de su acaecimiento” (Caja Madrid)

-”[Si la notificación al Banco no se produce] a la mayor brevedad” (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de débito)

- “[Si la notificación al Banco no se produce] de inmediato” (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de crédito)

2. Exención de responsabilidad por pérdida de libreta antes de la comunicación a la entidad :

- “En caso de sustracción o extravío de alguno de éstos [cheques, libretas, tarjetas y demás documentos de disposición entregados por el Banco], se compromete [el titular] a dar aviso al Banco con la mayor urgencia [...] Si tal aviso no se produjera, el Banco no será responsable si efectúa algún pago…” (BBVA).

-”En caso de hurto o extravío de [la libreta, el titular de ésta] se compromete/n a comunicarlo inmediatamente y por escrito [...] quedando [la entidad] relevada de toda responsabilidad si atendiera operaciones con cargo a la misma antes de recibir dicho aviso” (Caja Madrid).

-”[El titular] deberá comunicar inmediatamente al Banco cualquier extravío, robo o uso indebido de la Libreta en Cajeros por un tercero [...]

El titular será responsable de las extracciones de efectivo por Cajero Automático efectuadas por terceros en los casos de extravío, sustracción o uso indebido de la libreta por Cajero Automático, hasta la oportuna notificación (confirmada por escrito) al Banco del hecho acaecido” (Santander Central Hispano).

3. Inversión de la carga de la prueba en caso de uso fraudulento de número secreto de la tarjeta :

-”….El uso del número de identificación personal por alguien distinto al titular, presupone grave negligencia por parte del mismo, salvo que se dé un caso de fuerzo mayor” (Bankinter)

“…La pérdida económica sufrida en el caso de operaciones que exijan marcaje de número secreto, será a cargo del contratante o, en su caso, del titular de la Tarjeta, salvo que se demuestre que se vio obligado a revelarlo bajo coacción” (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de débito)

“…cuando se trate de operaciones que exijan marcaje de número secreto, será de su cargo [del titular de la tarjeta] la totalidad de la pérdida económica, salvo que se demuestre que se vio obligado a declararlo bajo coacción” (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de crédito).

La sentencia recurrida rebate las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación por la OCU con los siguientes argumentos:

a) La resolución del Juzgado rechazó la nulidad de la cláusula con base en que de admitirla se desplazaría la obligación de custodia que tiene el propietario sobre dichos instrumentos. Frente a ello, aduce la actora-apelante que no existe tal desplazamiento de la obligación de custodia, ni se invierte la carga de la prueba, distinguiendo entre la obligación que tiene el titular de la tarjeta o libreta de custodiarlas, y las consecuencias de que se efectúen cargos tras su extravío o sustracción. La sentencia recurrida responde que, incontrovertida la obligación del usuario de custodiar la tarjeta de crédito

o de débito, así como de la libreta, “cualquier cargo que se hiciese en la cuenta del cliente tras la sustracción o extravío de aquéllas es ajena a la responsabilidad de la entidad emisora de la misma en cuanto no se le haya comunicado por el interesado ni haya podido conocer por otro medio el hecho de su ilícita utilización”.

b) Resalta la actora-apelante que la resolución de primera instancia no reflexiona sobre la proporcionalidad o desequilibrio de una estipulación que deja en manos de una sola de las partes el poder de interpretar cuando una conducta está bien cumplida, esto es, cuando se ha comunicado urgentemente su sustracción o extravío. La resolución recurrida rechaza que pueda apreciarse la falta de proporcionalidad o desequilibrio entre las prestaciones de las partes contratantes cuando, normalmente, la entidad emisora de la tarjeta o libreta carecerá de otro medio de conocimiento de la sustracción

o extravío que la propia comunicación de su cliente; ello sin cerrar la posibilidad a que, excepcionalmente, se pruebe que la entidad bancaria pudo conocer la sustracción o extravío antedicho, así como evitar los cargos que se intentasen realizar en la cuenta del consumidor antes de que su titular le comunicase que le había sido sustraída o la había extraviado. El hecho de que las entidades no respondan del uso de la tarjeta no se debe solo a la presunción de negligencia en la custodia, sino también a la indebida imputación del mismo a las entidades demandadas mientras no hayan tenido posibilidad de conocer su pérdida o sustracción.

c) Respecto al número secreto señala la resolución recurrida, que, ciertamente la “coacción” y la “fuerza mayor” no agotan los supuestos imputables al titular de la tarjeta, siendo posible, entre otras posibilidades, la apuntada por la actora en el sentido de que, disponiendo de equipo técnico adecuado, resulta innecesario conocer el número secreto, si bien ello tampoco permite imputar genéricamente al Banco o Caja el cargo indebido que se haya podido efectuar, debiendo examinarse cada caso concreto para determinar su posible responsabilidad.

d) Finalmente, resalta la resolución recurrida, que, la obligación de comunicación inmediata o urgente tampoco comporta una obligación desproporcionada o abusiva, siendo además el propio titular el mayor interesado en efectuar esa comunicación con la mayor celeridad posible, a cuyo efecto, al margen del art. 1.104 CC, la Recomendación 88/590/CEE refleja la necesidad de que se efectúe rápidamente cuando dispone que se realice “sin excesiva demora”. Todo ello no obsta a que al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1 CC, la interpretación de dicha norma se realice ponderando las circunstancias concretas de cada supuesto, lo que, en cualquier caso, es insuficiente para desvirtuar los pronunciamientos de la resolución apelada.

El motivo del recurso de la OCU plantea la impugnación de la sentencia recurrida desde una triple perspectiva:

La primera faceta se refiere a la infracción del art. 1.104 CC y existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, si bien la corriente mayoritaria es partidaria de la nulidad de la cláusula. Se diverge de la cláusula que establezca la exención total de responsabilidad del banco por el uso indebido de la tarjeta (o libreta) antes de la comunicación, y que se prevean unos tiempos de comunicación “urgente”, “a la mayor brevedad”, “dentro de las 24 horas siguientes a la pérdida o extravío”, que, además de reservar en cuanto a los dos primeros la interpretación a la entidad, en cualquier caso se trata de plazos inmediatos y perentorios que en la práctica no pueden satisfacerse y no por ello media mala fe del usuario. Y también se discrepa en cuanto que se impone al consumidor la carga de probar que el uso del número secreto de la tarjeta (o pin), cuando éste es necesario para que funcione la tarjeta, ha sido revelado al tercero bajo fuerza o coacción del titular, pues de lo contrario la entidad bancaria tampoco responde.

Con base en ello se solicita que se fije doctrina en el sentido de que “la responsabilidad del usuario de la tarjeta o libreta, en caso de uso indebido de las mismas antes de la comunicación del suceso de la pérdida o extravío, deberán ponderarse valorando las circunstancias del caso, sin que por tanto «a priori» quepa eximir a la entidad bancaria de toda responsabilidad”.

El segundo aspecto del motivo se refiere a que, si bien la sentencia recurrida reconoce que hay ocasiones en que el cliente no resulta responsable de los hechos, sin embargo entiende que ello no es causa suficiente para anular la cláusula, lo que supone infringir el art. 1.288 CC y la doctrina jurisprudencial que cita. El problema, insiste la parte recurrente, radica en que la redacción de la cláusula no admite matización ni modulación alguna, y la sentencia recurrida incurre en una duda interpretativa que resuelve no a favor del adherente del contrato, sino de la parte predisponente.

En la tercera perspectiva se alude a la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de cláusula abusiva, y se reitera que el abuso de la cláusula octava dimana de su carácter indiscriminado, absoluto, en cuanto a eximir a la entidad financiera de toda responsabilidad antes de la comunicación del robo o extravío, sin admitir la ponderación de las circunstancias particulares.

Las partes recurridas Bankinter y Caja Madrid sostienen la validez de las respectivas cláusulas, expuestas en el encabezamiento del presente fundamento de derecho.

La postura de Bankinter se puede resumir en tres puntos: (i) La indefensión que supondría para el banco tener que responder de las consecuencias de un extravío o robo antes de tener conocimiento del mismo; (i’) La cláusula no exime de responsabilidad alguna al banco, sino que evita una indebida imputación de responsabilidad sobre la tarjeta hasta su conocimiento de la pérdida o robo; y, (i”), que la obligación de comunicación inmediata al banco no es desproporcionada ni abusiva teniendo en cuenta la obligación de custodia que recae sobre el consumidor con la diligencia que ello conlleva; y, en este sentido, la Recomendación 88/590/CEE refleja la necesidad de que dicha comunicación se lleva a cabo “sin excesiva demora”, esto es, tan pronto como se pueda.

Por su parte la oposición de Caja Madrid se sintetiza en los siguientes puntos: (i) La cláusula de la Caja cumple con la Recomendación Europea pues asume todas las cantidades superiores a 150 euros, y como, por otra parte, se asumen sin limitación todos los cargos que se produzcan con posterioridad al momento de comunicar el extravío, no hay ninguna exención total de responsabilidad como se postula de contrario; (i’) El plazo de 24 horas establecido en la cláusula es más que razonable para que el titular pueda, con la debida diligencia, comprobar si obra en su poder la tarjeta que utiliza como medio de pago. La entidad financiera no puede evitar el fraude y solo lo descubre cuando lo denuncia el cliente, el cual debe denunciar a la máxima brevedad posible el robo o extravío, siendo 24 horas un plazo suficiente para delimitar las responsabilidades de cada parte; (i”) El plazo breve no persigue atribuir a uno u otro responsabilidad, sino involucrar a todos (entidad y clientes) en la obligación de ser lo más diligente posibles para evitar situaciones de fraude, porque el bien jurídico protegido aquí no es la responsabilidad de uno u otro, sino la evitación del fraude; (i”’) Por lo que respecta a la atribución al usuario de la carga de la prueba de las circunstancias del extravío y la forma en que un tercero puede tener acceso al número secreto, la cláusula de Caja Madrid solo establece la presunción de negligencia del titular cuando el pin va unido a la tarjeta, supuesto reconocido por la OCU como de conducta negligente del titular, por lo que, en tal aspecto, el recurso de casación no afecta a Caja Madrid; y, finalmente, (iIV) la cláusula no puede considerarse contraria a la buena fe, ni causa perjuicio al consumidor, ni causa desequilibrio entre los derechos y obligaciones asumidos por cada parte, por las razones que expone, y porque es conforme a la Recomendación de la Comisión Europea 88/590, regulación que en buena medida está prevista para garantizar la seguridad del tráfico mercantil y para adoptar medidas de protección de los consumidores que hacen uso de medios de pago distintos del dinero en efectivo.

La pluralidad y diversidad de cláusulas y de supuestos (relativos a tarjetas de crédito y débito y libretas, de varios contratos de distintas entidades bancarias), de cuestiones (sustracción, extravío, revelación del número secreto de las tarjetas -PIN-) y de alegaciones acerca del carácter abusivo o no de las cláusulas, las cuales se han resumido con anterioridad, exige, para poder dar una respuesta casacional, adoptar como método el de, primero, centrar las cuestiones realmente controvertidas, lo que supone dejar al margen numerosos temas y aspectos que incidiendo en la utilización de las tarjetas y libretas no son propiamente objeto de debate, para, posteriormente, expresar las que consideramos reglas de equilibrio contractual, en cuanto evitan el desequilibrio de derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor, que es la materia a que se refiere el proceso, y finalmente compulsar el ajuste o acomodo de las cláusulas expresadas al comienzo del fundamento con las reglas expuestas.

Las cuestiones genéricas se pueden resumir en los siguientes puntos: a) Si es o no abusiva la cláusula que establece la responsabilidad sin limitación a cargo del usuario (titular de la tarjeta) antes de la notificación de la pérdida o sustracción (u otro evento similar que posibilite la utilización indebida) de la tarjeta o libreta; b) Cual es el tiempo en el que el titular de la tarjeta debe comunicar a la entidad bancaria el acontecimiento anterior (robo, hurto, extravío, pérdida, etc.) dado que no hay duda que a partir de la comunicación la entidad bancaria debe bloquear la posibilidad de utilización del instrumento mecánico; y, c) Siendo incuestionable que el titular de la tarjeta con banda magnética (y lo mismo sucede con el chip electrónico) debe evitar revelar el número del PIN (“adoptar todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizado de que vaya provisto”, como dice actualmente el art. 27.b de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, que transpone al Derecho español la Directiva Comunitaria 2007/64/CE, de 13 de noviembre de 2.007, sobre servicios de pago en el mercado interior, modificando las Directivas 97/7/CE, 2005/65/CE y 2006/48/CE y derogando la Directiva 97/5/CE), a quien le corresponde la carga de la prueba de haberse producido la revelación por fuerza mayor o coacción, y si cabe limitar la responsabilidad de las entidades bancarias a estos supuestos.

Como reglas genéricas, a los efectos que interesan al litigio, pues son otras muchas las cuestiones y perspectivas que pueden presentarse, debe sentarse que la existencia de un extravío o sustracción o similar debe comunicarse sin demora indebida desde que se conoció la desaparición. Es la fórmula utilizada en el ámbito comunitario y que actualmente recoge el art. 27.b) de la Ley 16/2.009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, que dispone: “el usuario de servicios de pago habilitado para utilizar un instrumento de pago deberá… en caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago, notificarlo sin demoras indebidas al proveedor de servicios de pago o a la entidad que éste designe, en cuanto tenga conocimiento de ello”. Ha de añadirse al respecto que entre las obligaciones del proveedor de servicios de pago en relación con los instrumentos de pago tiene las de “garantizar que en todo momento estén disponibles medios adecuados y gratuitos que permitan al usuario de servicios de pago efectuar la comunicación indicada en el art. 27.b) o solicitar un desbloqueo con arreglo a lo dispuesto en el art. 26.4. A este respecto, el proveedor de servicios de pago facilitará, también gratuitamente, al usuario de dichos servicios, cuando éste se lo requiera, medios tales que le permitan demostrar que ha efectuado dicha comunicación, durante los 18 meses siguientes a la misma” (art. 28.c Ley 16/2009), de modo que “si el proveedor de servicios no tiene disponibles medios adecuados para que pueda notificarse en todo momento el extravío o la sustracción de un instrumento de pago, según lo dispuesto en el artículo 28.1.c) el ordenante no será responsable de las consecuencias económicas que se deriven de la utilización de dicho instrumento de pago, salvo en caso de que haya actuado de manera fraudulenta” (art.

32.4 Ley 16/2009); y de “impedir cualquier utilización del instrumento de pago una vez efectuada la notificación a que se refiere el artículo 27.b” (art. 28 d, Ley 16/2009). Por consiguiente se estima como fórmula adecuada de equilibrio contractual, y que permitirá, en cada caso, dar adecuada respuesta, sin perjuicio del consumidor, la de que la comunicación del extravío o sustracción debe efectuarse “sin demora indebida en cuanto se tenga conocimiento de ello”.

La segunda cuestión se refiere a quien debe responder, en el sentido de quien debe soportar el daño o cargar con el importe de la operación, por la utilización indebida de la tarjeta antes de la comunicación de la sustracción o extravío (debe advertirse que no se está contemplando el caso de operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente ex art. 29 de la nueva Ley citada). Las cláusulas que eximen de total responsabilidad a la entidad bancaria de manera indiscriminada y sin matización o modulación alguna son abusivas, como pone de relieve la OCU, porque contradicen la buena fe objetiva con desequilibrio en el sinalagma contractual en perjuicio del consumidor. Efectivamente, son advertibles situaciones en que, si la entidad actúa con la diligencia puede apercibirse de utilizaciones indebidas de tarjetas, aun sin la comunicación, o un eventual conocimiento de la sustracción o extravío. Son harto frecuentes los casos en que la diligencia de las entidades advirtió utilizaciones indebidas, avisando incluso a los usuarios, que lo desconocían, del intento de utilización. Por ello, es desproporcionada una cláusula que se limite a la exoneración de responsabilidad, en todo caso, por el uso de la tarjeta antes de la notificación de la sustracción o extravío.

En este sentido también se orienta el derecho comunitario (alegado por Caja de Madrid en su escrito de oposición) y la nueva Ley interna de transposición de la Directiva, a la que se viene aludiendo (y cuyas disposiciones no son negociables en sede de consumidores, art. 23.1 Ley 16/2009), y en cuyo art. 32 se dispone: “1. No obstante lo dispuesto en el art. 31 [sobre responsabilidad del proveedor de servicios de pago en caso de operaciones de pago no autorizadas] el ordenando soportará, hasta un máximo de 150 euros, las pérdidas derivadas de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de un instrumento de pago extraviado o sustraído. 2. El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27. 3. Salvo en caso de actuación fraudulenta, el ordenante no soportará consecuencia económica alguna por la utilización, con posterioridad a la notificación a que se refiere el artículo 27.b), de un instrumento de pago extraviado o sustraído”.

Finalmente, la tercera cuestión se refiere a la utilización indebida de la tarjeta por haberse obtenido el conocimiento del número secreto -PIN-. En primer lugar debe señalarse que la carga de la prueba de una fuerza mayor o coacción que dio lugar a que el titular del instrumento de pago, único que conoce y puede modificar el PIN, corresponde al que la sufrió, porque en otro caso se crea para la entidad una situación de “probatio diabolica” atribuyéndole las consecuencias de una falta de prueba de un hecho negativo, de práctica imposibilidad probatoria. No cabe invocar en otro sentido la norma del apartado IV. 19 de la Disposición Adicional Primera de la LGDC y U porque el carácter abusivo de “la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor” se refiere, según la propia dicción legal, a “los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante”, lo que aquí no sucede.

Dicho lo anterior, procede, sin embargo, apreciar que no resulta proporcionado en la perspectiva del equilibrio contractual, tratar de reducir, explícita o implícitamente, la responsabilidad bancaria a los casos de revelación del número secreto del PIN por fuerza mayor o coacción. Cierto que con la utilización del chip electrónico en lugar de la tarjeta con banda magnética, y el necesario marcaje o tecleo del número secreto por el titular, cabrá reducir (en las operaciones con presencia física; otro tema lo constituyen las realizadas a distancia, como sucede con internet) las utilizaciones indebidas, pero respecto del caso que se examina no cabe desconocer la posibilidad de captaciones subrepticias, con independencia de otras manipulaciones varias a causa de las deficiencias del sistema de tarjetas, que no permiten sentar una cláusula que exonere de responsabilidad, cuando es notorio que, en ciertas circunstancias, las entidades bancarias pueden advertir utilizaciones indebidas empleando la diligencia que les es exigible en armonía con su experiencia y medios técnicos. Por lo tanto, no se trata de derivar la responsabilidad a la entidad bancaria, sino de estimar abusiva una cláusula que le exonere de responsabilidad en todo caso .

Sentados los criterios anteriores, y en tarea de enjuiciar el acomodo de las diversas cláusulas, embebidas en la denominada cláusula octava, y previa advertencia que no corresponde a la Casación, ni a los Tribunales en general, redactar la cláusula procedente, sino simplemente decir de que modo o en que medida las estipulaciones enjuiciadas son abusivas, procede señalar: 1. Que las fórmulas “de forma inmediata”, “urgentemente”, “de inmediato”, “a la mayor brevedad”, son imprecisas, inciertas y abusivas, y deben sustituirse por la de “sin demora indebida en cuanto se tenga conocimiento del hecho”. La fórmula de los contratos-tipo de Caja Madrid es también abusiva, no tanto por la expresión “antes de transcurridos veinticuatro horas” sino porque añade “de su acaecimiento”, lo que puede ser abusivo en casos en que no se conoció la pérdida o extravío, sin existir mala fe, ni falta de diligencia.

1. La exclusión de responsabilidad en todo caso para la entidad bancaria por las utilizaciones de tarjeta o de libreta – consistentes en extracciones en efectivo u otras operaciones con cargo a la cuenta bancaria-, con anterioridad a la comunicación de la sustracción o extravío (o evento similar) es desproporcionada, y abusiva.

2. Es igualmente abusivo excluir de responsabilidad a la entidad bancaria en todo caso de uso del número de identificación personal limitando aquélla a los supuestos de fuerza mayor o coacción.

DECIMO.- En el motivo sexto del recurso se impugna la cláusula que se identifica como UNDECIMA.

A la misma se refiere el fundamento décimosexto de la Sentencia de la Audiencia, que la recoge con el siguiente tenor literal: «( vencimiento anticipado por:) “cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo “».

La parte recurrente entiende que la cláusula se subsume en las hipótesis de cláusula abusiva de los Apartados 2, inciso segundo, 3, inciso segundo, y 17 de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU, por falta de reciprocidad y desproporción en la sanción que se aplica (la resolución del contrato).

El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008.

Por lo tanto, no hay conculcación de la doctrina jurisprudencial actual, y el motivo decae.

UNDECIMO.-En el séptimo motivo se impugna por la OCU la declaración de validez de la cláusula que identifica con el ordinal de DUODECIMA.

A la misma se refiere el fundamento de derecho decimoséptimo de la sentencia recurrida, que la recoge con el siguiente tenor: «(vencimiento anticipado:) ” cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa”».El art. 1.129 CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya “acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia”, y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional -predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual.

Por ello, la cláusula tal y como está redactada produce un manifiesto desequilibrio contractual, y resulta ilícita por abusiva.

DUODECIMO.- En el motivo octavo se impugna por la OCU la declaración de validez de la cláusula DECIMOCUARTA de las impugnadas en la demanda.

Las cláusulas de que se trata se examinan en el fundamento decimonoveno de la sentencia recurrida con el siguiente tenor literal.

1. “[Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada] A no celebrar, sin consentimiento del BANCO, contrato alguno de arriendo en que se anticipen rentas o se pacte una renta neta inferior al 5% del tipo de subasta (…) ni, en caso de arrendamiento de vivienda, por plazo superior al mínimo legal de cinco años” (BBVA)

2. “En caso de arrendar la finca hipotecada durante la vigencia del préstamo, el prestatario se compromete a realizarlo según el artículo 219.2 del Reglamento Hipotecario. Es decir, se deberá arrendar por renta anual, que capitalizada al 6%, cubra la responsabilidad total asegurada. De no ser así, dicho arrendamiento requerirá la autorización explícita de BANKINTER” (Bankinter).

3. “[El préstamo se considerará vencido por] Arrendamiento de la finca o fincas que se hipotecan por renta que no cubra la cuota de amortización más los gastos o impuestos que la graven y la percepción de rentas anticipadas sin expresa autorización de la Entidad prestataria” (Caja Madrid).

La sentencia recurrida sostiene que las cláusulas no conculcan los arts. 33 CE y 348CC sobre el derecho de propiedad, ni se oponen al ap. 18 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva la cláusula o estipulación que imponga garantías desproporcionadas al riesgo asumido; y añade que tienen un fundamento sólido en el art. 219 RH, y también en los arts. 1.129 CC y 693.2 LEC en cuanto a la pérdida del beneficio del plazo y la posibilidad de pactar el vencimiento anticipado del contrato cuando concurra justa causa, como es, la disminución -posible o consumada- del patrimonio del deudor sobre el que se constituye la garantía oportuna para la concesión del préstamo. Finalmente, en cuanto a la merma de la garantía hipotecaria, señala que basta la remisión a la razón de ser de la comunicación de la situación posesoria de los inmuebles a efectos de su ejecución por vía de apremio, o a la notoria diferencia existente entre adquirir una finca libre o no de arrendamientos con lo que ello afecta a su valor de adjudicación.

La parte recurrente alega en síntesis: la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita; que la cláusula configura una auténtica prohibición de disponer; que ignora la recurrente por qué ha de entenderse por una “pérdida” o “no pérdida” el que el bien, no ya que se arriende, sino que se arriende a partir de un determinado importe, que es lo que viene a fijar la cláusula, y que no se ha probado que las imposiciones de las cláusulas resulten imprescindibles para evitar una disminución de la garantía, o, por qué con el actual marco legislativo, el cobro de rentas anticipadas constituye una merma de garantía; o por qué un arrendamiento en cuantía anual de 2, 3 ó 4% del valor del tipo de subasta del bien, deviene insuficiente para asegurar el cumplimiento del préstamo, y el propio valor del bien inmueble; que el parámetro del 6% del valor garantizado según el art. 219.2 es actualmente irreal; que hay una clara constricción del derecho de propiedad (arts. 33 CE y 348 CC) y exigencia desproporcionada de la garantía del contrato que se considera doblemente abusiva a tenor del Apartado 18 de la Disposición Adicional Primera LGDCU; y que el art. 219 RH es actualmente inaplicable, y que, además, en su conjunto va dirigido a asegurar que no se produzca una disminución apreciable del valor del bien hipotecado, en cuyo caso es la autoridad judicial la que debe acordar la solución más adecuada a las circunstancias sin que la decisión tenga por qué ser, como aclara el tercer párrafo del precepto, la resolución del crédito (sic).

Por Caja Madrid se alega, en síntesis, que: el arrendamiento supone una disminución de la garantía y en la misma cláusula se contempla la posibilidad de arrendar en determinadas condiciones que sirven para paliar la disminución indicada, y para impedir el arrendamiento fraudulento en perjuicio del prestamista; la cláusula de la recurrida no prohibe el arrendamiento sino que se prohiba al prestatario percibir rentas anticipadas, cuyo objetivo es evitar que se simulen ocupaciones y arrendamientos inexistentes, para con ello eludir eventuales lanzamientos en caso de impago; y que la cláusula no es contraria a la buena fe, ni causa perjuicio al consumidor, ni genera desequilibrio entre las partes.

Por Bankinter se alega, en su escrito de oposición, el art. 219 RH y que el tipo de cláusulas con arreglo al mismo son válidas e inscribibles según las RR de la DGRyN que cita. Y resume sus consideraciones en que se trata de una garantía proporcionada, según los baremos y las circunstancias del mercado, y el riego que asume el Banco en los casos referidos en la cláusula, no se puede considerar una infracción del apartado 18 de la disposición adicional 1ª de la Ley 26/1.984.

Para dar respuesta al motivo es preciso tener en cuenta diversas apreciaciones previas.

La primera es que el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso (art. 27 LH). La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no solo no es inscribible sino que no es válida. El hipotecante, por lo tanto, puede arrendar libremente la finca hipotecada, siquiera los arrendamientos posteriores a la hipoteca (tema que es el que aquí interesa), aparte de la sujeción a lo dispuesto en los arts. 661, 675 y 681 LEC, quedan sometidos al principio de purga por lo que no afectan a la hipoteca -realización de la finca hipotecada-.

Sucede, sin embargo, que en el art. 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre, se garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso (entre otros) de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial. La consecuencia de la norma anterior es que, al no operar el principio de purga en la realización forzosa, el eventual adjudicatario o rematante tiene que soportar el arrendamiento durante un plazo. Ello, a su vez, acarrea un perjuicio para el acreedor hipotecario al reducirse los licitadores y las posturas, resultando completamente razonable imaginar que se produzca un inferior precio del remate en los casos en que no estando libre la finca los licitadores conocen el arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta.

Esta minusvaloración del bien derivada del arrendamiento de vivienda disminuye generalmente la garantía de la hipoteca, de ahí que sea razonable la inclusión de cláusulas que mantengan la integridad de la garantía, sin que ello suponga que se crea un desequilibrio para el hipotecante (aquí prestatario consumidor), salvo que la garantía resulte desproporcionada conforme al apartado 18 de la DA 1ª LGDCU -imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido-.

El art. 219.2º del Reglamento Hipotecario, redactado por D. de 17 de marzo de 1.959 dispone: “El valor de la finca hipotecada, a los efectos del art. 117 de la ley, se entenderá disminuido cuando, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total asegurada. El Juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que estime procedente”.

El precepto recoge una modalidad específica de la acción de devastación del art. 117 de la Ley Hipotecaria.

Las Resoluciones de la DGR y N han venido admitiendo diversas cláusulas relacionadas con el tema, entre las que cabe citar las de 28 de enero de 1.998 (hay otras varias en el mismo sentido) que dice «Resulta admisible que en la escritura de constitución de hipoteca se contenga alguna prevención adecuada respecto de aquellos arrendamientos ulteriores que pudieran no estar sujetos al principio de purga, y que por la renta estipulada pudieran disminuir gravemente el valor de la finca hipotecada, como pueden ser los arrendamientos estipulados sin cláusula de estabilización o, aunque la contengan, en caso de que la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de sumar al interés legal del dinero un 50 por 100 más no cubra la responsabilidad total asegurada o el valor fijado para servir de tipo a la subasta», y 22 de marzo de 2.001 que, reproduciendo doctrina de la de 22 de julio de 1.996, declara que es inscribible el párrafo que se refiere a la obligación de no arrendar el inmueble por renta inferior al quince por ciento del valor fijado para subasta con el pacto de vencimiento anticipado de la deuda garantizada en el caso de incumplimiento de dicha obligación.

La aplicación de lo expuesto al caso conduce a las siguientes conclusiones:

a) Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU de 1994, por lo que, al generalizar, el art. 219 RH se halla desfasado con el marco legislativo vigente.

b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravoso o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.

c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso.

En principio el 6% previsto en el art. 219 RH no puede considerarse “per se” desproporcionado a efectos de declarar abusiva la cláusula de referencia, sin que el Tribunal disponga de datos o informes técnicos para fundamentar una solución diferente.

En el caso se declaran abusivas las cláusulas porque no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar.

La declaración de abusividad se basa en los apartados 14 y 18, inciso primero, DA 1ª LGDCyU, y normativa general del art. 10 bis LGDC y U en relación con doctrina jurisprudencial en la materia.

DECIMOTERCERO.-En el motivo noveno se impugna la cláusula identificada con el número DECIMOQUINTA.

La cláusula se recoge en el contrato de préstamo hipotecario de BANKINTER, y se transcribe en el fundamento de derecho vigésimo de la sentencia recurrida y en el motivo, con el siguiente tenor literal: «La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por Bankinter…».

La OCU alegó que la cláusula infringe los arts. 33 CE, 348 y 1.205CC, 107 LH y apartados 2, inciso segundo, y 18 de la DA 1ª LGDCyU.

Para la sentencia recurrida, como lo que se somete a la autorización del Banco es la novación de la obligación por sustitución del deudor, que requiere según el art. 1.205 CC el consentimiento del acreedor, y no la autorización para la enajenación de la finca, la cláusula es válida, y no supone la imposición de una garantía desproporcionada con el riesgo asumido, por lo que no se conculca lo dispuesto en el apartado 18 de la DA 1ª LGDCyU.

Para la recurrente OCU (motivo noveno) la sentencia recurrida lee otra cosa distinta de lo que dice la cláusula, que sí envuelve una prohibición de enajenar, y en cualquier caso no ofrece una lectura unívoca en cuanto a que la autorización de la entidad bancaria lo es solo sobre la subrogación permitiendo así a ésta aplicarla a su antojo cuando cree que debe parar la venta del bien.

En su escrito de oposición BANKINTER insiste, en lo sustancial, en el mismo razonamiento de la resolución recurrida.

El motivo se estima porque de la lectura de la cláusula cabría deducir para el adherente (cliente) que, una eventual negativa de la entidad bancaria a la transmisión de la deuda, conlleva que el deudor no podría enajenar la finca hipotecada, siendo, como son dos cosas distintas. Cuando menos la cláusula es oscura en tal sentido y con el evidente riesgo de interpretación desproporcionada en perjuicio del usuario o consumidor, por lo que le es aplicable la doctrina de la interpretación “contra proferentem” (art. 1.288 CC) y lo dispuesto en los apartados 2ª y 18ª DA 1ª LGDCyU.

El argumento expuesto debe ser complementado con los razonamientos siguientes. En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aún así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y solo contenido meramente obligacional, que, según las circunstancias, pueden ser aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales). Por otro lado, la transmisión de la deuda por el deudor (que no es en puridad “subrogación”, pues esta expresión se refiere al aspecto activo de la relación jurídica obligacional o crédito, aunque también se utiliza para designar la subrogación en la carga hipotecaria -responsabilidad, que no deuda-), que constituye una modalidad de novación, requiere, para que produzca el efecto de liberar al deudor transmitente, dando lugar a la denominada asunción de deuda liberatoria, el consentimiento del acreedor (SS. entre otras, 21 de marzo, 31 de mayo y 12 de julio de 2.002; 10 de junio, 23 de julio y 22 de diciembre de 2.003; 8 de febrero de 2.007; 13 de febrero de 2.009).

De lo expuesto se deduce que no cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar, ni la transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminología al uso) en deudor -prestatario-. Solo es responsable con el bien hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca. Y por otra parte, el deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor. Que la autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda -se insiste-, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada. Por otra parte, el distinto tratamiento jurídico de la cesión de crédito y de la asunción de deuda liberatoria se explica por la diferente trascendencia que pueden tener las condiciones de solvencia del “adquirens”.

La amalgama de las dos partes de la cláusula crea confusión, en detrimento de la “concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa” que se exige en la materia (art. 10.1, a LGDCyU).

DECIMOCUARTO.-En el motivo décimo del recurso de la OCU se impugna la cláusula identificada como DECIMOSEXTA.

A la misma se refiere el fundamento de derecho vigesimoprimero de la sentencia recurrida que la recoge con el siguiente tenor literal: « En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste ».

La sentencia recurrida acoge los argumentos de las entidades BBVA y CAJA MADRID en orden a estimar que la cláusula controvertida no es incardinable en el Apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU que se refiere a “la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste”. Argumenta, en síntesis, que no se trata de cesión de contrato sino de crédito y que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca, además de que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor, precepto que no es incompatible con la DA 1ª LGDCU. Asimismo hace referencia a la aplicabilidad, pese a la cláusula, de los arts. 1.198, 1.527 y 1.887 CC, según la alegación efectuada por Caja Madrid.

Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir «todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria». A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones (SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008, 30 de marzo de 2.009). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido (SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002, 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003, 19 de febrero de 2.004, 16 de marzo de 2.005, 29 de junio de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU.

Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido (SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación “contra proferentem” (art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva “la privación

o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos”. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas “Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley” (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

DECIMOQUINTO.-De lo razonado en los fundamentos anteriores se deduce que procede estimar, en los términos que se expresan en los respectivos fundamentos , los motivos del recurso de casación de la OCU siguientes: el tercero, relativo a la cláusula quinta, en lo que atañe a la estipulación del Banco Santander Central Hispano (fundamento de derecho séptimo); el quinto, relativo a la cláusula octava, (fundamento de derecho noveno); el séptimo, relativo a la cláusula duodécima, (fundamento de derecho undécimo); el octavo, en relación con la cláusula decimocuarta (fundamento de derecho duodécimo); el noveno, relativo a la cláusula decimoquinta de los contratos de Bankinter (fundamento de derecho decimotercero); y, décimo, en relación con las estipulaciones de los contratos de Caja Madrid y BBVA identificadas como cláusula décimosexta (fundamento de derecho decimocuarto).

Como consecuencia se amplían las declaraciones de abusividad y nulidad y demás efectos previstos para las restantes cláusulas anuladas, en los términos expresados, como se dijo, de esta resolución.

Respecto de las costas no se hace especial pronunciamiento, por no darse razones para alterar lo acordado en la sentencia recurrida, ni proceder condena en cuanto al recurso de casación, dada su estimación, y de conformidad con lo establecido en el art.

398.2 LEC.

3º RECURSO DE CASACION DE LA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID -CAJA MADRID-.

DECIMOSEXTO.-En primer lugar debe señalarse que, a pesar de que el recurso adolece en su exposición del defecto de no ajustarse a un esquema formal, que viene impuesto por la exigencia de claridad y precisión a fin de posibilitar la adecuada exposición de la contraparte y la tarea del Tribunal en la respuesta casacional, pues no cabe olvidar que nos hallamos ante un recurso extraordinario sujeto a un rigor formal, sin embargo, en aras a agotar la tutela judicial se va a intentar responder en la medida de lo posible las cuestiones suscitadas, ajustando la identificación de las cláusulas a los términos en que se manifestó la Sentencia recurrida.

A lo anterior debe añadirse que no cabe admitir la alegación de inadmisibilidad de los motivos invocada por la OCU en su escrito de oposición porque refiriéndose la doctrina jurisprudencial alegada por Caja Madrid al principio de autonomía de la voluntad contractual no resulta artificial el planteamiento de interés casacional toda vez que la declaración de abusividad supone una restricción del mismo por desequilibrio injustificado, por lo que es dable examinar si efectivamente existe éste en detrimento de un principio que es esencial en nuestro Derecho de Obligaciones (SS., entre otras, 19 de septiembre de 1.997; 26 de septiembre de 2.002; 3 de noviembre de 2.004), todo ello, además de que debe aplicarse a Caja Madrid el mismo tratamiento procesal adoptado para la OCU, a propósito del recurso de casación de ésta, en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

DECIMOSEPTIMO.-Alega en primer lugar CAJA MADRID, después de resaltar que ninguna de las cláusulas declaradas abusivas en las sentencias de primera instancia y apelación tiene tal carácter, que algunas de ellas: 1ª. Información al cliente de tarifas y comisiones; 2ª. Sumisión a fuero; 3ª. Imposición al cliente de costas y gastos de un eventual proceso; 4ª. Responsabilidad en el pago de cheques y talones manipulados y falsificados, más allá de su legalidad, en contra de lo que dice la Sentencia -existencia de indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato-, no existe en las actuaciones ningún indicio de que vuelvan a ser utilizadas de forma inmediata, por lo que se ha infringido el art. 10, ter, 2 LGDCU.

El motivo (submotivo genérico) se desestima porque se configura en torno a una apreciación fáctica, y además en relación a un juicio discrecional, y, por consiguiente, excluido del ámbito de la “cognitio” casacional.

DECIMOCTAVO.- En el motivo que designamos primero a efectos de individualización se alude a la cláusula de reparto de responsabilidad en los supuestos de pago de cheques manipulados y falsificados .

La cláusula aludida es la que la Sentencia recurrida identifica como SEXTA, y examina en el fundamento de derecho UNDECIMO.

Se alega en el cuerpo del motivo que la Organización demandante no se ajustó a la realidad al redactar el contenido de la cláusula de CAJA MADRID, porque la contenida en el contrato aportado con la demanda reza: “Custodia/extravío de talonario: El/los titular/es de la cuenta corriente se obligan a custodiar debidamente el talonario, asumiendo las responsabilidades por el libramiento indebido de cheques aún por persona no autorizada.

En caso de hurto o extravío del talonario, se compromete/n a comunicarlo inmediatamente y por escrito a la Caja de Madrid, acompañando la copia de la denuncia presentada. La Caja de Madrid queda relevada de toda responsabilidad si atendiera el pago de un cheque antes de recibir dicho aviso unido a la copia de la denuncia presentada.”; y sin embargo la redacción utilizada por la OCU en su demanda dice: “El banco no responde de los perjuicios que puedan resultar del extravío, sustracción o manipulación de los cheques”.

La diferencia, -añade el motivo-, es evidente. Caja Madrid exige a sus clientes un mínimo de diligencia en la conservación del talonario, lo que parece bastante lógico, y, además, no existe desequilibrio por cuanto se reparten entre las personas contratantes, de forma equitativa e igualitaria, los perjuicios que puedan derivarse del pago de un cheque falseado o manipulado, en los siguientes términos: si el cheque se paga antes de que el cliente notifique a Caja Madrid el extravío, será él quien asuma el perjuicio; por el contrario, Caja Madrid asumirá todos los perjuicios causados por la presentación de talones con posterioridad a que se la haya notificado su extravío. A poco diligente que sea el cliente sabe que en cuanto comunique el extravío quedará exento de cualquier responsabilidad. Es más, la cláusula no persigue imputar la responsabilidad al cliente, sino conseguir cierta seguridad jurídica en el tráfico e intercambio de estos documentos, en beneficio de todos los intervinientes. La finalidad de la cláusula viene a ser la exigencia de la mayor diligencia posible en el uso de los talonarios y cheques para la evitación del fraude, y no la de asignar responsabilidades a una u otra parte.

Posteriormente señala CAJA MADRID que en el proceso de adaptación de los contratos ha modificado dicha cláusula (como probó con el documento número 1.1) que beneficia aún más al consumidor, y que respondió a la razón de acoger la interpretación de los Tribunales sobre el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, y que tiene (la nueva cláusula) el siguiente contenido: “14. Talonario de cheques. El titular de la cuenta se compromete a custodiar y usar debidamente los cheques entregados. En caso de pérdida, extravío, sustracción, robo o destrucción del talonario

o alguno de los cheques, el/los titular/es deberán comunicarlo inmediatamente y por escrito a Caja Madrid, acompañando, en su caso, la copia de la denuncia presentada. El/los titular/es será/n responsables de los daños y perjuicios que puedan derivarse de su culpa o negligencia”.

La redacción expresada, señala la recurrente, se ajusta al art. 156 LCCh, y no supera los límites de los arts. 1.255 CC y 10 bis LGDCU; sin que concurra infracción de la DA 1ª, apartado número 21 LGDCU, porque el pago de un cheque falso o manipulado no puede considerarse nunca un error administrativo o de gestión, pues es precisamente la Entidad Financiera la víctima del engaño. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad objetiva establecida en el art. 156 LCCh, matizada por los Tribunales de Justicia.

La OCU -en el escrito de oposición- señala que resulta estéril el debate sobre la cláusula que utiliza la entidad Caja Madrid en la actualidad, y respecto de la examinada [con detenimiento] por la resolución recurrida se remite a lo argumentado razonadamente en ésta en cuanto al carácter ilimitado de la exención que recoge la cláusula. Y asimismo, en respuesta concreta al motivo destaca que la cláusula no dice lo que la entidad recurrente le atribuye -responsabilidad en todo caso una vez hecha comunicación por el cliente-, y que en la misma se contiene una exención exorbitante de toda responsabilidad de la Caja mientras no se le comunique el robo o extravío, por muy burda que sea la firma que se presenta al cobro por tercero sin autorización del cliente, o la falta de identificación de la persona. Por lo que son aplicables -concluye la OCU- el art. 10 bis y la DA 1ª, 21 LGDCU (la entidad ha de asumir los errores en la labor de sus empleados al comprobar la validez de la firma que se presenta en ventanilla), en relación con el art. 156 LCCh.

La Sentencia recurrida contempla en primer lugar la cláusula que dice: “El banco no responde de los perjuicios que puedan resultar del extravío, sustracción o manipulación de los cheques”, respecto de la que ratifica la declaración de abusiva efectuada por el Juzgado, sobre cuya cuestión nada se suscita ahora en casación, aparte de que no existe la mínima sombra de duda acerca del acierto decisorio de los Tribunales que conocieron en instancia.

En segundo lugar examina la resolución de la Audiencia la cláusula [en su versión anterior a la actual según alegación de la apelante Caja Madrid, y que hemos reproducido en primer lugar], y la considera abusiva porque (a) de su lectura no se infiere el pretendido reparto de responsabilidades entre el cliente y Caja Madrid en caso de hurto o extravío de talonario; (b) no se puede generalizar la exención de la responsabilidad de la entidad recurrente en caso de haber atendido el pago de un cheque, toda vez que puede incurrir también en negligencia si no comprueba la firma que lo autorice, o, pudiendo conocer su falsedad por otro medio distinto de la comunicación precitada, omite tal diligencia; (c) ni el pago posterior a la comunicación, según el contenido de la cláusula, relevaría al usuario de toda responsabilidad en tanto no se apreciase la culpa en que hubiese podido incurrir la apelante.

A continuación alude la sentencia recurrida a la cláusula en su nueva versión modificada (que no transcribe) y se limita a una remisión a lo ya expuesto.

Finalmente rechaza la alegación de Caja Madrid de que no procede aplicar el núm. 21 de la DA 1ª LGDCU en razón de que Caja Madrid sería víctima del engaño que supone el cheque falso o manipulado y ello nunca podría entenderse como un error administrativo o de gestión, afirmando frente a ello la doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la STS de 17 de mayo de 2.000, y las que en ella se citan.

Para dar respuesta al motivo debe partirse de la regulación del cheque falso o falsificado en el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, Ley 19/1985, de 16 de julio, en el que se establece que “el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa”. El precepto establece una regla general de atribución de responsabilidad para la entidad que paga el cheque falso o falsificado (nuestro ordenamiento a diferencia de otros sistemas identifica el tratamiento del cheque en que se imita la firma del titular de la cuenta con el de aquel en el que se altera el contenido), que equivale a una objetivación de la responsabilidad, en el sentido de que no se exige negligencia por parte de la librada, por lo que opera aquella responsabilidad aunque haya actuado con diligencia (SS., entre otras, 17 de mayo de 2.000, 22 de septiembre de 2.005, 29 de marzo de 2.007). La responsabilidad es sin embargo “quasi-objetiva”, porque admite la excepción de que haya habido culpa en el librador, si el resultado se hubiera podido evitar de haber observado el librador la diligencia exigible, y sin perjuicio de que pueda operar en su caso la concurrencia de “culpas” con el efecto de moderación en la indemnización ex art. 1.103 CC(Sentencias 18 de julio de 1.994, 9 de marzo de 1.995, 29 de marzo de 2.007). La carga de la prueba de la falta de diligencia del librador incumbe a la entidad librada, sin que quepa desplazarla de forma directa o indirecta al librado, y así se establece expresamente en lo que aquí interesa en la DA 1ª, 19 LGDCU -que recoge en la lista de las abusivas la cláusula que imponga la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante-.

La decisión de la Audiencia sobre la cláusula más antigua de Caja Madrid es correcta porque, con independencia de la fórmula genérica de la obligación de custodia del talonario por parte del titular de la cuenta corriente, los textos restantes no contienen la claridad y precisión requeridas, e inciden en las deficiencias señaladas por la resolución recurrida, no ajustándose al sistema de responsabilidad expuesto, conforme al art. 156 LCCh y doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación, en perjuicio del usuario del servicio.

Y por lo que respecta a la nueva cláusula, sobre la que la resolución requerida se remite a las mismas razones que la anterior, asimismo sucede en lo que atañe a su párrafo segundo que tampoco cabe estimar que la cláusula se ajuste con precisión al art. 156 LCCh, y no conculque la LGDCU(art. 10 bis, y DA 1ª, 21), pues, -además del rigor de la comunicación inmediata, por escrito y, en su caso, con copia de la denuncia presentada, pues no debe obviarse la posibilidad de otra comunicación fehaciente-, la comunicación no excluye la posible responsabilidad de la entidad bancaria, en su caso compartida.

Por todo ello, se desestima el motivo.

DECIMONOVENO.-En el que se pasa a identificar como motivo segundo , Caja Madrid denuncia las declaraciones de abusividad respecto de las cláusulas por fallo en cajeros y aparatos de disposición con tarjetas (5ª) y por fallos en canales alternativos (8ª), si bien dice que por esta cláusula no ha sido demandada por lo que el pronunciamiento judicial sobre la misma no le debe obligar, y asimismo se alude a la declaración de abusividad de la cláusula 12.3ª, señalando que lo que se excluye del contrato es la responsabilidad por daños, no por el importe de la operación.

La sentencia recurrida examina las condiciones generales 10.5º y 12.3º de los contratos-tipo de Caja Madrid en el fundamento de derecho decimocuarto, en el que recoge la cláusula que identifica como NOVENA con la rúbrica “Exención de responsabilidad de la entidad, por fallos en sus aparatos en la realización de operaciones con tarjetas (de crédito o de débito)” .

El motivo del recurso se desestima porque no desvirtúa las razones que como “ratio decidendi” determinaron la apreciación del carácter abusivo, que fueron: en cuanto a la cláusula del apartado 5º de la condición general 10 -que impone al titular de la tarjeta la obligación de “aceptar como importe real y exacto de cada operación, el que fuere registrado por impresión mecánica y/o grabación magnética, importe del que la Caja facilitará el oportuno comprobante”-, porque priva al titular de la tarjeta de la posibilidad de oponerse al resultado de la impresión mecánica, apreciación que no resulta contrarrestada por la mera afirmación de la recurrente de que se establece una presunción de veracidad del contenido de un documento, pero que no impide ni prohibe que las partes puedan rebatirlo mediante aquellos otros medios de prueba que estimen idóneos y oportunos; lo que, por lo demás, supone hacer recaer el peso de la prueba -”onus probandi”- prácticamente en su totalidad sobre el usuario; y en cuanto a la cláusula del apartado 3º de la condición general 12, porque la razón determinante de la decisión judicial impugnada fue la utilización de la referencia ambigua a “cualquier otro conocimiento por la que el titular pudiera haber tenido conocimiento de la avería de la máquina” y el hecho de que su apreciación corresponda unilateralmente a la propia Caja, lo que no ha sido objetado adecuadamente en el recurso.

Por lo que respecta a la prueba de la autenticación y ejecución de las operaciones de pago es de interés resaltar que la recientísima Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago establece en el art. 30: “1. Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá a su proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia.

2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste actuó de manera fraudulenta o incumplió deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27.”.

Finalmente, debe añadirse en cuanto a la alusión a los fallos informáticos en canales alternativos, que no se ha impugnado la apreciación de la resolución recurrida recogida en el fundamento de derecho vigésimo tercero, por lo demás solo posible mediante el recurso extraordinario por infracción procesal, ni se han dado argumentos acerca de la hipotética incorrección de lo decidido por el Tribunal de instancia al respecto.

VIGESIMO.-En el motivo que individualizamos como tercero se denuncia la declaración de abusividad de la cláusula de resolución anticipada del préstamo por incumplimiento de prestaciones accesorias (5ª) de la que se dice que no vulnera lo dispuesto en el art. 1.255 CC, que consagra el principio de autonomía de la voluntad, ni es contraria al art. 10 bis LGDCU pues no genera desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que cada parte asume, entendidos dichos derechos y obligaciones desde la perspectiva de que la facultad de resolver se prevé a favor de ambas partes.

La resolución recurrida razona con acierto en el sentido de que, además de que de la cláusula se deduce que únicamente se encuentra orientada al incumplimiento del consumidor, la misma resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida.

La argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente -SS. 9 de marzo de 2.001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008-, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias,

o incumplimientos irrelevantes.

Además, de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio.

VIGESIMOPRIMERO.-En el motivo que a efectos de identificación numeramos como cuarto se pretende por Caja Madrid que se declare la validez de la cláusula de resolución anticipada del préstamo por imposibilidad de inscribir la garantía hipotecaria en el Registro (6ª). Se argumenta que: no constituye vulneración de lo dispuesto en el art. 1.255 CC; no sólo la efectiva constitución de la garantía constituye un elemento esencial de configuración de la voluntad del prestamista, sino que la correcta inscripción registral del derecho real de hipoteca beneficia tanto al prestamista como al prestatario, ya que éste será el primer interesado en que el Registro refleje el estado de propiedad, cargas y derechos que pueden recaer sobre el inmueble de su propiedad; y no solo no existe perjuicio para el consumidor, sino que es la entidad la que asume el riesgo de desembolsar sin plenas garantías, y si se produce el supuesto de no inscripción de la hipoteca, queda la entidad abocada para la recuperación de lo ya entregado, sin posibilidad de poder acudir a un proceso ejecutivo sumario, a un procedimiento declarativo de menor eficacia y rapidez que aquél.

La Sentencia recurrida examina la cláusula en el fundamento décimoctavo donde recoge la estipulación que identifica como DECIMOTERCERA con el siguiente tenor literal: « (Vencimiento anticipado:) “Cuando se deniegue la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad por cualquier causa “». A continuación examina la cláusula en relación con Bankinter y estima que es abusiva en cuanto causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, porque la causa de la no inscripción pudo y debió haberla comprobado la entidad antes de la concesión del préstamo, lo que impide que se penalice a la otra parte contratante imponiéndole la cláusula controvertida. Finalmente analiza la cláusula en relación con Caja Madrid, y se remite a lo anteriormente razonado, añadiendo que al tiempo de la celebración del contrato en el que se incluye la cláusula, son las entidades prestamistas las que asumen el riesgo de hacer el desembolso que el préstamo conlleva confiando en la posterior inscripción de la hipoteca que garantice su restitución.

El motivo se desestima porque la cláusula no distingue a quien sea imputable la imposible constitución de la hipoteca. Es cierto que la hipoteca como garantía de la devolución del préstamo puede ser condicionante de la concesión de éste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir. Como señala la parte recurrida, el problema de la cláusula es que “recoge la facultad del banco de resolver el préstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca por cualquier motivo, incluso los ajenos al cliente”, y que no tiene en cuenta que es “suya [de la Entidad Financiera] la carga o diligencia de hacer las comprobaciones pertinentes en el Registro antes de suscribirlo” [el préstamo]. En definitiva “lo que se deduce de la cláusula es que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus agentes”, y esto es ciertamente desproporcionado, y, por ende, abusivo.

VIGESIMOSEGUNDO.-La desestimación de los motivos del recurso de casación de Caja Madrid conlleva la de éste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas (arts. 398.2 y 394.1 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

PRIMERO.- Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la ORGANIZACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS -OCU-contra la Sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2005, en el Rollo número 15 de 2.004, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo.

SEGUNDO.- Que estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la ORGANIZACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS -OCU- respecto de las cláusulas que se examinan en los fundamentos de derecho de esta resolución ordinales séptimo, noveno, undécimo, duodécimo y decimotercero, y ampliamos la declaración de abusividad y consiguiente nulidad, y demás efectos procesales, a las estipulaciones contractuales en los mismos referidas y en los términos en ellos expresados, en cuyo ámbito casamos la Sentencia dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2.005,

en el Rollo número 15 de 2.004, la cual confirmamos en todo lo restante sin hacer especial pronunciamiento en las costas causadas en este recurso de casación.

TERCERO.- Desestimamos el recurso de casación formulado por la representación procesal de la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID -CAJA MADRID- contra la Sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2.005, en el Rollo número 15 de 2.004, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O’Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

AFFAIRE MUÑOZ DIAZ c. ESPAGNE, S. del Tribunal de Estrasburgo, 8-12-2009

admin — Tue, 08 Dec 2009 16:59:06 +0000

El Tribunal de Estrasburgo estima que la legislación española al regular las formas de prestar el consentimiento matrimonial no vulnera el principio de igualdad reconocido por la Convención, pues si bien no reconoce la forma matrimonial gitana regula una forma civil para la que no se exige declaración alguna de creencias, o de pertenencia a un determinado grupo cultural, linguístico o étnico.

“La Cour observe que le mariage civil en Espagne tel qu’en vigueur depuis 1981 est ouvert à tous, et estime que sa réglementation n’implique pas de discrimination pour des raisons d’ordre religieux ou autre. La même formule devant un maire, un juge ou un autre fonctionnaire désigné s’applique à tous de la même façon. Aucune exigence de déclaration de religion ou croyances, ou d’appartenance à un groupe culturel, linguistique, ethnique ou autres n’est demandée”

, y , si bien es cierto que regula ciertas formas religiosas de prestar el consentimiento, éstas se reconocen en virtud de determinados acuerdos suscritos por el Estado, no siento reconocidas ni todas las formas religiosas ni aún todas las tradicionales, lo cual no afecta al caso del matrimonio de la comunidad romaní, pues éste no tiene su fundamento en una determinada convicción religiosa

“80. Il est vrai que certaines formes religieuses de prestation du consentement sont admises en droit espagnol, mais ces formes religieuses (catholique, protestante, musulmane et israélite) sont reconnues en vertu des accords passés avec l’État par ces confessions, et produisent donc les mêmes effets que le mariage civil, alors que d’autres formes (religieuses ou traditionnelles) ne sont pas reconnues. La Cour constate toutefois qu’il s’agit d’une différence dérivée de l’appartenance à une confession religieuse, non pertinente dans le cas de la communauté rom. Mais cette différence n’empêche pas ou n’interdit pas le mariage civil, ouvert aux Roms dans les mêmes conditions d’égalité qu’aux personnes n’appartenant pas à la communauté rom, et elle répond à des motifs que le législateur doit prendre en compte, et qui relèvent, comme le Gouvernement le souligne, de sa marge d’appréciation.

81. Partant, la Cour estime que le fait que les unions roms n’ont pas d’effets civils dans le sens souhaité par la requérante ne constitue pas une discrimination prohibée par l’article 14. Il s’ensuit que ce grief est manifestement mal fondé et doit être rejeté en application de l’article 35 §§ 3 et 4 de la Convention.”

por ello el que no se reconozca la forma matrimonial gitana no pugna con el principio de no discriminación por razón de raza o motivos religiosos o ideológicos del art. 14 de la Convención.

Ahora bien, si aprecia el Tribunal que se ha vulnerado el principio de igualdad al no haber tratado el caso de la demandante como uno de los supuestos de matrimonio putativo, acreditada la existencia de un cónyuge de buena fe, que cree que su matrimonio es válido a pesar de la existencia de defectos de forma Buena fe que se fundamenta también en actos propios del Estado español que le proporciona asistencia y documentos en los que le considera “cónyuge”.

65. La Cour estime que le refus de reconnaitre le droit pour la requérante de percevoir une pension de réversion constitue une différence de traitement par rapport au traitement donné, par la loi ou par la jurisprudence, à d’autres situations qui doivent être tenues pour équivalentes en ce qui concerne les effets de la bonne foi, tels que la croyance de bonne foi en l’existence d’un mariage nul (article 174 de la LGSS, ou la situation examinée dans l’arrêt du Tribunal constitutionnel n^o 199/2004, du 15 novembre 2004 – paragraphe 32 ci-dessus –, qui concernait la non-formalisation, pour des raisons de conscience, d’un mariage canonique). La Cour estime avéré que, compte tenu des circonstances de l’espèce, cette situation constitue une différence de traitement disproportionnée vis-à-vis de la requérante par rapport au traitement réservé au mariage de bonne foi.

66. Certes, l’article 174 de la LGSS, tel qu’en vigueur au moment des faits, ne reconnaissait la pension de réversion en cas d’absence de mariage légal que lorsque le mariage était nul de bonne foi. Cependant, cette disposition ne permet pas à l’État défendeur de s’exonérer de toute responsabilité au regard de la Convention. La Cour observe à cet égard que la loi 40/2007 a introduit dans la LGSS la possibilité de se voir octroyer une pension de réversion pour les cas d’unions de fait (paragraphe 30 ci-dessus).”

Creo no obstante, que lo verdaderamente novedoso de la Sentencia es que afirma en sus consideraciones generales que si bien la pertenencia a un determinado grupo étnico no dispensa del cumplimiento de las leyes relativas al matrimonio, sí que puede influir en la manera de aplicar esas leyes. El Tribunal afirma que la especial vulnerabilidad de los gitanos, debe hacerles merecedores de una atención especial de los poderes públicos:

“La Cour estime que, si l’appartenance à une minorité ne dispense pas de respecter les lois régissant le mariage, cela peut influer sur la manière d’appliquer ces lois. La Cour a déjà eu l’occasion de souligner dans l’arrêt Buckley (certes dans un contexte différent), que la vulnérabilité des roms, du fait qu’ils constituent une minorité, implique d’accorder une attention spéciale à leurs besoins et à leur mode de vie propre, tant dans le cadre réglementaire valable en matière d’aménagement que lors de la prise de décision dans des cas particuliers (arrêt Buckley c. Royaume-Uni, 25 septembre 1996, §§ 76, 80, 84, Recueil des arrêts et décisions 1996-IV, Chapman c. Royaume-Uni [GC], précité, § 96, et Connors c. Royaume-Uni, n^o66746/01, § 84, 27 mai 2004).”

TROISIÈME SECTION

AFFAIRE MUÑOZ DIAZ c. ESPAGNE

(Requête n^o 49151/07)

ARRÊT

STRASBOURG

8 décembre 2009

Cet arrêt deviendra définitif dans les conditions définies à l’article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.

En l’affaire Muñoz Díaz c. Espagne,

La Cour européenne des droits de l’homme (troisième section), siégeant en une chambre composée de :

Josep Casadevall, président,
Elisabet Fura,
Corneliu Bîrsan,
Boštjan M. Zupančič,
Alvina Gyulumyan,
Egbert Myjer,
Luis López Guerra, juges,
et de Santiago Quesada, greffier de section,

Après en avoir délibéré en chambre du conseil les 26 mai 2009 et 17 novembre 2009,

Rend l’arrêt que voici, adopté à cette dernière date :

PROCÉDURE

1. A l’origine de l’affaire se trouve une requête (n^o 49151/07) dirigée contre le Royaume d’Espagne et dont une ressortissante de cet État, M^meMaría Luisa Muñoz Díaz (« la requérante »), a saisi la Cour le 29 octobre 2007 en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention »).

2. La requérante est représentée par M^e M. Queipo de Llano López-Cózar, avocate à Madrid. Le gouvernement espagnol (« le Gouvernement ») est représenté par son agent, I. Blasco Lozano, chef du service juridique des droits de l’homme au ministère de la Justice.

3. La requérante, rom de nationalité espagnole, se plaignait du refus de lui verser une pension de réversion à la suite du décès de M.D., lui aussi rom de nationalité espagnole, au seul motif qu’ils ne formaient pas, aux yeux de la législation espagnole, un couple marié. Elle alléguait la violation de l’article 14 de la Convention en combinaison avec les articles 1 du Protocole n^o 1 et 12 de la Convention.

4. Le 13 mai 2008, la Cour a décidé de communiquer la requête au Gouvernement. Comme le permet l’article 29 § 3 de la Convention, il a en outre été décidé que la chambre se prononcerait en même temps sur la recevabilité et le fond de l’affaire.

5. Les parties ont présenté leurs observations. Des observations ont également été reçues de l’Union Romaní que le président avait autorisée à intervenir dans la procédure écrite en qualité d’amicus curiae (article 36 § 2 de la Convention et 44 § 2 du règlement de la Cour).

6. Une audience s’est déroulée en public au Palais des droits de l’Homme, à Strasbourg, le 26 mai 2009 (article 59 § 3 du règlement).

Ont comparu :

– pour le Gouvernement

M. Ignacio Blasco Lozano, chef du service des droits de l’homme au ministère de la Justice, agent,

– pour la requérante

M^e Magdalena Queipo de Llano López-Cózar, conseil,

M^eSebastián Sánchez Lorente, conseil.

– pour la tierce partie

M. Juan de Dios Ramírez Heredia, président de l’Unión Romaní.

La Cour a entendu M. Blasco, M^e Queipo de Llano et M^eSánchez en leurs déclarations ainsi qu’en leurs réponses aux questions posées par les juges L. López Guerra et E. Myjer. Elle a aussi entendu M. Ramírez Heredia et M^meMuñoz Díaz, la requérante.

EN FAIT

I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE

7. La requérante est née en 1956 et réside à Madrid.

8. La requérante et M. D., appartenant tous deux à la communauté rom, se marièrent en novembre 1971 selon les rites propres à leur communauté. Le mariage fut célébré conformément aux coutumes et traditions culturelles roms, et reconnu par leur communauté. Pour la communauté rom, le mariage célébré selon ses coutumes entraîne les effets sociaux découlant du mariage, la reconnaissance publique, l’obligation de vie commune et l’ensemble des autres devoirs et droits qui découlent d’une telle institution.

9. La requérante eut six enfants, qui furent inscrits dans le livret de famille délivré au couple par l’administration espagnole (Registro civil) le 11 août 1983.

10. Le 14 octobre 1986, la requérante et sa famille se virent reconnaître la situation de famille nombreuse de première catégorie, sous le n^o28/2220/8, en application de la loi 25/1971 du 19 juin 1971 sur la protection des familles nombreuses.

11. Le 24 décembre 2000, l’époux de la requérante décéda. Maçon de profession, au moment de son décès, il travaillait et avait cotisé à la sécurité sociale pendant dix-neuf ans, trois mois et huit jours et avait, à sa charge, son épouse (en tant que telle) et ses six enfants. Il était titulaire d’une carte de bénéficiaire de la Sécurité Sociale, tamponnée par l’agence n^o 7 de Madrid de l’Institut national de la Sécurité Sociale.

12. La requérante demanda à bénéficier d’une pension de réversion. Par une décision du 27 mars 2001, l’Institut national de la sécurité sociale (INSS) la lui refusa, « dans la mesure où [la requérante] n’est pas et n’a jamais été l’épouse de la personne décédée avant la date de son décès, comme l’exige le paragraphe 2 de la septième disposition additionnelle de la loi 30/1981, du 7 juillet 1981 (en vigueur au moment des faits), combiné avec l’article 174 de la loi générale sur la sécurité sociale (LGSS), approuvée par le décret royal législatif 1/1994 du 20 juin 1994 ».

13. Cette décision fut confirmée par une décision du 10 mai 2001 du même Institut.

14. La requérante saisit alors la juridiction du travail. Par un jugement du 30 mai 2002 du juge du travail n^o 12 de Madrid, elle se vit accorder le droit de percevoir une pension de réversion avec une base de 903,29 euros par mois, des effets civils étant ainsi reconnus à son mariage rom. La partie pertinente du jugement était libellée comme suit :

« (…) Dans notre pays, la minorité rom (etnia gitana) est implantée depuis des temps immémoriaux et il est connu que cette minorité célèbre le mariage selon des rites et traditions qui ont force de loi entre les parties. Ces mariages ne sont pas considérés comme contraires à la morale ni à l’ordre public et sont reconnus socialement.

(…) L’article 61 du code civil énonce que le mariage a des effets civils dès sa célébration mais que l’inscription au Registre civil est nécessaire pour que ces effets soient reconnus. A cet égard, le mariage rom n’est pas inscrit au Registre civil, car il n’a pas été considéré par l’État comme une composante de la culture ethnique qui est présente dans notre pays depuis des siècles.

(…) L’argument qui est opposé à la requérante pour refuser de lui verser la pension de réversion est exclusivement la non-reconnaissance des effets civils de son mariage avec l’ayant droit (actif de nationalité espagnole, assujetti aux droits et obligations régis par le droit interne et communautaire), nonobstant le fait que l’Espagne a ratifié la Convention internationale de l’ONU du 7 mars 1966 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale.

(…) L’absence de réglementation de la reconnaissance des effets civils du mariage rom ne saurait empêcher l’action protectrice que l’État s’est imposée en définissant les normes de sécurité sociale.

(…) La directive 2000/43/CE relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique est applicable au cas d’espèce, où la prestation refusée trouve son origine dans la relation de travail de l’ayant droit, décédé d’une cause naturelle lorsqu’il était en activité. (…) L’article 4 § 1 du Code civil énonce [qu'] « il est procédé à une application par analogie des normes lorsque celles-ci n’envisagent pas le cas d’espèce mais en visent un autre, analogue, avec lequel une similitude d’objet peut être perçue». Ladite application par analogie est applicable au cas d’espèce.

(…)

Le mariage de la requérante n’est pas inscrit au Registre civil, encore que cela ne soit pas expressément exclu. Ne lui sont reconnus ni les effets civils, ni la jouissance de la protection sociale du survivant en cas de décès d’un des deux conjoints. Le mariage rom est ignoré par la législation espagnole, malgré l’enracinement socioculturel que ladite ethnie a dans notre pays. Cependant, comme il a été dit précédemment, le mariage conforme à des rites et coutumes religieux qui étaient encore récemment étrangers à notre société dispose [bien] d’un cadre légal. Ce sont donc des cas analogues, exception faite qu’il ne s’agit pas d’une religion. Ils ont une similitude d’objet (communauté de cultures et coutumes qui sont présents au sein de l’État espagnol). Le refus de l’INSS d’octroyer à la requérante une pension de réversion, avec comme seul obstacle le fait que le mariage contracté par l’ayant-droit et sa veuve ne soit pas reconnu, révèle un traitement discriminatoire à raison de l’appartenance ethnique, contraire à l’article 14 de la Constitution espagnole et à la directive 2000/43/CE. »

15. L’INSS fit appel. Par un arrêt du 7 novembre 2002, le tribunal supérieur de justice de Madrid infirma le jugement attaqué. La décision était motivée comme suit :

« (…) Il convient de signaler que le principe d’égalité et de non-discrimination repose sur l’idée que des situations égales doivent faire l’objet d’un traitement égal et sur [l'idée] qu’un traitement égal appliqué à des situations qui ne sont pas égales constitue une injustice. Cela suppose également qu’il ne faut pas s’écarter de la loi applicable à tous d’une manière [qui permettrait de] faire davantage d’exceptions que celles prévues expressément dans ladite loi.

(…) Il faut distinguer ce qui relève de la législation en vigueur et applicable à tout moment de ce qui peut s’entendre comme souhaitable par un secteur de la société.

(…) En conformité avec ce qui est prévu par l’article 49 du code civil, chaque Espagnol (comme la requérante et l’ayant droit) peut choisir soit un mariage civil devant le juge, le maire ou un fonctionnaire public désigné [par le même code], soit un mariage religieux prévu par la loi.

(…) Conformément à tout cela, si le mariage civil doit se célébrer à travers des formes règlementées, le mariage religieux doit l’être également, sous des formes prévues par une confession religieuse – ces formes étant posées par l’État, ou, à défaut, admises par la législation de ce dernier. [C'est dans ces circonstances] que le mariage produit des effets civils.

(…) Le mariage célébré uniquement et exclusivement selon les rites roms n’entre dans aucun des cas énoncés, car même s’il s’agit d’une ethnie, les normes ou formes de cette dernière ne produisent pas d’effet juridique au-delà de son cadre, et ne sont pas consacrées par la loi qui prévoit la pension litigieuse. [Ce mariage], qui a certes un sens et bénéficie d’une reconnaissance sociale dans le milieu concerné, n’exclut pas et ne remplace pas actuellement la loi en vigueur et applicable à l’espèce, tant qu’il s’agit d’un mariage entre Espagnols célébré en Espagne. Une ethnie, d’autre part, ne constitue pas autre chose qu’un groupe qui se différencie pour un motif fondé sur la race (…) et un rite n’est pas autre chose qu’une coutume ou cérémonie.

(…) S’agissant donc d’une coutume, celle-ci, selon l’article 1 § 3 du Code civil, n’intervient qu’à défaut de loi applicable. (…) Ne sont pas remis en question la moralité ou la conformité de ce rite à l’ordre public, mais uniquement sa capacité d’engendrer des obligations erga omnes, alors qu’il existe en Espagne des normes légales régissant le mariage. La réponse, évidemment, se doit d’être négative.

(…)

Le mariage, pour produire des effets civils, ne peut être que celui célébré civilement ou religieusement d’après les termes exprimés précédemment. Le mariage rom ne correspond pas, dans l’actuelle configuration de notre droit, à la nature des mariages précités. L’article 174 de la LGSS exige la qualité de conjoint du défunt pour avoir le bénéfice de la pension de réversion, et la notion de conjoint est interprétée strictement selon une jurisprudence constitutionnelle et ordinaire constante (malgré des voix dissidentes), conformément à laquelle sont exclus de cette prestation les concubins de fait ainsi que beaucoup d’autres qui, en définitive, ne sont pas mariés en conformité avec la loi applicable. »

16. La requérante saisit alors le Tribunal constitutionnel d’un recours d’amparo en invoquant le principe de non-discrimination fondée sur la race et la condition sociale. Par un arrêt du 16 avril 2007, le Tribunal constitutionnel rejeta le recours, en s’exprimant dans les termes suivants :

(…) Le Tribunal, siégeant en formation plénière, a réitéré (…) les raisons permettant de conclure que limiter la pension de réversion aux cas de cohabitation institutionnalisée en tant que mari et femme, en excluant d’autres formes d’unions ou cohabitations, ne constitue pas une discrimination pour des raisons sociales. A cet égard, il a été soutenu que le législateur dispose d’une importante marge de manœuvre pour déterminer la configuration du système de sécurité sociale ainsi que pour apprécier les circonstances socioéconomiques s’agissant d’administrer des ressources limitées pour répondre à un grand nombre de besoins sociaux, compte tenu du fait que le droit à la pension de réversion n’est pas strictement conditionné, dans un régime contributif, à une situation réelle de nécessité ou de dépendance économique, ou encore d’une incapacité de travail pour le conjoint survivant. En tout état de cause, la Chambre plénière du Tribunal s’est aussi exprimée sur le fait que l’extension, par le législateur, de la pension de réversion à d’autres unions différentes, n’est pas non plus prohibée par l’article 14 de la Constitution espagnole.

(…)

Une discrimination supposée pour des considérations sociales est à écarter pour les raisons précitées. (…) Aucune violation de l’article 14 ne peut découler du fait de limiter concrètement la pension de réversion au lien matrimonial.

De la même manière, il n’y a pas de traitement discriminatoire direct ou indirect, pour des raisons raciales ou ethniques, découlant du fait que l’union de la requérante, conforme aux rites et coutumes roms, n’ait pas été assimilée au lien matrimonial à l’égard des effets de ladite pension, et que le même régime juridique que celui des unions « more uxorio » lui ait été appliqué.

D’une part, (…) le Tribunal a réitéré que « la discrimination par indifférenciation » ne ressort pas de l’article 14 de la Constitution espagnole, car le principe d’égalité ne consacre pas un droit à un traitement [différencié], ni ne vient protéger le manque de distinction entre des cas différents. Il n’existe donc pas un droit subjectif à un traitement normatif différencié. (…)

D’autre part, l’exigence légale d’un lien matrimonial comme condition de jouissance de la pension de réversion et l’interprétation ressortant de la décision attaquée, qui tient compte du lien matrimonial issu des formes légalement reconnues d’accès au mariage et non d’autres formes de cohabitation, notamment les unions selon les usages et coutumes roms – cette exigence n’étant en aucun cas liée à des considérations raciales ou ethniques, mais au fait [pour les intéressés] d’avoir pris librement la décision de ne pas formaliser le mariage par les voies légales, civiles ou confessionnelles reconnues – ne prend jamais en considération l’appartenance à une race ni les coutumes d’une ethnie déterminée au détriment des autres. En conséquence, il n’y a là aucune forme de discrimination dissimulée à l’égard de l’ethnie rom. (…)

Il faut enfin rejeter l’idée que la reconnaissance d’effets civils au lien matrimonial émanant de certains rites religieux déterminés, mais non à ceux célébrés en vertu des rites et coutumes roms, et le refus de l’organe juridictionnel de procéder à une application par analogie [...], entraînent, directement ou indirectement, la discrimination ethnique alléguée. (…)

Pour résumer, compte tenu du fait que la loi établit une possibilité générale, neutre d’un point de vue racial et ethnique, d’accéder à une forme civile du mariage, et que le législateur, lorsqu’il a décidé d’attacher des effets légaux à d’autres formes d’accession au lien matrimonial, l’a fait sur la base exclusive de considérations religieuses et par conséquent sans invoquer aucune raison ethnique, aucun traitement discriminatoire à connotation ethnique tel qu’allégué ne peut être constaté. »

17. Une opinion dissidente était jointe à l’arrêt. Elle se référait à l’arrêt 199/2004, dans lequel le Tribunal constitutionnel avait conclu à la violation du droit à l’égalité s’agissant du veuf d’une fonctionnaire, après avoir constaté l’existence d’une relation conjugale mais non d’un mariage, dans la mesure où il n’y avait pas d’inscription au registre civil, les contractants ayant en effet refusé expressément l’inscription audit registre de leur relation conjugale qui avait été célébrée sous une forme religieuse.

18. Pour le magistrat dissident, ce cas du conjoint survivant d’un mariage religieux non inscrit était comparable à celui de la requérante, en ce que les deux demandeurs revendiquaient une pension de réversion sur le fondement de ce qu’ils estimaient être un lien matrimonial, malgré l’absence d’inscription de ce lien au registre civil.

19. D’autre part, le magistrat dissident rappela que, bien que l’Espagne fût partie à la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, signée à Strasbourg le 1^er février 1995, la jurisprudence du Tribunal constitutionnel ne prenait pas en compte les rites, pratiques et coutumes d’une ethnie ou groupe concrets, ou encore ne considérait pas comme valables ou susceptibles de protection constitutionnelle les actes de personnes appartenant à des minorités qui réclamaient le respect de leurs traditions culturelles.

20. Selon le magistrat dissident, la situation exposée par ce recours d’amparo démontrait, pour la première fois, que la protection des minorités avait une portée constitutionnelle beaucoup plus étendue que la simple réponse reçue par la requérante. La requérante n’aurait pas dû être contrainte de saisir les instances supranationales afin d’obtenir la protection réclamée. Dans les cas de protection des minorités ethniques, la garantie de l’égalité exigeait des mesures de discrimination positive en faveur de la minorité défavorisée et que soit respectée, avec la sensibilité adéquate, la valeur subjective qu’une personne appartenant à ladite minorité attache et exige quant au respect de ses traditions et à l’héritage de son identité culturelle. Le magistrat dissident conclut ainsi :

« Il est disproportionné que l’État espagnol, qui a pris en considération la requérante et sa famille rom en leur attribuant un livret de famille, en leur reconnaissant la qualité de famille nombreuse, en leur accordant à elle et ses six enfants une assistance en matière de santé et qui a perçu les cotisations correspondantes de son mari rom pendant dix-neuf ans, trois mois et huit jours, ne veuille pas aujourd’hui reconnaître le mariage rom en matière de pension de réversion. »

21. Le 3 décembre 2008, en application de la troisième disposition additionnelle de la loi 40/2007 du 4 décembre 2007 relative à certaines mesures de sécurité sociale, la requérante se vit octroyer une pension de réversion à compter du 1^erjanvier 2007, en tant que compagne de M.D.

II. LE DROIT INTERNE ET EUROPÉEN PERTINENT

22. Les dispositions constitutionnelles applicables sont les suivantes.

Article 14.

« Les Espagnols sont égaux devant la loi ; ils ne peuvent faire l’objet d’aucune discrimination fondée sur la naissance, la race, le sexe, la religion, les opinions ou sur n’importe quelle autre condition ou circonstance personnelle ou sociale ».

Article 16

« 1. La liberté idéologique, religieuse et de culte des individus et des communautés est garantie sans autres restrictions, quant à ses manifestations, que celles qui sont nécessaires au maintien de l’ordre public protégé par la loi.

2. Nul ne pourra être obligé de déclarer son idéologie, sa religion ou ses croyances.

(…) »

Article 32 § 2

« 1. L’homme et la femme ont le droit de contracter mariage en pleine égalité juridique.

2. La loi déterminera les formes du mariage, l’âge et la capacité requis pour le contracter, les droits et les devoirs des conjoints, les causes de séparation et de dissolution et leurs effets.

23. Les dispositions pertinentes du code civil, dans sa version en vigueur en 1971, se lisent ainsi.

Article 42

« La loi reconnait deux types de mariage : le mariage canonique et le mariage civil.

Le mariage doit être contracté canoniquement lorsqu’au moins un des contractants se réclame de la religion catholique.

Le mariage civil est autorisé lorsqu’il est prouvé qu’aucun des contractants ne se réclame de la religion catholique ».

24. Les dispositions applicables en l’espèce du règlement du Registre civil tel qu’en vigueur au moment des faits (décret 1138/1969, du 22 mai 1969), sont ainsi libellées.

Article 245

« Les personnes ayant renoncé à la religion catholique doivent, dans les plus brefs délais, présenter la preuve que ladite renonciation a été communiquée par l’intéressé au curé de son domicile (…) ».

Article 246

« (…)

2. Dans les cas non prévus par la disposition précédente, la preuve de non- appartenance à la religion catholique peut être apportée soit par une attestation certifiant l’appartenance à une autre confession religieuse, délivrée par le ministre compétent ou le représentant autorisé de l’association confessionnelle en cause, soit par une déclaration expresse de l’intéressé devant le fonctionnaire du Registre ».

25. Les dispositions pertinentes du code civil, dans sa version actuellement en vigueur, sont les suivantes.

Article 44

« L’homme et la femme ont le droit de se marier conformément aux dispositions du présent code ».

Article 49

« Tout ressortissant espagnol peut se marier en Espagne ou à l’étranger :

1. Devant un juge, un maire ou un fonctionnaire visé par le présent code.

2. Dans la forme religieuse légalement prévue.

[Tout ressortissant espagnol] peut aussi se marier à l’étranger conformément aux formes requises par la loi du lieu de la célébration ».

26. Les dispositions pertinentes de la loi n^o 30/1981, du 7 juillet 1981, portant modification des dispositions du code civil réglementant le mariage et la procédure à suivre pour les cas de nullité, séparation de corps et divorce.

Dixième disposition additionnelle

« (…)

2. [S'agissant des personnes] qui n’ont pas pu se marier en raison de la législation en vigueur à ce jour mais qui ont vécu comme [un couple marié], lorsque le décès de l’un des partenaires survient avant l’entrée en vigueur de la présente loi, le survivant aura droit aux prestations visées à l’alinéa premier de la présente disposition et à la pension correspondante conformément à l’alinéa suivant ».

27. L’article 2 de la loi 25/1971 du 19 juin 1971 relative à la protection des familles nombreuses est ainsi libellé.

Article 2

« 1. Est considérée comme une famille nombreuse celle qui, réunissant les autres conditions fixées par la présente loi, est constituée par :

a) le chef de famille, son conjoint et quatre enfants ou plus (…) ».

28. L’article 174 de la loi générale relative à la sécurité sociale (telle qu’en vigueur au moment des faits) se lit ainsi.

Article 174

« 1. Le conjoint survivant (…) a droit à la pension de réversion.

2. (…) En cas de nullité du mariage, le droit à la pension de réversion est reconnu au conjoint survivant, proportionnellement à la période de cohabitation avec l’ayant droit, sous réserve qu’il n’ait pas fait preuve de mauvaise foi et qu’il ne se soit pas remarié (…) »

29. L’article 174 de la loi générale sur la sécurité sociale, approuvée par le décret royal législatif 1/1994 du 20 juin 1994, est ainsi libellé.

Article 174

« 1. A droit à une pension de réversion à vie (…) le conjoint survivant lorsque, au décès de son conjoint, ce dernier travaillait (…) et avait cotisé pendant la période fixée par la loi (…)

2. Dans les cas de séparation de corps ou de divorce, le droit à la pension de réversion est reconnu à celui qui est ou a été le conjoint légitime, sous réserve, dans ce dernier cas, qu’il ne soit pas remarié, proportionnellement à la période de cohabitation avec le conjoint décédé et indépendamment des causes à l’origine de la séparation des corps ou du divorce.

En cas de nullité du mariage, le droit à la pension de réversion est reconnu au conjoint survivant sous réserve qu’il n’ait pas fait preuve de mauvaise foi et qu’il ne se soit pas remarié, proportionnellement à la période de cohabitation avec l’ayant cause. (…) »

30. La loi 40/2007 du 4 décembre 2007 sur des mesures relatives à la sécurité sociale, portant modification de la loi générale sur la sécurité sociale.

Troisième disposition additionnelle

« Exceptionnellement, le droit à la pension de réversion sera reconnu lorsque le décès de l’ayant-droit a eu lieu avant l’entrée en vigueur de la présente loi, sous réserve que les conditions suivantes soient réunies :

a. au moment du décès de l’ayant-droit, actif et cotisant à la sécurité sociale tel que visé par l’article 174 du texte simplifié de la loi générale sur la sécurité sociale, [le survivant] n’a pas pu faire valoir le droit à la pension de réversion

b. le bénéficiaire et l’ayant droit ont cohabité de façon ininterrompue en tant que concubins [...] pendant au moins les six années précédant le décès de ce dernier ;

c. l’ayant droit et le bénéficiaire ont eu des enfants en commun ;

d. le bénéficiaire n’a pas un droit reconnu à percevoir une pension contributive de la sécurité sociale.

e. pour avoir accès à la [présente] pension, la demande doit être présentée dans un délai non prorogeable de douze mois suivant l’entrée en vigueur de cette loi. La reconnaissance du droit à pension produira ses effets à partir du 1^er janvier 2007, sous réserve que toutes les conditions prévues par cette disposition soient réunies».

31. Divers accords de coopération ont été conclus entre le Gouvernement et des confessions religieuses : accord avec le Saint-Siège (Concordat de 1979), accord avec la Fédération évangélique par la loi n^o 24/1992 du 10 novembre 1992, accord avec la Commission islamique par la loi n^o 26/1992 du 10 novembre 1992 et accord avec la Fédération israélite par la loi n^o 25/1992 du 10 novembre 1992. Les mariages conclus selon les rites de ces confessions sont par conséquent reconnus par l’État espagnol comme constituant une forme de manifestation du consentement pour se marier. Ils produisent donc des effets civils en vertu des accords passés avec l’État.

32. La jurisprudence pertinente du Tribunal constitutionnel

Les arrêts du Tribunal constitutionnel n^o 260/1988 du 22 décembre 1988 et 155/1998 du 13 juin 1998, parmi d’autres, concernent des droits à pension de réversion dans des cas où le mariage canonique n’était pas possible en raison de l’impossibilité de divorcer.

L’arrêt du Tribunal constitutionnel n^o 180/2001 du 17 septembre 2001 reconnaît le droit à indemnisation pour décès du compagnon si le mariage canonique n’était pas possible en raison d’une contradiction avec la liberté de conscience et de religion (avant la modification législative opérée en 1981)

L’arrêt du Tribunal constitutionnel n^o 199/2004, du 15 novembre 2004 porte sur un droit à pension de réversion dérivé d’un mariage canonique ne remplissant pas les conditions formelles posées par la loi puisqu’il était volontairement non inscrit au Registre civil. Le Tribunal constitutionnel a reconnu dans ce cas le droit du veuf à percevoir une pension de réversion.

33. La Convention-cadre du Conseil de l’Europe pour la protection des minorités nationales, ouverte à la signature le 1^er février 1995, contient notamment les dispositions suivantes :

Article 1

La protection des minorités nationales et des droits et libertés des personnes appartenant à ces minorités fait partie intégrante de la protection internationale des droits de l’homme et, comme telle, constitue un domaine de la coopération internationale.

(…)

Article 4

1. Les Parties s’engagent à garantir à toute personne appartenant à une minorité nationale le droit à l’égalité devant la loi et à une égale protection de la loi. A cet égard, toute discrimination fondée sur l’appartenance à une minorité nationale est interdite.

2. Les Parties s’engagent à adopter, s’il y a lieu, des mesures adéquates en vue de promouvoir, dans tous les domaines de la vie économique, sociale, politique et culturelle, une égalité pleine et effective entre les personnes appartenant à une minorité nationale et celles appartenant à la majorité. Elles tiennent dûment compte, à cet égard, des conditions spécifiques des personnes appartenant à des minorités nationales.

3. Les mesures adoptées conformément au paragraphe 2 ne sont pas considérées comme un acte de discrimination.

Article 5

1. Les Parties s’engagent à promouvoir les conditions propres à permettre aux personnes appartenant à des minorités nationales de conserver et développer leur culture, ainsi que de préserver les éléments essentiels de leur identité que sont leur religion, leur langue, leurs traditions et leur patrimoine culturel.

2. Sans préjudice des mesures prises dans le cadre de leur politique générale d’intégration, les Parties s’abstiennent de toute politique ou pratique tendant à une assimilation contre leur volonté des personnes appartenant à des minorités nationales et protègent ces personnes contre toute action destinée à une telle assimilation. »

34. L’Espagne a signé la Convention le jour où elle a été ouverte à la signature et l’a ratifiée le 1^erseptembre 1995. Elle est entrée en vigueur à son égard le 1^er février 1998.

EN DROIT

I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 14 DE LA CONVENTION COMBINÉ AVEC L’ARTICLE 1 DU PROTOCOLE N^o 1

35. La requérante se plaint que le refus de lui accorder une pension de réversion au motif que son mariage célébré selon les rites de la minorité rom à laquelle elle appartient est dépourvu d’effets civils porte atteinte au principe de non-discrimination reconnu par l’article 14 de la Convention, combiné avec l’article 1 du Protocole n^o 1. Les dispositions citées sont ainsi libellées :

Article 14 de la Convention

« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (…) Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »

Article 1 du Protocole n^o 1

« Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. (…) »

A. Sur la recevabilité

36. La Cour constate que ce grief n’est pas manifestement mal fondé au sens de l’article 35 § 3 de la Convention. Elle relève par ailleurs que celui-ci ne se heurte à aucun autre motif d’irrecevabilité. Il convient donc de le déclarer recevable.

B. Sur le fond

1. Arguments des parties

a) La requérante

37. La requérante observe que le Gouvernement n’explique pas pourquoi sa situation est considérée comme une relation more uxorio et non comme un mariage nul de bonne foi qui serait susceptible de lui donner droit, en tant que conjoint survivant, à une pension de réversion. Elle souligne qu’elle n’avait aucune raison de penser que les droits sociaux dont elle bénéficiait pendant la vie de son mari lui seraient retirés lors du décès de ce dernier.

38. La requérante souligne que, dans d’autres cas, l’inexistence de tout mariage « légal » n’a pas empêché l’octroi d’une telle pension : ainsi, dans la loi générale portant sur la sécurité sociale, le droit à une pension est reconnu au conjoint de bonne foi en cas de nullité du mariage. En outre, la jurisprudence a reconnu le droit à pension dans le cas d’unions non inscrites au Registre civil lorsque les parties croyaient à l’existence du mariage, ou lorsque la loi empêchait le mariage en raison de l’impossibilité de divorcer, ou lorsque le mariage était en contradiction avec les croyances des intéressés.

b) Le Gouvernement

39. Le Gouvernement s’oppose à cette thèse. Il estime que, la loi appliquée à la requérante étant la même pour tous les Espagnols, aucune discrimination fondée sur l’ethnie ou une autre raison n’est à relever, la différence de traitement alléguée étant due au fait que la requérante n’était pas mariée mais avait une relation more uxorio avec M.D.

40. Le Gouvernement souligne que rien n’oblige à traiter de la même façon ceux qui respectent les formalités prévues par la loi et ceux qui, sans en être empêchés, ne les respectent pas. L’exigence posée par la loi de l’existence d’un lien matrimonial légal pour percevoir une pension de réversion ne constitue pas une différence fondée sur des raisons raciales ou ethniques. Le refus d’accorder ladite pension à la requérante a pour cause sa décision libre et volontaire de ne pas se conformer aux formalités légales du mariage, qui ne sont pas basées sur l’appartenance à une race déterminée, ni sur les traditions, usages ou coutumes d’une ethnie faisant tort à autrui. Ces formalités ne constituent donc pas une discrimination directe ou indirecte des Roms.

c) La tierce partie

41. L’Unión Romaní souligne que le mariage rom n’est pas différent des autres types de mariage. Elle explique que le mariage rom existe dès qu’une femme et un homme expriment leur volonté de vivre ensemble avec le souhait de fonder une famille, qui est le fondement de la communauté rom. Elle estime disproportionné le fait que 1′État espagnol, après avoir fourni à la requérante et à sa famille un livret de famille, leur avoir reconnu la situation de famille nombreuse, accordé une assistance en matière de santé à l’intéressée et ses six enfants et encaissé les cotisations de son mari pendant plus de dix-neuf ans, méconnaisse aujourd’hui la validité de son mariage rom en matière de pension de réversion.

2. Sur l’applicabilité de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1 du Protocole n^o 1

42. La Cour rappelle que l’article 14 de la Convention n’a pas d’existence indépendante puisqu’il vaut uniquement pour la jouissance des droits et libertés garantis par les autres clauses normatives de la Convention et de ses Protocoles (voir, parmi beaucoup d’autres, Burden c. Royaume-Uni [GC], n^o 13378/05, § 58, 29 avril 2008). L’application de l’article 14 ne présuppose pas nécessairement la violation de l’un des droits matériels garantis par la Convention. Il faut, mais il suffit, que les faits de la cause tombent « sous l’empire » de l’un au moins des articles de la Convention (voir, parmi beaucoup d’autres, Gaygusuz c. Autriche, 16 septembre 1996, § 36, Recueil des arrêts et décisions 1996-IV, Thlimmenos c. Grèce [GC], n^o 34369/97, § 40, CEDH 2000-IV, Koua Poirrez c. France, n^o 40892/98, § 36, CEDH 2003-X et Andrejeva c. Lettonie [GC], n^o 55707/00, § 74, 18 février 2009). L’interdiction de la discrimination que consacre l’article 14 dépasse donc la jouissance des droits et libertés que la Convention et ses Protocoles imposent à chaque État de garantir. Elle s’applique également aux droits additionnels, relevant du champ d’application général de tout article de la Convention, que l’État a volontairement décidé de protéger (Stec et autres c. Royaume-Uni (déc.) [GC], n^os 65731/01 et 65900/01, § 40 CEDH 2005-X).

43. Il convient dès lors de déterminer si l’intérêt de la requérante à percevoir de l’État une pension de réversion tombe « sous l’empire » ou « dans le champ d’application » de l’article 1 du Protocole n^o 1.

44. La Cour a affirmé que tous les principes qui s’appliquent généralement aux affaires concernant l’article 1 du Protocole n^o 1 gardent toute leur pertinence dans le domaine des prestations sociales (Andrejeva c. Lettonie, précité, § 77). Ainsi, cette disposition ne garantit, en tant que tel, aucun droit de devenir propriétaire d’un bien (Kopecký c. Slovaquie [GC], n^o 44912/98, § 35 b), CEDH 2004-IX) ni, en tant que tel, aucun droit à une pension d’un montant donné (voir, par exemple, Domalewski c. Pologne (déc.), n^o34610/97, CEDH 1999-V, et Janković c. Croatie (déc.), n^o 43440/98, CEDH 2000-X). En outre, l’article 1 n’impose aucune restriction à la liberté pour les États contractants de décider d’instaurer ou non un régime de protection sociale ou de choisir le type ou le niveau des prestations censées être accordées au titre de pareil régime. En revanche, dès lors qu’un État contractant met en place une législation prévoyant le versement d’une prestation sociale – que l’octroi de cette prestation dépende ou non du versement préalable de cotisations –, cette législation doit être considérée comme engendrant un intérêt patrimonial relevant du champ d’application de l’article 1 du Protocole n^o 1 pour les personnes remplissant ses conditions (Stec et autres, décision précitée, § 54).

45. Comme la Cour l’a dit dans la décision Stec et autres (précitée), « [d]ans des cas tels celui de l’espèce, où des requérants formulent sur le terrain de l’article 14 combiné avec l’article 1 du Protocole n^o 1 un grief aux termes duquel ils ont été privés, en tout ou en partie et pour un motif discriminatoire visé à l’article 14, d’une prestation donnée, le critère pertinent consiste à rechercher si, n’eût été la condition d’octroi litigieuse, les intéressés auraient eu un droit, sanctionnable devant les tribunaux internes, à percevoir la prestation en cause (…). Si [l'article 1 du] Protocole n^o 1 ne comporte pas un droit de percevoir des prestations sociales, de quelque type que ce soit, lorsqu’un État décide de créer un régime de prestations, il doit le faire d’une manière compatible avec l’article 14 » (ibidem, § 55).

46. Compte tenu de ce qui précède, du fait de l’appartenance de la requérante à la communauté rom et de sa qualité de conjointe de M.D., reconnue dans certains cas par les autorités espagnoles mais pas en ce qui concerne la pension de réversion, la Cour estime que les intérêts patrimoniaux de la requérante entrent dans le champ d’application de l’article 1 du Protocole n^o 1 et du droit au respect des biens qu’il garantit, ce qui suffit pour rendre l’article 14 de la Convention applicable.

3. Sur l’observation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1 du Protocole n^o 1

a) La jurisprudence de la Cour

47. Selon la jurisprudence établie de la Cour, la discrimination consiste à traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations comparables. Le « manque de justification objective et raisonnable » signifie que la distinction litigieuse ne poursuit pas un « but légitime » ou qu’il n’y a pas de « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » (D.H. et autres c. République tchèque [GC], n^o 57325/00, §§ 175 et 196, CEDH 2007-…, et la jurisprudence y citée).

48. Les États contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement (voir, notamment, les arrêts précités Gaygusuz, § 42, et Thlimmenos, § 40). L’étendue de cette marge varie selon les circonstances, les domaines et le contexte. Ainsi, par exemple, l’article 14 n’interdit pas à un État membre de traiter des groupes de manière différenciée pour corriger des « inégalités factuelles » entre eux ; de fait, dans certaines circonstances, c’est l’absence d’un traitement différencié pour corriger une inégalité qui peut, sans justification objective et raisonnable, emporter violation de la disposition en cause (Thlimmenos, § 44, et Stec et autres c. Royaume-Uni [GC], n^o 65731/01, § 51, CEDH 2006-…, D.H. et autres, précité, § 175).

49. De même, une ample marge d’appréciation est d’ordinaire laissée à l’État pour prendre des mesures d’ordre général en matière économique ou sociale. Grâce à une connaissance directe de leur société et de ses besoins, les autorités nationales se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour déterminer ce qui est d’utilité publique en matière économique ou en matière sociale. La Cour respecte en principe la manière dont l’État conçoit les impératifs de l’utilité publique, sauf si son jugement se révèle « manifestement dépourvu de base raisonnable » (voir, par exemple, National and Provincial Building Society et autres c. Royaume-Uni, 23 octobre 1997, Recueil 1997-VII, § 80, et Stec et autres, précité, § 52).

50. Enfin, en ce qui concerne la charge de la preuve sur le terrain de l’article 14 de la Convention, la Cour a déjà jugé que, lorsqu’un requérant a établi l’existence d’une différence de traitement, il incombe au Gouvernement de démontrer que cette différence de traitement était justifiée (D.H. et autres, § 177).

b) Application de la jurisprudence à la présente affaire

51. Quant aux circonstances de la présente affaire, la requérante se plaint du refus de lui accorder une pension de réversion en raison du fait qu’elle n’était pas mariée avec M.D, son union selon les rites et traditions roms ayant été considérée comme une relation more uxorio, une simple union de fait. Pour la requérante, assimiler sa relation avec M.D. à une simple union de fait quant à l’octroi de la pension de réversion, constitue une discrimination contraire à l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1 du Protocole n^o 1. Cette discrimination repose sur le fait que sa demande de pension de réversion a reçu un traitement différent par rapport à d’autres cas équivalents dans lesquels le droit à l’octroi de la pension de réversion a été reconnu, en l’absence même de mariage selon les formalités légalement établies, alors que, dans son cas, ni sa bonne foi ni les conséquences de son appartenance à la minorité rom n’ont été prises en compte.

52. La Cour constate que la requérante s’est mariée avec M. D. en novembre 1971 selon les rites et traditions propres à la communauté rom. De cette union sont nés six enfants. L’intéressée a vécu avec M.D. jusqu’au décès de ce dernier, le 24 décembre 2000. Le Registre civil leur a délivré un livret de famille le 11 août 1983, où sont inscrits le couple et ses enfants. Le 14 octobre 1986, ils ont obtenu le titre administratif de famille nombreuse, pour lequel la condition de « conjoint » était requise (paragraphe 27 ci-dessus) et ont bénéficié de tous les droits y afférents. Par ailleurs, M.D. était affilié à la Sécurité Sociale et y a cotisé pendant dix-neuf ans, trois mois et huit jours, et il était en possession d’une carte de bénéficiaire où figuraient à sa charge la requérante, en tant qu’épouse, et ses six enfants. Pour la Cour il s’agit-là d’un document officiel dans la mesure où il est tamponné par l’agence n^o 7 de Madrid de l’INSS.

53. Concernant le régime relatif aux pensions de réversion applicable au moment des faits, la Cour observe que la loi générale sur la sécurité sociale, dans sa version en vigueur à l’époque, reconnaissait le droit à une pension de réversion au conjoint survivant. Cette disposition légale était toutefois complétée et nuancée tant dans la loi elle-même que dans la jurisprudence des tribunaux internes, y compris celle du Tribunal constitutionnel (paragraphe 32 ci-dessus).

La jurisprudence constitutionnelle prend en effet en compte, pour la reconnaissance de pensions de réversion, tant l’existence de la bonne foi que la présence de circonstances exceptionnelles rendant impossible la célébration du mariage, même lorsque le mariage légalement valable n’avait pas eu lieu. La Cour relève que la dixième disposition additionnelle de la loi 30/1981 du 7 juillet 1981, qui modifie le régime matrimonial (paragraphe 26 ci-dessus) reconnaît le droit à percevoir une pension de réversion même en l’absence de mariage, en cas d’impossibilité de prestation du consentement par le rite canonique. Elle observe que, selon l’interprétation de cette disposition par la jurisprudence constitutionnelle, il est possible d’octroyer des pensions de réversion en cas d’impossibilité de se marier (canoniquement) en raison de l’inexistence de divorce, ou encore lorsque le mariage est en contradiction avec les croyances des conjoints (paragraphe 32 ci-dessus). Quant à la loi générale portant sur la sécurité sociale telle qu’en vigueur au moment des faits, elle reconnaît, dans son article 174, le droit du conjoint de bonne foi à une pension de réversion en cas de mariage nul. Le Tribunal constitutionnel a par ailleurs reconnu, notamment dans son arrêt 99/04 (paragraphe 32 ci dessus), un droit à une pension de réversion dans le cas d’un mariage canonique alors que les conditions légalement requises n’étaient pas remplies, l’union n’ayant pas été inscrite au Registre civil pour des motifs de conscience.

54. Au vu de ce qui précède, la question qui se pose dans la présente affaire est celle de savoir si le fait pour la requérante de s’être vu dénier le droit de percevoir une pension de réversion révèle un traitement discriminatoire fondé sur l’appartenance de l’intéressée à la minorité rom, par rapport à la façon dont la législation et la jurisprudence traitent de situations analogues, lorsque les intéressés croient de bonne foi à l’existence du mariage même si celui-ci n’était pas légalement valable.

55. La requérante base sa prétention, d’une part, sur sa conviction que son union, célébrée conformément aux rites et traditions roms était valable et, d’autre part, sur la conduite des autorités, qui lui ont reconnu officiellement la qualité d’épouse de M.D. et, par conséquent, ont admis selon elle la validité de son mariage.

56. La Cour estime que les deux questions sont intimement liées. Elle observe que les autorités nationales n’ont pas nié que la requérante croyait de bonne foi à la réalité de son mariage. La conviction de l’intéressée est d’autant plus crédible que les autorités espagnoles lui ont délivré plusieurs documents officiels attestant de sa qualité d’épouse de M.D.

Pour la Cour, il convient de souligner l’importance des croyances que la requérante tire de son appartenance à la communauté rom, communauté qui a ses propres valeurs établies et enracinées dans la société espagnole.

57. La Cour observe, en l’espèce que, lorsque la requérante se maria en 1971 conformément aux rites et traditions roms, il n’était pas possible en Espagne, sauf déclaration préalable d’apostasie, de se marier autrement que conformément aux rites du droit canonique de l’Église catholique. La Cour estime qu’on ne pouvait exiger de la requérante, sans porter atteinte à son droit à la liberté religieuse, qu’elle se mariât légalement, à savoir selon le droit canonique en 1971, lorsqu’elle manifesta son consentement pour se marier selon les rites roms.

58. Certes, à la suite de l’entrée en vigueur de la Constitution espagnole de 1978 et en vertu de la loi 30/1981 du 7 juillet 1981 (paragraphe 26 ci-dessus), la requérante aurait pu se marier civilement. La requérante soutient qu’en toute bonne foi, elle croyait que le mariage célébré conformément aux rites et traditions roms entraînait tous les effets propres à cette institution.

59. Pour apprécier la bonne foi de la requérante, la Cour doit prendre en considération l’appartenance de celle-ci à une communauté au sein de laquelle la validité du mariage selon ses propres rites et traditions n’a jamais été contestée ni considérée comme contraire à l’ordre public par le Gouvernement ou par les autorités nationales, qui ont même reconnu à certains égards la qualité d’épouse de la requérante. Elle estime que la force des croyances collectives d’une communauté culturellement bien définie ne peut pas être ignorée.

60. La Cour observe à cet égard qu’un consensus international se fait jour au sein des États contractants du Conseil de l’Europe pour reconnaître les besoins particuliers des minorités et l’obligation de protéger leur sécurité, leur identité et leur mode de vie (voir le paragraphe 33 ci-dessus, notamment la Convention-cadre pour la protection des minorités), non seulement dans le but de protéger les intérêts des minorités elles-mêmes mais aussi pour préserver la diversité culturelle qui est bénéfique à la société dans son ensemble (Chapman c. Royaume-Uni [GC], n^o 27238/95, § 93, CEDH 2001-I).

61. La Cour estime que, si l’appartenance à une minorité ne dispense pas de respecter les lois régissant le mariage, cela peut influer sur la manière d’appliquer ces lois. La Cour a déjà eu l’occasion de souligner dans l’arrêt Buckley (certes dans un contexte différent), que la vulnérabilité des roms, du fait qu’ils constituent une minorité, implique d’accorder une attention spéciale à leurs besoins et à leur mode de vie propre, tant dans le cadre réglementaire valable en matière d’aménagement que lors de la prise de décision dans des cas particuliers (arrêt Buckley c. Royaume-Uni, 25 septembre 1996, §§ 76, 80, 84, Recueil des arrêts et décisions 1996-IV, Chapman c. Royaume-Uni [GC], précité, § 96, et Connors c. Royaume-Uni, n^o66746/01, § 84, 27 mai 2004).

62. En l’espèce, la conviction de la requérante quant à sa condition de femme mariée avec tous les effets inhérents à cet état, a indéniablement été renforcée par l’attitude des autorités, qui lui ont reconnu la qualité d’épouse de M.D. et, très concrètement, par la délivrance de certains documents de la sécurité sociale, notamment le document d’inscription au système, qui établissaient sa condition d’épouse et mère d’une famille nombreuse, situation considérée comme spécialement digne d’aide et qui exigeait, par application de la loi n^o 25/1971 du 19 juin 1971, la reconnaissance de la qualité de conjoint.

63. Pour la Cour, la bonne foi de la requérante quant à la validité de son mariage, confirmée par la reconnaissance officielle de sa situation par les autorités, a engendré chez l’intéressée l’attente légitime d’être considérée comme l’épouse de M.D. et de former un couple marié reconnu avec celui-ci. Après le décès de M.D. il est naturel que la requérante ait nourri l’espoir de se voir reconnaître une pension de réversion.

64. Par conséquent, le refus de reconnaître la qualité de conjointe à la requérante aux fins de l’obtention d’une pension de réversion contredit la reconnaissance préalable de cette qualité par les autorités. Ce refus a par ailleurs omis de tenir compte des spécificités sociales et culturelles de la requérante pour apprécier la bonne foi de celle-ci. A cet égard, la Cour rappelle que, conformément à la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales (paragraphes 33 et 34 ci-dessus), les États parties à ladite Convention s’obligent à tenir dûment compte des conditions spécifiques des personnes appartenant à des minorités nationales.

67. La Cour constate que, dans son jugement rendu le 30 mai 2002, le juge du travail n^o 12 de Madrid a interprété la législation applicable en faveur de la requérante. Il a fait référence à l’article 4 § 1 du code civil, selon lequel les normes peuvent être appliquées par analogie lorsqu’elles ne visent pas le cas d’espèce mais un autre, analogue, avec lequel une similitude d’objet peut être perçue. Il a dès lors interprété la législation applicable conformément aux critères exposés par la Cour dans l’arrêt précité Buckley c. Royaume-Uni.

68. Ce jugement a toutefois, été infirmé par l’arrêt d’appel du 7 novembre 2002. Le Tribunal supérieur de justice de Madrid a en effet considéré (paragraphe 15 ci-dessus) que « le principe d’égalité et de non-discrimination repose sur l’idée que des situations égales doivent faire l’objet d’un traitement égal » et « qu’un traitement égal appliqué à des situations qui ne sont pas égales constitue une injustice ». La Cour relève qu’aucune conclusion n’a été tirée par la juridiction d’appel des spécificités de la minorité rom, bien que le Tribunal ait reconnu que le mariage rom a « certes un sens et bénéficie d’une reconnaissance sociale dans le milieu concerné » et que la moralité ou la conformité de ce rite à l’ordre public n’étaient pas mises en cause. Pour le Tribunal supérieur de justice il est clair que cette situation « n’exclut pas et ne remplace pas actuellement la loi en vigueur et applicable à l’espèce ».

69. A la lumière de ce qui précède et compte tenu des circonstances spécifiques de la présente affaire, la Cour estime qu’il est disproportionné que l’État espagnol, qui a attribué à la requérante et sa famille rom un livret de famille, leur a reconnu le statut de famille nombreuse, leur a octroyé, à l’intéressée et à ses six enfants, une assistance en matière de santé, et qui a perçu les cotisations de son mari rom à la sécurité sociale pendant plus de dix-neuf ans, ne veuille pas aujourd’hui reconnaître les effets du mariage rom en matière de pension de réversion.

70. Enfin, la Cour ne saurait accepter la thèse du Gouvernement selon laquelle il aurait suffit à la requérante de se marier civilement pour obtenir la pension réclamée. En effet, l’interdiction de discrimination consacrée par l’article 14 de la Convention n’a de sens que si, dans chaque cas particulier, la situation personnelle du requérant par rapport aux critères énumérés dans cette disposition est prise en compte telle quelle. Une approche contraire, consistant à débouter la victime au motif qu’elle aurait pu échapper à la discrimination en modifiant l’un des éléments litigieux – par exemple, en se mariant civilement – viderait l’article 14 de sa substance.

71. En conséquence, la Cour conclut qu’il y a eu en l’espèce violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1 du Protocole n^o 1.

II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 14 EN LIAISON AVEC L’ARTICLE 12 DE LA CONVENTION

72. La requérante se plaint que l’absence en Espagne de reconnaissance d’effets civils au mariage rom – le seul à avoir des effets erga omnes au sein de sa propre communauté – alors que cette minorité est implantée en Espagne depuis au moins cinq cents ans, porte atteinte à son droit au mariage. Elle invoque l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 12, qui sont ainsi libellés :

Article 14

Article 12

« A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. »

73. Le Gouvernement conteste cette thèse. Il soutient que rien n’empêchait la requérante de se marier civilement et estime que les articles 12 et 14 de la Convention ne peuvent pas être interprétés comme obligeant à traiter sur un pied d’égalité d’une part les mariages respectant les formalités légalement prévues et d’autre part toute autre union dans laquelle lesdites formalités n’ont pas été respectées. Il se réfère à la marge d’appréciation dont disposent les États pour déterminer l’exercice des droits prévus par l’article 12 de la Convention.

74. Pour le Gouvernement, le droit de se marier a été pleinement respecté en l’espèce, dans les mêmes conditions que pour tout autre citoyen. Aucune discrimination n’est à relever. La requérante a volontairement décidé de ne pas se marier selon les formes légalement établies. On ne saurait donc reprocher à l’État espagnol de ne pas attribuer les mêmes effets à cette union qu’aux mariages ayant respecté les prévisions légales. Les articles 12 et 14 de la Convention ne peuvent pas être interprétés comme contraignant l’État à accepter une forme concrète de prestation du consentement pour se marier du seul fait de l’ancrage social ou des traditions d’une communauté. Il n’est par conséquent pas contraire à l’article 12 de la Convention que l’État impose des formalités déterminées pour la prestation d’un tel consentement.

75. La requérante fait valoir qu’en 1971, lorsqu’elle a épousé M.D. selon les rites roms, seul le mariage religieux existait en Espagne, le mariage civil n’intervenant que dans les cas d’apostasie. Elle s’est marié selon les rites roms parce que c’étaient les seuls rites reconnus par sa communauté et qu’en toute bonne foi, elle n’était pas libre de donner son consentement autrement. En conséquence, la requérante s’insurge contre le fait d’avoir été privée de droits sociaux sous prétexte qu’elle n’était pas mariée avec M.D., dont elle refuse d’être considérée comme la compagne.

76. Pour la requérante, la non-reconnaissance en droit espagnol des rites roms en tant que forme d’expression du consentement pour se marier, alors que certains rites religieux constituent des formes valables d’expression du consentement s’analyse, per se, en une violation des droits invoqués. La requérante note que le mariage rom existe depuis plus de 500 ans dans l’histoire espagnole ; il s’agit d’une forme de prestation du consentement qui n’est ni civile ni religieuse, mais intimement ancrée dans la culture de sa communauté, reconnue et bénéficiant d’effets erga omnes au sein de cette dernière, par l’effet validant de la coutume. La loi espagnole ne tient pas compte des spécificités de la minorité rom, puisqu’elle l’oblige à se soumettre à une forme d’expression du consentement que les membres de cette communauté ne reconnaissent pas.

77. L’Union Romani se réfère au caractère définitif du consentement donné lors du mariage rom et demande la reconnaissance par l’Etat de la validité de leurs rites. Elle fait valoir que la communauté rom en Espagne maintient ses traditions depuis des siècles, et invite la Cour à dire que le respect des minorités ethniques, de leurs traditions et de leur héritage et identité culturels fait partie inhérente de la Convention.

78. La Cour rappelle que l’article 12 garantit le droit fondamental, pour un homme et une femme, de se marier et de fonder une famille (F. c. Suisse, arrêt du 18 décembre 1987, série A n^o 128, § 32, et Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC], n^o 28957/95, § 98, CEDH 2002-VI). L’exercice du droit de se marier emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques. Il obéit aux lois nationales des États contractants, mais les limitations en résultant ne doivent pas le restreindre ou réduire d’une manière ou à un degré qui l’atteindraient dans sa substance même (I. c. Royaume-Uni [GC], n^o 25680/94, § 79, 11 juillet 2002).

79. La Cour observe que le mariage civil en Espagne tel qu’en vigueur depuis 1981 est ouvert à tous, et estime que sa réglementation n’implique pas de discrimination pour des raisons d’ordre religieux ou autre. La même formule devant un maire, un juge ou un autre fonctionnaire désigné s’applique à tous de la même façon. Aucune exigence de déclaration de religion ou croyances, ou d’appartenance à un groupe culturel, linguistique, ethnique ou autres n’est demandée.

80. Il est vrai que certaines formes religieuses de prestation du consentement sont admises en droit espagnol, mais ces formes religieuses (catholique, protestante, musulmane et israélite) sont reconnues en vertu des accords passés avec l’État par ces confessions, et produisent donc les mêmes effets que le mariage civil, alors que d’autres formes (religieuses ou traditionnelles) ne sont pas reconnues. La Cour constate toutefois qu’il s’agit d’une différence dérivée de l’appartenance à une confession religieuse, non pertinente dans le cas de la communauté rom. Mais cette différence n’empêche pas ou n’interdit pas le mariage civil, ouvert aux Roms dans les mêmes conditions d’égalité qu’aux personnes n’appartenant pas à la communauté rom, et elle répond à des motifs que le législateur doit prendre en compte, et qui relèvent, comme le Gouvernement le souligne, de sa marge d’appréciation.

III. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION

82. Aux termes de l’article 41 de la Convention,

« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »

A. Dommage

83. La requérante réclamait au départ 60 959,09 euros (EUR) au titre du préjudice matériel qu’elle aurait subi. Lors de l’audience du 26 mai 2009, elle a indiqué percevoir une pension de réversion depuis le 1^er janvier 2007, par application de la troisième disposition additionnelle de la loi n^o 40/2007 du 4 décembre 2007, portant sur des mesures relatives à la Sécurité Sociale, en tant que compagne de fait de M.D. (paragraphe 21 ci-dessus). Elle a dès lors réduit ses prétentions pour dommage matériel à la somme de 53 319,88 EUR. Elle réclame également 30 479,54 EUR au titre du préjudice moral.

84. Le Gouvernement s’oppose à cette thèse.

85. La Cour rappelle ensuite que le principe sous-tendant l’octroi d’une satisfaction équitable est bien établi : il faut, autant que faire se peut, placer l’intéressé dans une situation équivalente à celle où il se trouverait si la violation de la Convention n’avait pas eu lieu (voir, mutatis mutandis, Kingsley c. Royaume-Uni [GC], n^o 35605/97, § 40, CEDH 2002-IV). Par ailleurs, la condition sine qua non à l’octroi d’une réparation d’un dommage matériel est l’existence d’un lien de causalité entre le préjudice allégué et la violation constatée (Nikolova c. Bulgarie [GC], n^o 31195/96, § 73, CEDH 1999-II), et il en va de même du dommage moral (Kadiķis c. Lettonie (n^o 2), n^o 62393/00, § 67, 4 mai 2006).

86. Sans vouloir spéculer sur le montant exact de la pension à laquelle la requérante aurait pu prétendre si la violation constatée de l’article 14 n’avait pas eu lieu, la Cour doit tenir compte du fait qu’elle a subi un tort moral et matériel certain. Statuant en équité, comme le veut l’article 41 de la Convention, et eu égard à toutes les circonstances particulières de l’affaire, elle lui alloue 70 000 EUR, tous chefs de préjudice confondus (voir, mutatis mutandis, Koua Poirrez, précité, § 70).

B. Frais et dépens

87. La requérante demande 3 480 EUR pour les frais et dépens engagés devant le Tribunal constitutionnel et 3 382,56 EUR pour ceux afférents à la procédure devant la Cour. Elle apporte les justificatifs de ces montants.

88. Selon la jurisprudence de la Cour, un requérant ne peut obtenir le remboursement de ses frais et dépens que dans la mesure où se trouvent établis leur réalité, leur nécessité et le caractère raisonnable de leur taux. En l’espèce et compte tenu des documents en sa possession et des critères susmentionnés, la Cour estime raisonnable la somme de 6 862,56 EUR au titre des frais et dépens exposés dans le cadre de la procédure nationale et devant la Cour, somme dont il faut déduire les 1 450 EUR déjà versés en l’espèce par le Conseil de l’Europe au titre de l’assistance judiciaire. Elle accorde donc à la requérante 5 412,56 EUR.

C. Intérêts moratoires

89. La Cour juge approprié de calquer le taux des intérêts moratoires sur le taux d’intérêt de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne majoré de trois points de pourcentage.

PAR CES MOTIFS, LA COUR,

1. Déclare, à l’unanimité, recevable le grief tiré de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1 du Protocole n^o 1 ;

2. Déclare, à la majorité, irrecevable le grief tiré de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 12 ;

3. Dit, par six voix contre une, qu’il y a eu violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1 du Protocole n^o 1 ;

4. Dit, par six voix contre une,

a) que l’Etat défendeur doit verser à la requérante, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 § 2 de la Convention, les sommes suivantes :

i. 70 000 EUR (soixante-dix mille euros), plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt, pour l’ensemble des préjudices subis ;

ii. 5 412,56 EUR (cinq mille quatre cent douze euros et cinquante-six centimes), plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt par la requérante, pour frais et dépens ;

b) qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ces montants seront à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage ;

5. Rejette, à l’unanimité la demande de satisfaction équitable pour le surplus.

Fait en français, puis communiqué par écrit le 8 décembre 2009, en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement.

Santiago Quesada Josep Casadevall
Greffier Président

Au présent arrêt se trouve joint, conformément aux articles 45 § 2 de la Convention et 74 § 2 du règlement, l’exposé de l’opinion séparée du juge Myjer.

J.C.M.

S.Q.

OPINION DISSIDENTE DU JUGE MYJER

(Traduction)

« María Luisa Muñoz pide en Estrasburgo una reparación histórica para los gitanos” (Historique : María Luisa Muñoz demande réparation pour la communauté rom à la Cour de Strasbourg), a titré le Nevipens Romani (exemplaire du 1-15 juin 2009). Le sous-titre se lit ainsi : “Catorce millones de gitanos podrían verse beneficiados de la decisión del Tribunal de Derechos Humanos. » (Quatorze millions de Roms pourraient bénéficier de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme).

Je suis très sincèrement en faveur de l’égalité des Roms, cause soutenue par le Conseil de l’Europe depuis de nombreuses années. Et je peux tout à fait comprendre que les Roms souhaitent qu’un mariage contracté entre deux personnes de l’ethnie rom selon les traditions et rites roms soit reconnu comme un mariage légalement valable par les autorités civiles. Cela dit, j’estime qu’il n’appartient pas à la Cour de traduire un tel souhait en une obligation découlant de la Convention.

Dans son titre 1, la Convention énumère les droits fondamentaux que les États contractants sont tenus de garantir à toute personne relevant de leur juridiction. La Cour a pour tâche « d’assurer le respect des engagements découlant pour les Hautes Parties contractantes de la présente Convention et de ses protocoles » (article 19). A cette fin, elle se voit reconnaître une compétence qui « s’étend à toutes les questions concernant l’interprétation et l’application de la Convention et de ses protocoles qui lui seront soumises » (article 32). Ce faisant, il lui faut se borner autant que possible à examiner les problèmes soulevés par le cas concret dont on l’a saisie (voir, parmi de nombreux exemples, Deweer c. Belgique, 27 février 1980, § 40, série A n^o 35 ; Minelli c. Suisse, 25 mars 1983, § 35, série A n^o 62). Sa tâche ne consiste donc point à examiner in abstracto, au regard de la Convention, le texte de droit interne incriminé (voir, parmi beaucoup d’autres, l’arrêt F. c. Suisse, 18 décembre 1987, § 31, série A n^o 128).

Certes, la Convention est un instrument vivant et la Cour a eu l’occasion d’étendre la portée des droits qu’elle garantit au-delà du sens originel à la lumière d’évolutions sociales qui n’avaient pas été prévues au moment où la Convention a été élaborée (voir, par exemple, Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, § 41, série A n^o 31 ; et Opuz c. Turquie, n^o 33401/02, § 164, CEDH 2009-…). Ce faisant, la Cour a reconnu que la dignité et la liberté de l’homme sont l’essence même de la Convention (Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC], n^o 28957/95, § 90, CEDH 2002-VI), mais a toutefois mis en balance l’intérêt général et l’intérêt de la personne concernée (Christine Goodwin, § 93).

Cependant, la compétence de la Cour ne va pas jusqu’à créer des droits qui ne sont pas énumérés dans la Convention, aussi utiles ou même souhaitables soient-ils. Si la Cour interprétait la Convention de la sorte, elle en viendrait à perdre toute crédibilité en tant que juridiction aux yeux des Etats contractants, compromettant ainsi le système unique de protection des droits de l’homme au niveau international dont elle a été la pièce maîtresse jusqu’à présent.

L’article 12, qui garantit « le droit au mariage », abandonne clairement les modalités d’exercice de ce droit aux autorités nationales (« selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit »). Ainsi que la Cour l’a conclu dans l’arrêt précité F. c. Suisse (loc. cit., § 32) :

« Par l’article 12 se trouve garanti le droit fondamental, pour un homme et une femme, de se marier et de fonder une famille. Son exercice entraîne des conséquences d’ordre personnel, social et juridique. Il « obéit aux lois nationales des États contractants”, mais “les limitations en résultant ne doivent pas (…) restreindre ou réduire” le droit en cause “d’une manière ou à un degré qui l’atteindraient dans sa substance même » (…).

Dans tous les Etats membres du Conseil de l’Europe, ces “limitations” apparaissent comme autant de conditions et figurent dans des règles soit de forme, soit de fond. Les premières portent notamment sur la publicité et la célébration du mariage ; les secondes ont trait surtout à la capacité, au consentement et à certains empêchements. »

Pour autant que je sache, tous les États contractants attachent des conséquences juridiques à un mariage légal. Ces conséquences juridiques sont diverses par nature ; elles peuvent par exemple avoir trait à l’obligation mutuelle d’entretien – dans certains cas même après la fin du mariage –, aux droits à pension ou à sécurité sociale du conjoint survivant en cas de décès de l’autre, ou à des droits en matière de succession. Ces conséquences sont également susceptibles de concerner des tiers, qui peuvent être en droit de saisir les biens de la communauté pour garantir le paiement des dettes dues par un seul des époux. Certaines Parties contractantes prévoient l’enregistrement de partenariats, et attachent à des partenariats enregistrés tout ou partie des conséquences juridiques d’un mariage.

La Cour a tardé à intervenir dans l’exercice par les Parties contractantes de leurs prérogatives en la matière ; jusqu’ici, son intervention s’est limitée à des cas où le droit national empêchait un homme et une femme de se marier (F. c. Suisse, précité ; B. et L. c. Royaume-Uni, n^o 36536/02, 13 septembre 2005). L’espèce est différente.

Je relève, comme la majorité (paragraphe 80 de l’arrêt), que « le mariage civil [est] ouvert aux Roms dans les mêmes conditions d’égalité qu’aux personnes n’appartenant pas à la communauté rom ». La requérante n’a donc pas été victime d’une « différence de traitement » relevant de l’article 14 de la Convention. Plus généralement, faute de toute différence de traitement, je récuse l’idée que l’État aurait l’obligation positive d’adapter ses lois relatives au mariage aux souhaits d’individus ou de groupes ayant un style de vie particulier, même dans le cas où ces individus ou groupes, comme c’est le cas des Roms en Espagne, constituent une part importante de la population. Je souscris donc à la conclusion de la majorité déclarant le grief tiré de l’article 14 combiné avec l’article 12 irrecevable.

En revanche, je me démarque de la majorité en ce que j’estime qu’il n’y a pas eu violation de l’article 14 combiné avec l’article 1 du Protocole n^o 1. Même si les membres de la majorité déclarent être parvenus à cette conclusion en se fondant exclusivement sur les circonstances particulières de l’affaire, j’ai le sentiment (inconfortable) qu’ils aient pu vouloir attirer l’attention des autorités espagnoles sur ce qu’ils percevaient comme un refus d’adopter une législation reflétant de manière adéquate la situation spécifique des Roms. Ce point de vue ressort à mon avis du paragraphe 61 de l’arrêt, où la majorité déclare que « si l’appartenance à une minorité ne dispense pas de respecter les lois régissant le mariage, cela peut influer sur la manière d’appliquer ces lois ». Je me demande si pareille déclaration peut véritablement se fonder sur la jurisprudence citée aux paragraphes 60 et 61, laquelle – comme cela est reconnu dans l’arrêt lui-même – a été développée dans un contexte factuel et juridique différent, à savoir celui de l’aménagement du territoire.

Il ne paraît pas davantage évident qu’un tel raisonnement soit valable dans le cadre de l’application d’une législation relative à la sécurité sociale accordant des prestations aux bénéficiaires. A mon sens, il serait plus logique de faire le parallèle avec l’affaire Goudswaard-van der Lans c. Pays-Bas ((déc.), n^o 75255/01, CEDH 2005-XI), qui énonce que :

(…) si la Convention telle que complétée par ses Protocoles oblige les Parties contractantes à respecter les choix individuels en matière de style de vie, dans la mesure où elle n’autorise pas explicitement des restrictions, elle ne fait pas peser sur elles une obligation positive de soutenir des choix individuels de style de vie à partir de fonds qui leur sont confiés en leur qualité de comptables des deniers publics.

La situation en l’espèce se distingue de celle d’un couple non marié qui a des enfants et fonde une famille. La Cour reconnaît depuis longtemps que des enfants né hors mariage ne sauraient être traités différemment – que ce soit sur le plan patrimonial ou s’agissant d’autres questions liées à la famille – des enfants issus de couples mariés (principe énoncé dans l’arrêt Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, série A n^o 31 ; comparer également avec, parmi d’autres, Kroon et autres c. Pays-Bas, 27 octobre 1994, § 30, série A n^o 297-C). A mon sens, ce principe a pour corollaire que, si les autorités espagnoles avaient refusé de reconnaître à la requérante la qualité de mère d’une famille nombreuse et de lui accorder les allocations correspondantes, ou d’inscrire les enfants dans le livret de famille, elles auraient sans doute été reconnues coupables de discrimination à l’égard de la requérante et de sa famille. Cependant, comme il est souligné dans l’arrêt Marckx (§ 67), ce raisonnement ne saurait être renversé :

« L’article 12 serait aussi violé en ce que la loi ne donne pas aux parents « naturels » les mêmes droits qu’à des époux. Les requérantes semblent ainsi l’interpréter comme exigeant que toutes les conséquences juridiques attachées au mariage vaillent également pour des situations comparables par certains côtés à celui-ci. La Cour ne saurait souscrire à une telle opinion; elle estime avec la Commission que le problème dont il s’agit sort du cadre de l’article 12. »

On peut se demander si la requérante pouvait raisonnablement ne pas avoir conscience du statut juridiquement précaire de son mariage rom. Je ne suis pas persuadé que l’attitude des autorités espagnoles ait pu légitimement amener la requérante à présumer que son mariage était valable au regard du droit espagnol. Je suis prêt à croire qu’elle ignorait tout du contexte juridique lorsqu’elle s’est mariée à l’âge de 15 ans selon les rites roms. Cependant, j’estime abusif de rendre l’État défendeur responsable de son ignorance. Il serait encore plus abusif de reprocher une faute aux autorités espagnoles en raison de l’égalité de traitement qu’elles ont reconnu à la requérante et à sa famille par rapport à des familles fondées sur l’institution du mariage.

Les observations écrites et la plaidoirie orale de la partie tierce, l’Union Romani, m’ont donné l’impression qu’on avait fait du cas de la requérante une affaire de principe en vue d’obtenir la satisfaction d’une revendication ancienne, à savoir la reconnaissance de la légalité du mariage rom. C’est ce qui ressort également des titres de journaux que j’ai cités ci-dessus. Il semble qu’il y ait à l’heure actuelle de nombreux Roms espagnols qui se marient deux fois, d’une part selon le droit espagnol et d’autre part conformément aux traditions roms. Cette situation diffère quelque peu de celle qui a cours dans de nombreux pays, y compris le mien (les Pays-Bas), dans lesquels un mariage légal est célébré devant une autorité publique, puis est suivi, si les parties le souhaitent, d’une cérémonie religieuse.

A cet égard, je doute qu’il existe un base factuelle ou légale quelconque à ce qui est affirmé au paragraphe 57 : peut-on vraiment dire qu’« on ne pouvait exiger de la requérante, sans porter atteinte à son droit à la liberté religieuse, qu’elle se mariât légalement, à savoir selon le droit canonique en 1971, lorsqu’elle manifesta son consentement pour se marier selon les rites roms » ? On ne sait rien de l’obédience religieuse de la requérante, si tant est qu’elle en ait une. En outre, la Convention (et notamment son article 9, qui garantit la liberté de religion) n’était pas encore en vigueur à l’égard de l’Espagne en 1971. Quoi qu’il en soit, c’est là un obiter dictum bien audacieux.

Je relève avec plaisir que, le 3 décembre 2008, en application de la troisième disposition additionnelle de la loi 40/2007 du 4 décembre 2007 relative à certaines mesures de sécurité sociale, la requérante s’est vu octroyer une pension de réversion à compter du 1^erjanvier 2007, en tant que compagne de M.D. (paragraphe 21 de l’arrêt). Ainsi, une solution souhaitable a été trouvée au niveau approprié, à savoir le niveau national.

ARRÊT MUÑOZ DIAZ c. ESPAGNE

ARRÊT MUÑOZ DÍAZ c. ESPAGNE – OPINION SÉPARÉE

STC 196/2009, 28-09-2009 legitimación de la SGAE en una reclamación entre comprador y vendedor de un soporte gravado con el canon por copia privada en el que se cuestiona la legitimidad del mismo

admin — Sun, 08 Nov 2009 10:38:59 +0000

síntesis de la doctrina: [se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la SGAE] al haber sido excluida la SGAE de un procedimiento en el que prima facie resulta evidente la existencia de un interés legítimo, en cuanto entidad de gestión de los derechos de propiedad intelectual. Y ello porque, más allá de la reclamación al vendedor de la cuantía del canon correspondiente a una concreta operación de compraventa, se cuestionaba en el mismo el contenido y alcance de la remuneración compensatoria o canon por copia privada previsto en el art. 25 LPI, así como el papel atribuido por la ley a las sociedades de gestión de los derechos contra la propiedad intelectual, solicitando incluso el demandante el planteamiento por el órgano judicial de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 25 LPI, entre otras razones, por la inconstitucionalidad de los sujetos gestores del derecho: las entidades de gestión, “como las únicas encargadas de la exigencia, recaudación, control y gestión del canon”.

STC 196/2009

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 10063-2006, promovido por la Sociedad General de Autores y Editores, representada por el Procurador de los Tribunales don Alfonso Blanco Fernández y asistida por el Abogado don José Ramón Mayo Álvarez, contra el Auto de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Quinta, de 17 de octubre de 2006, denegando incidente de nulidad de actuaciones. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha comparecido don Eduardo Serrano Muñoz, representado por la Procuradora doña Rocío Sampere Meneses y asistido por el Abogado don Javier de la Cueva González-Cotera. Ha sido Ponente la Presidenta doña María Emilia Casas Baamonde, quien expresa el parecer de la Sala.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito registrado el 7 de noviembre de 2006, el Procurador de los Tribunales don Alfonso Blanco Fernández, en nombre y representación de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), interpuso demanda de amparo contra la resolución a la que se hecho referencia en el encabezamiento.

2. Los hechos con relevancia para la resolución del presente recurso de amparo y a los que se refiere la demanda presentada, son los siguientes:

a) Con fecha 3 de noviembre de 2004, don Eduardo Serrano Muñoz interpuso juicio verbal por razón de la cuantía para la reclamación de diecinueve céntimos (0,19 euros), contra la mercantil Naylo Hardware, S.L., de Málaga, en cuyo establecimiento el actor compró un CDRom en blanco o virgen por un importe total de sesenta céntimos (0,60 euros), desglosándose en la factura entre otros conceptos el cobro del llamado canon por reproducción por copia privada del art. 25.1 de la Ley de propiedad intelectual (LPI), en la cantidad antes señalada.

En el suplico de la demanda se solicita que el Juzgado competente plantee ante el Tribunal Constitucional cuestión de constitucionalidad en relación con los arts. 25 y 151.5 de la Ley de propiedad intelectual y subsidiariamente la inaplicación del artículo 25.1 de dicha Ley, declarando haber lugar a la demanda y a la devolución del importe reclamado.

La demanda articula su pretensión señalando que el canon del art. 25.1 LPI es aplicable a multitud de situaciones, incluyendo el registro de las bases de datos del Consejo General del Poder Judicial y la grabación de las vistas orales en los procesos civiles, resaltando la importancia del “soporte digital como soporte de registro de la civilización del siglo XXI”. Cuestiona así el demandante la imposición de “una tasa a favor de una minoría: los acreedores del derecho a remuneración por copia privada”, así como las atribuciones dadas por la LPI a las entidades de gestión del derecho de propiedad intelectual, planteando de manera directa y extensa en su demanda las “posibles causas de inconstitucionalidad del derecho a remuneración por copia privada”, considerando que los artículos 25 y 151.5 LPI infringen los artículos 9.3, 33.2, 133 y 136 de la Constitución española. En concreto, entre esas posibles causas de inconstitucionalidad, dedica un apartado al análisis de la inconstitucionalidad de los sujetos gestores del derecho: las entidades de gestión “como las únicas encargadas de la exigencia, recaudación, control y gestión del canon”.

b) Abierto juicio verbal (núm. 1362-2004) se acordó por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Málaga la celebración de vista oral, la cual tuvo lugar el 21 de junio de 2005. Según consta en el acta de dicha vista, la parte demandada alegó como excepción procesal la falta de legitimación pasiva, que fue desestimada por el Juez.

El día 28 de junio de 2005, el Juzgado dictó Sentencia desestimatoria de la demanda presentada. En la fundamentación jurídica se justifica el sistema legal de protección de los derechos de explotación de las obras de propiedad intelectual, ante la imposibilidad de confiar su gestión directa a los autores y la necesidad de dar intervención a las entidades especializadas. Igualmente se justifica la procedencia del mecanismo de compensación por la reproducción privadas de esas obras, previsto en el art. 25 LPI, los distintos sujetos de esta relación jurídica y el control del pago del canon en la factura.

La Sentencia afirma que el derecho de remuneración por copia privada cargada al actor en su factura, “atendiendo a la configuración legal del derecho de autor”, ha de considerarse ajustado a lo previsto en aquel precepto especial (art. 25 LPI), y que “las argumentaciones ofrecidas por el demandante no deslegitiman tal percepción económica desde la perspectiva constitucional, y menos aún ha quedado desvirtuada la presunción de constitucionalidad de las normas con rango de ley (STC 16/12/04), todo lo cual conduce a la desestimación de la demanda”, finalizando el Juzgado sus reflexiones con una explicación sobre el contenido del derecho de propiedad intelectual.

c) Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en el que además de reiterar el contenido de la demanda, se insiste en que después del pacto celebrado entre las entidades de gestión y Asimelec (pacto que fue aportado como prueba documental en el acto del juicio) las actas de los juicios orales y las copias de las mismas devengan un canon a favor de las entidades de gestión, lo que en su opinión es una interpretación indebida del art. 25.1 LPI.

El recurso fue estimado por Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, de 19 de septiembre de 2006 que, revocando la Sentencia absolutoria de instancia, condena a la demandada a la devolución al demandante del importe reclamado, desestimando la petición subsidiaria de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 25.1 LPI.

La Sentencia de apelación analiza el art. 25.1 LPI, precisando que de la literalidad del precepto se deriva que la percepción del canon no es aplicable en todo caso de emisión de una copia, sino que permite acreditar el destino final de los soportes adquiridos, y demostrar que no se han usado para la reproducción de las obras a las que se refiere la ley (las “divulgadas en forma de libros o publicaciones, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales”). Por tanto, nos encontramos ante “un problema meramente probatorio en el sentido antedicho que ha de resolverse sobre la presunción legal de que, en principio, la compra de los soportes es para la reproducción de obras acogidas al amparo de la legislación especial, pero cabe, dado el tenor legal, justificar que el soporte se ha usado para otro concreto fin distinto de la reproducción de obras de autores, que es la causa de la tributación” (fundamento de Derecho tercero).

Partiendo de esta presunción que llama iuris tantum y considerando acreditado que el CDRom virgen comprado a la demandada lo fue para obtener una “copia del acta del juicio y su devolución grabado a la parte como ordena la Ley procesal, se deduce sin género de duda que la compra de un concreto disco a los fines de la grabación de un acto judicial público ordenada legalmente no es incluible en el supuesto fáctico que establece el artículo 25 repetido de la Ley de propiedad intelectual” (fundamento de Derecho tercero).

Insiste la Sentencia en la configuración legal de esa presunción iuris tantum del art. 25 LPI “que es posible destruir si se declara probado que la compra obedeció a otra causa que excluiría en sí misma la aplicación del canon”, concluyendo por todo ello que procede la estimación de la demanda al encontrarse ante un supuesto de “cobro de lo indebido” (fundamento de Derecho cuarto), aunque desestima la pretensión alternativa de la demanda de que se plantee la cuestión del art. 35 LOTC ante el Tribunal Constitucional.

d) Por escrito fechado el 10 de octubre de 2006, la entidad recurrente en amparo interpuso incidente de nulidad de actuaciones ante la Audiencia Provincial, señalando que “a través de los medios de comunicación en Internet, la SGAE ha tenido conocimiento de la Sentencia recaída en el rollo de apelación mencionado”, cuyo fallo “se sustenta en la inaplicabilidad de lo normado en el art. 25.1 del Texto refundido de la Ley de propiedad intelectual a la compra que el actor realizó a la demandada, en fecha 29 de octubre de 2004, de un CDRom en blanco -virgen-, por el que abonó 0,60 euros, correspondiendo 0,19 euros al concepto de canon Ley de propiedad intelectual”. Añade que la SGAE ha sido autorizada por el Ministerio de Cultura como entidad de gestión colectiva y que en cuanto tal tiene encomendada ex lege la misión de hacer efectivo el derecho de remuneración a que se refiere el apartado 1 del artículo 25 LPI, según declara expresamente el apartado 7 del citado artículo, derecho éste que ha de entenderse “irrenunciable, entre otras personas, para los autores”. Aduce por ello la SGAE la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse debatido en el proceso sobre el contenido y alcance de una obligación legal de la que es legítima acreedora sin que se le haya dado la más mínima posibilidad de acceder al procedimiento judicial a fin de poder defender su interés legítimo en la cuestión.

e) La Sección juzgadora, mediante Auto de 17 de octubre de 2006, acordó “denegar de plano la nulidad” solicitada, por entender que la SGAE no tiene un interés directo y legítimo en el resultado del pleito, si la Sala se atiene a lo establecido en el art. 25 LPI.

Argumenta el órgano judicial “que se trata de repercutir al comprador, en el marco de la factura y del precio, la cuantía de un canon cuyo abono la Ley le atribuye a como tal al vendedor, que responde directamente frente a la sociedad que actúa como entidad de gestión”. “Por tanto, si en el marco de la relación gestora-vendedor ha de hablarse de un canon exigible por aquella conforme a las reglas que el propio art. 25 establece, y se habla de su legitimación directa para exigirlo, no es menos cierto que en el marco de la relación vendedor-cliente estamos ante una partida integrante del precio del contrato privado de compraventa”, según se deduce del tenor del apartado 16 del precepto que establece, sólo a los efectos de control de pago de la remuneración, que los deudores mencionados en el párrafo a) del apartado 11 de este artículo deberán figurar separadamente en sus facturas el importe de aquélla, del que harán repercusión a sus clientes y retendrán, para su entrega conforme a lo establecido en el apartado 14 a la entidad gestora. En consecuencia en el contrato por el que se transmite al consumidor en última instancia la titularidad del soporte audiovisual no está legitimada directamente para intervenir la gestora, como demuestra el hecho de que el vendedor -en todo caso deudor del canon, según el legislador- puede deliberadamente asumir su coste si decide no repercutirlo al comprador en el marco de lo dispuesto en el art. 1255 del Código civil. En definitiva, el demandante accionó en defensa de su derecho como comprador frente a la vendedora demanda, y por ello sometidos ambos a un régimen de legitimación ad causam -en el marco de la compraventa- distinto del que es propio de las facultades que la Ley encomienda a la recurrente solo frente a los que define como sus deudores y cuya regulación no desciende a la esfera del contrato privado que en este proceso se analiza (fundamento de Derecho segundo).

3. La entidad recurrente fundamenta su demanda de amparo en la infracción de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE).

Se afirma en la demanda que, como entidad de gestión de los derechos de propiedad intelectual, la SGAE tiene encomendada por el art. 25.7 LPI la misión de hacer efectivo el derecho de remuneración por copia privada a que se refiere el apartado 1 del mismo artículo, un derecho que es irrenunciable para los autores. Y, dado que en el proceso del que trae causa el recurso de amparo se debatió sobre el contenido y alcance de una obligación legal -la remuneración compensatoria por copia privada- de la que la SGAE es legítima acreedora, sin que se le haya dado la más mínima posibilidad de acceder al procedimiento judicial a fin de poder defender su interés legítimo en la cuestión, considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

A fin de acreditar la existencia de su interés legítimo, se explica que la mercantil demandada en el proceso de instancia “ostenta respecto de mi mandante la cualidad de deudor solidario de la remuneración compensatoria por copia privada”, ex art. 25.4 a) LPI. Desde esta perspectiva -añade- “si la remuneración compensatoria se ha declarado indebida por la Sentencia frente a la que solicitamos amparo, ocurre que el establecimiento condenado podría oponer frente a mi mandante tal resolución firme para exonerarse de su responsabilidad solidaria que le incumbe con base en el precepto antes citado”.

Se solicita, por todo ello, que se declare la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y se anule la Sentencia de la Audiencia Provincial y todas las actuaciones anteriores tanto en la alzada como en la instancia, mandando reponer las actuaciones al momento de admisión a trámite de la demanda, ordenando su notificación a la recurrente, a fin de que pueda intervenir en el procedimiento en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

4. Por providencia de la Sección Primera de este Tribunal de 13 de febrero de 2008, se acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo presentada y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, dirigir comunicación a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga y al Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de la misma ciudad, para que respectivamente remitieran, en el plazo de diez días, testimonio del rollo de apelación núm. 267-2006 y juicio verbal núm. 1362-2004, interesando al tiempo el emplazamiento a quienes hubieran sido partes en el proceso, con excepción de la recurrente en amparo, a fin de que pudieran comparecer.

5. Mediante escrito presentado el 12 de marzo de 2008 por la Procuradora doña Rocío Sampere Meneses y firmado por el Abogado don Javier de la Cueva González-Cotera, en representación y defensa, respectivamente, de don Eduardo Serrano Muñoz, se solicitó la personación de este último en el recurso.

6. Recibidas todas las actuaciones, la Secretaría de Justicia de la Sala Primera de este Tribunal dictó una diligencia de ordenación el 8 de mayo de 2008, teniendo por personada y parte a la Procuradora doña Rocío Sempere Meneses en nombre y representación de don Eduardo Serrano Muñoz, y acordando dar vista de las actuaciones al Fiscal y a las partes personas por un plazo común de veinte días, dentro del cual podrían presentar alegaciones.

7. La representación procesal de la recurrente evacuó dicho trámite a través de escrito registrado el 13 de junio de 2008, ratificándose en la demanda de amparo presentada, cuyas alegaciones da por reproducidas.

8. La representación procesal de don Eduardo Serrano Muñoz formuló sus alegaciones mediante escrito registrado el 12 de junio de 2008, interesando la denegación del amparo solicitado. Sostiene el compareciente que los consumidores finales -como es su situación- ni son deudores ni son responsables solidarios, por lo que ninguna litispendencia cabe entre el consumidor final y la entidad de gestión, dado que ninguna relación jurídica les une; a lo que añade que resulta reprochable que una asociación privada anteponga un derecho ordinario, el de la propiedad intelectual, a un derecho de mayor jerarquía, cual es el funcionamiento de la Justicia, tan necesitado de recursos económicos y del que cada juicio civil y mercantil satisface un importe que pasa a sus arcas.

9. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional presentó escrito de alegaciones, registrado el 16 de julio de 2008, interesando el otorgamiento del amparo.

Tras recordar nuestra jurisprudencia acerca del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, con cita de las SSTC 112/2004, de 12 de julio, 173/2004, de 18 de octubre y del ATC 370/2003, recuerda el Fiscal que tanto en la demanda de primera instancia como en el recurso de apelación se hacen constantes menciones “al papel que respecto de la remuneración por copia privada, que era el objeto de la litis, desempeñaban las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual”. Como consecuencia, “en un juicio verbal se ha decidido la ilegalidad de una norma con rango de ley (art. 25 LPI), con omisión de la propuesta de inconstitucionalidad que el propio demandante presentaba en la demanda y que en tal proceso se ha excluido, y se hace evidente que ello obedece a un criterio deliberado, a las entidades de gestión que representan a quienes ostentan un derecho de propiedad intelectual del que deriva el canon o remuneración por copia privada (art. 25.8). Esto es, en un pleito se excluye el pago de ese canon y se hace sin que el titular del derecho pueda ser oído y contradecir las posiciones que en tal pleito se manifiesten”. Insiste el Fiscal en que se ha producido una “injustificada exclusión de la relación jurídico procesal de quien de todos ostenta un interés preponderante en el debate suscitado en el juicio verbal de marras y que no es otro que el titular del derecho de propiedad intelectual representado por las entidades de gestión (art. 25.4.b y 25.8 LPI)”.

Siendo así, y aunque la argumentación del Auto de la Audiencia puede poseer “enjundia jurídica de razonabilidad”, sin embargo “no cubre la justificación integral de la ratio a la que obedece el art. 25 LPI ya que en modo alguno protege la integridad de las relaciones de derechos y deberes que se establecen entre el comprador del producto audiovisual, el vendedor, el fabricante y el titular del derecho de propiedad intelectual representado por las entidades de gestión. Ese comportamiento judicial de exclusión de la relación de litis consorcio pasivo de la demandante de amparo ha causado a ésta una irreparable indefensión lo que justifica la vulneración del derecho prevenido en el art. 24.1 CE”.

Por todo ello, se solicita así la anulación del Auto impugnado “y que se dicte otro respetuoso con el derecho fundamental vulnerado”.

10. Por providencia de fecha de 24 de septiembre de 2009, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 28 del mismo mes y año.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. La Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) interpone recurso de amparo contra el Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de octubre de 2006, que deniega la nulidad de actuaciones solicitada en un procedimiento de reclamación de cantidad seguido en su ausencia por el adquirente de un CDRom en blanco contra el establecimiento vendedor, para la devolución del importe pagado por concepto del llamado canon por reproducción de copia privada del art. 25 de la Ley de propiedad intelectual (LPI).

A juicio de la recurrente en amparo, en el citado proceso se discutió sobre el contenido y alcance de dicho canon conforme a su articulación legal, cuestión ésta que afectaba a los derechos de explotación de los autores de las obras protegidas por la norma y cuya defensa jurídica, también ante los Tribunales de Justicia, se confía ex lege (art. 25.7 LPI) a las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, entre las que se encuentra la recurrente. Por tanto, su falta de llamamiento al proceso como legitimada pasiva le produjo la imposibilidad de actuar en el mismo, vulnerando así su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE).

La tesis de la recurrente en amparo es apoyada por el Ministerio Fiscal. El compareciente, por el contrario, se opone a la estimación del amparo.

2. Este Tribunal ha declarado reiteradamente, desde nuestra temprana STC 19/1981, de 8 de junio, FJ 2, que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (por todas, entre las más recientes, SSTC 26/2008, de 11 de febrero, FJ 5, y 40/2009, de 9 de febrero, FJ 4). Y también desde nuestros primeros pronunciamientos (STC 9/1981, de 31 de marzo, FJ 6) venimos reiterando que el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito al legislador y al intérprete consistente en promover la defensa, en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción. Por ello, hemos subrayado la trascendental importancia que posee la correcta constitución de la relación jurídico procesal para entablar y proseguir los procesos judiciales con plena observancia de los derechos constitucionales de defensa que asisten a las partes y el deber de los órganos judiciales de velar por la correcta constitución de dicha relación. Como consecuencia de ello, la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso, por ser titular de un derecho u ostentar un interés legítimo y propio en el mismo, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental (por todas, SSTC 166/2008, de 15 de diciembre, FJ 2; 12/1999, de 12 de enero, FJ 2).

Ahora bien, al ser el acceso al proceso un derecho de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, cuya interpretación no es competencia de este Tribunal, sino de los órganos de la jurisdicción ordinaria (por todas, SSTC 154/2007, de 18 de junio, FJ 3; 40/2009, de 9 de febrero, FJ 4).

En concreto, y por lo que respecta a las decisiones de los órganos judiciales relativas a la apreciación de falta de legitimación tanto activa como pasiva y, en consecuencia, a la denegación de la personación en un proceso judicial, “cualquiera que sea la posición procesal en la que se pretenda la incorporación” (STC 159/2006, de 22 de mayo, FJ 2), este Tribunal ha afirmado, por una parte, que no nos corresponde decidir, con carácter general, quiénes se encuentran legitimados para ser parte en el mismo, pues ésta es, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE (por todas, SSTC 12/2009, de 12 de enero, FJ 3; 40/2009, de 9 de febrero, FJ 4, y las en ella citadas). No obstante, paralelamente hemos sostenido que al encontrarse concernido en estas decisiones el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción o al proceso (SSTC 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3; 159/2006, de 22 de mayo, FJ 2; 12/2009, de 12 de enero, FJ 3), nuestro canon de enjuiciamiento es el propio de este derecho fundamental, actuando en él con toda su intensidad el principio pro actione (por todas, STC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5), en virtud del cual los órganos judiciales han de interpretar las normas procesales que regulan la legitimación no sólo de manera motivada y razonable, sino en sentido no restrictivo, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, STC 40/2009, de 9 de febrero, FJ 4; en sentido similar, entre otras, SSTC 154/2007, de 18 de junio, FJ 3; 166/2008, de 15 de diciembre, FJ 4; 12/2009, de 12 de enero, FJ 3).

3. En el presente caso, y como se expuso con más amplitud en los antecedentes de esta resolución, el demandante solicitó en la demanda rectora del proceso que se condenase a la mercantil demandada a la devolución del importe pagado (0,19 euros) al adquirir un CDRom en blanco, por concepto de canon por copia privada del art. 25 LPI, cuestionando el papel atribuido a las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual y solicitando del Juzgado que planteara cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 25 LPI. En congruencia con tal planteamiento, el Juzgado dictó Sentencia desestimatoria, justificando en su argumentación el modelo legal de atribución de funciones a las entidades de gestión especializadas y afirmando la constitucionalidad del canon del art. 25 LPI. La Audiencia Provincial, por su parte, al estimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia, efectúa una interpretación del art. 25 LPI, razonando que este precepto permite acreditar el destino final del soporte mediante una presunción iuris tantum que puede llevar a la inexigibilidad del canon si no se trata de la divulgación de alguna de las obras por él protegidas, y que en esa situación se encontraría justamente la grabación de las vistas judiciales, descartando en todo caso la inconstitucionalidad del art. 25 LPI.

Dados los términos de la demanda rectora del proceso, su admisión a trámite conllevaba abrir un debate procesal en el que los derechos e intereses de la SGAE, como entidad de gestión de los derechos de propiedad intelectual, autorizada ante la Administración desde 1988 y cuyos estatutos prevén expresamente su intervención judicial para la defensa entre otros del derecho de los autores a la remuneración por copia privada del art. 25 LPI (según acreditó en el proceso judicial, cuando interpuso el incidente de nulidad de actuaciones), podían verse afectados. Por ello, no puede negarse a la recurrente prima facie un evidente interés legítimo en el objeto discutido en el proceso civil.

En efecto, como recordábamos en la STC 196/1997, de 13 de noviembre, FJ 6, las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual se crean como un cauce especialmente establecido por el legislador para la gestión colectiva de los mencionados derechos de contenido patrimonial, entre los que se encuentra el relativo a la remuneración por copia privada del art. 25 LPI, que en su apartado séptimo (en la redacción vigente en el momento de los hechos y aplicable al caso) establecía que “el derecho de remuneración a que se refiere el apartado 1 del presente artículo se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual”. Tras la modificación efectuada por la Ley 23/2006, de 7 de julio, entre otros, del art. 25 LPI, el contenido del apartado 7 pasa, en términos sustancialmente idénticos, al apartado 8 del mismo precepto, cuyo tenor literal es el siguiente: “La compensación equitativa y única a que se refiere el apartado 1 se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual”. Por otra parte, conviene recordar que el art. 150 LPI establece, con carácter general, que las entidades de gestión “una vez autorizadas, estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales”.

No obstante lo cual, todo el proceso se tramitó sin que la entidad demandante de amparo fuera llamada al mismo, a fin de poder defender su legítimo interés en la cuestión debatida. Incluso pese a que, como consta en el acta del juicio, la entidad demandada planteó al comienzo del mismo la excepción de falta de legitimación pasiva, poniendo de manifiesto al órgano judicial que la relación jurídico procesal no estaba válidamente constituida, habiéndose limitado el Juez de instancia a desestimar la excepción, sin realizar ninguna otra consideración al respecto. Y cuando tras tener conocimiento de la Sentencia de apelación que ponía fin al proceso interpuso incidente de nulidad de actuaciones, invocando la vulneración del art. 24.1 CE, la Audiencia Provincial rechazó el incidente, por entender que, si bien la entidad de gestión tiene legitimación directa para exigir el canon al vendedor, conforme a las reglas establecidas en el art. 25 LPI, en el marco de la relación contractual de compraventa entre el actor y la entidad mercantil demandada -al que entiende circunscrito el objeto del proceso-, la entidad gestora no tiene legitimación para intervenir, como demostraría el hecho de que el vendedor -que es el deudor del canon, conforme a la ley- puede asumir su coste si decide no repercutirlo en el comprador.

De este modo se vulneró el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso al proceso, pues la decisión judicial que aprecia su falta de legitimación pasiva en el procedimiento se funda en una interpretación de las normas procesales aplicables al caso abiertamente restrictiva y rigorista, que conlleva una consecuencia desproporcionada, al haber sido excluida la SGAE de un procedimiento en el que prima facie resulta evidente la existencia de un interés legítimo, en cuanto entidad de gestión de los derechos de propiedad intelectual. Y ello porque, más allá de la reclamación al vendedor de la cuantía del canon correspondiente a una concreta operación de compraventa, se cuestionaba en el mismo el contenido y alcance de la remuneración compensatoria o canon por copia privada previsto en el art. 25 LPI, así como el papel atribuido por la ley a las sociedades de gestión de los derechos contra la propiedad intelectual, solicitando incluso el demandante el planteamiento por el órgano judicial de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 25 LPI, entre otras razones, por la inconstitucionalidad de los sujetos gestores del derecho: las entidades de gestión, “como las únicas encargadas de la exigencia, recaudación, control y gestión del canon”.

4. Procede, por tanto, el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). El restablecimiento de la recurrente en la integridad de su derecho fundamental exige retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la admisión a trámite de la demanda, con la consiguiente declaración de nulidad de todo lo actuado desde dicha fecha, a fin de que el órgano judicial provea dicho trámite de forma respetuosa con el derecho fundamental vulnerado, dando ocasión a la recurrente para que, mediante su personación en el proceso, pueda defender sus intereses.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Otorgar el amparo solicitado por la Sociedad General de Autores y Editores y, en consecuencia:

1º Reconocer su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

2º Anular el Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, de 17 de octubre de 2006, así como todo lo actuado tanto en el rollo de apelación núm. 267-2006, como en el juicio verbal núm. 1362-2004 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Málaga, desde el momento en que se produjo la admisión a trámite de la demanda.

3º Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a admitirse la demanda, para que en su lugar se provea dicho trámite en términos respetuosos con el derecho fundamental reconocido a la recurrente.

Publíquese la Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil nueve

VOTOS

Voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez a la Sentencia que resuelve el recurso de amparo núm. 10063-2006.

En el ejercicio de la facultad conferida por el art. 90.2 LOTC expreso mi discrepancia con la Sentencia aprobada por la Sala, la cual estima que la Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE), demandante de amparo, debió ser llamada al proceso civil del que trae causa el presente proceso constitucional, por ostentar -en cuanto entidad de gestión de los derechos de propiedad intelectual- un interés legítimo en el objeto discutido.

Este Tribunal ha sostenido en repetidas ocasiones que no es de su competencia entrar a considerar, con carácter general, quién deba considerarse legitimado para ser parte en un determinado proceso, pues es éste normalmente un problema de estricta legalidad ordinaria que incumbe resolver exclusivamente a los órganos del Poder Judicial; y que nuestra única intervención al respecto consistirá en examinar que la interpretación de la normativa aplicada que haya efectuado el órgano judicial no sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente ni, cuando del acceso a la jurisdicción se trate, que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican.

Por lo tanto, no nos compete construir o formular una interpretación propia acerca de la relación jurídico-procesal que ha de constituirse con motivo de litigarse a causa de la adquisición por un particular de un CDRom virgen o en blanco en un establecimiento comercial abierto al público, sino tan sólo examinar si la interpretación realizada por el órgano judicial está incursa en alguna de las indicadas tachas.

En el presente caso la Audiencia Provincial de Málaga consideró que debe diferenciarse la relación jurídica material que nace entre la entidad gestora de los derechos de propiedad intelectual y el vendedor de los equipos, aparatos o soportes materiales de reproducción, de aquella otra relación que surge entre el vendedor y el cliente-consumidor que los adquiere. A partir de tal distinción el órgano judicial aprecia que la legitimación que el art. 150 del texto refundido de la Ley de propiedad intelectual atribuye a las entidades de gestión se circunscribe a la primera de las indicadas relaciones.

La Sentencia de la que discrepo califica esta interpretación de abiertamente restrictiva y rigorista, generadora de una consecuencia desproporcionada. Sin embargo, me parece perfectamente compatible con el art. 24.1 CE entender que a los Tribunales civiles corresponde calificar la naturaleza y fijar los efectos del acto, negocio jurídico o contrato de que se trate, de tal modo que sólo a partir de tal calificación surgirá o no la obligación de satisfacer el denominado canon compensatorio. Atribuir legitimación a la Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) para intervenir de modo universal en todo proceso en el que se discuta el destino de un concreto soporte audiovisual sería tanto como sostener, salvando las distancias, que la Administración tributaria debiera ser llamada a toda clase de procesos civiles en que se litigue sobre la validez de actos, negocios jurídicos o contratos privados cuya realización genere la obligación de tributar por algún concepto.

El art. 150 LPI establece la presunción legal de que las entidades gestoras de los derechos de propiedad intelectual debidamente autorizadas actúan en defensa de los derechos confiados a su gestión, sin necesidad por tanto de acreditar la representación de cada uno de los autores o editores. A pesar, por tanto, de que no haya duda de que la SGAE está plenamente legitimada para iniciar toda clase de procedimientos administrativos y judiciales en defensa de los derechos que colectivamente gestiona, habrá de entenderse esta cualidad a que se refiere el art. 150 LPI como legitimación ad processum en el sentido procesal de “capacidad” de ser parte, lo que nada impide que pueda negarse su legitimación ad causam para intervenir en un concreto proceso, máxime por motivos ajenos a la indicada presunción de representación.

En definitiva, considero que el órgano judicial ha realizado una interpretación del art. 150 LPI compatible con el art. 24.1 CE, fruto del modo en que el mismo ha delimitado la relación jurídica material que se constituye entre el consumidor-comprador y el comerciante-vendedor de un soporte audiovisual, lo cual privó de sentido a cualquier debate sobre la constitucionalidad del art. 25 LPI y, consiguientemente, a que por esta vía se apreciara la existencia de un interés legitimo de la demandante de amparo en el objeto del proceso civil.

Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil nueve.

STS 14-07-2009:nulidad radical del préstamo usurario

admin — Tue, 04 Aug 2009 07:50:59 +0000

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, como consecuencia de autos de juicio ordinario nº 460/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca; cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Gonzalo , representado ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doñ Sofía Pereda Gil; siendo parte recurrida don Maximino , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Rodríguez Pérez. Autos en los que también ha sido parte Inversiones Turísticas Europeas, S.A. que no se ha personado ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de don Gonzalo contra don Maximino , doña Carina e Inversiones Turísticas Europeas, S.A.

1.- Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que “… dicte Sentencia por la que DECLARE la obligación de Maximino , Carina e INVERSIONES TURÍSTICAS EUROPEAS, S.A. de pagar a Gonzalo con carácter solidario, la cantidad de 270.455′45 Euros más los intereses consistentes en aplicar al principal el interés resultante de hallar el promedio de los intereses aplicados a las situaciones de descubierto por los bancos Central, Bilbao-Vizcaya y Santander. Dichos intereses se calcularán sobre el principal de 60.000.000.- ptas. y los intereses devengados por el período comprendido entre el 27 de febrero de 1990 y el 29 de noviembre de 2001. A partir del 29 de noviembre de 2001 y hasta el efectivo pago, dichos intereses se calcularán sobre la cantidad de 45.000.000.- ptas. y los intereses devengados. Subsidiariamente se fijan los intereses en los estipulados en el artículo 1.108 del Código Civil : el interés legal del dinero desde el 27 de febrero de 1990 y hasta el 29 de noviembre de 2001 sobre los 60.000.000.-ptas. y los intereses devengados y desde dicha fecha, el 29 de noviembre de 1990, el interés legal del dinero sobre 45.000.000.-ptas. y los intereses devengados. Y les CONDENE a estar y pasar por dicha declaración y a pagar dichas cantidades. Todo ello con imposición de las costas a los demandados.”

2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de doña Carina contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que se sirva “… desestimar la misma declarando que el préstamo es usurario y en consecuencia de ello se declare la nulidad de la reclamación de los intereses o subsidiariamente y en cuanto a los intereses, se aprecie la prescripción de los intereses reclamados fuera de los últimos cinco años o bien apreciar de modo subsidiario la falta de legitimación activa en aplicación del art. 1852 CC , todo ello con imposición de las costas a la parte adversa, apreciándose que la entidad CLUB EUROPA DE MALLORCA, S.A. constituía un velo societario en el que pretendían ampararse el Sr. Calixto y la Sra. Claudio para eludir el pago real y efectivo de la deuda.”

La representación procesal de don Maximino contestó asimismo la demanda, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando la Juzgado desestime “… la misma declarando que el préstamo es usurario y en consecuencia de ello se declare la nulidad de la reclamación de los intereses o subsidiariamente y en cuanto a los intereses, se aprecie la prescripción de los intereses reclamados fuera de los últimos cinco años o bien apreciar de modo subsidiario la falta de legitimación activa en aplicación del art. 1852 CC , todo ello con imposición de las costas a la parte adversa, apreciándose que la entidad CLUB EUROPA DE MALLORCA, S.A. constituía un velo societario en el que pretendían ampararse Don. Calixto y Don. Claudio para eludir el pago real y efectivo de la deuda.”

Por providencia de fecha 9 de enero de 2003 se acordó declarar en rebeldía a la demandada Inversiones Turísticas Europeas, S.A.

3.- Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas fueron admitidas y practicadas en el juicio. Evacuado el traslado para efectuar conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de sentencia.

4.- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 14 de junio de 2004 , cuya parte dispositiva es como sigue: “FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Gonzalo , representado por el Procurador Sr. Buades Salom y defendido por el Letrado Sr. Piña Miquel, contra Maximino y Carina , representados por el Procurador Sra. Llasera Giménez y defendidos respectivamente por los Letrados Sr. Sintes Pujol y Juan Vivo, INVERSIONES TURÍSTICAS EUROPEAS, S.A., declarada en rebeldía, debo CONDENAR y CONDENO a los demandados a abonar solidariamente al actor la suma de DOSCIENTOS SETENTA MIL CON CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (270.455′45#), más los intereses legales, incrementados en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución.- Todo ello, sin efectuar expresa condena en costas.”

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación don Maximino , doña Carina y don Gonzalo , y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2004 , cuyo Fallo es como sigue: “Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la procuradora de los tribunales doña María Luisa Llasera Giménez, en nombre y representación de don Maximino y doña Carina , y por el procurador don Miguel Buades Salom, en nombre y representación de don Gonzalo , contra la sentencia dictada el día 14 de junio del año en curso por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta Ciudad en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.- En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.”

En fecha 14 de diciembre de 2004, se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: “Se sustituye el antecedente de hecho primero de la sentencia de este tribunal, de 25 de noviembre de 2004 , por el siguiente párrafo: “Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palma se dictó sentencia en fecha 14 de junio de 2004 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: “FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Gonzalo , representado por el Procurador Sr. Buades Salom y defendido por el Letrado Sr. Piña Miquel, contra Maximino y Carina , representados por el Procurador Sra. Llasera Giménez y defendidos respectivamente por los Letrados Sr. Sintes Pujol y Juan Vivo, INVERSIONES TURÍSTICAS EUROPEAS, S.A., declarada en rebeldía, debo CONDENAR y CONDENO a los demandados a abonar solidariamente al actor la suma de DOSCIENTOS SETENTA MIL CON CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (270.455′45#), más los intereses legales, incrementados en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución.- Todo ello, sin efectuar expresa condena en costas.”

TERCERO.- El Procurador de los Tribunales, don Miguel Buades Salom, en nombre y representación de don Gonzalo , formalizó recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 y 2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en los siguientes motivos: 1) Infracción del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura y de los artículos 1090, 1100, 1101 y 1108 del Código Civil así como de la jurisprudencia; 2) Infracción de los artículos 1300 y 1303 del Código Civil y de la jurisprudencia; 3) Error en la apreciación de los hechos e incongruencia con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 4) Infracción del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española.

CUARTO.- Por esta Sala se dictó auto de fecha 22 de julio de 2008 por el que se acordó la admisión del referido recurso únicamente en cuanto a los motivos primero y segundo, rechazándose los restantes, así como dar traslado del mismo a la parte recurrida, don Maximino y doña Carina , que se opusieron al mismo bajo la representación de la Procuradora doña Esther Claudio Pérez.

QUINTO.- No habiéndose solicitado la celebración de vista pública y no estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de junio de 2009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que han dado lugar al presente litigio y que no resultan discutidos son, en síntesis, los siguientes: a) En fecha 16 de noviembre de 1989, don Gonzalo concedió a la mercantil Club Europa de Mallorca S.A. un préstamo, formalizado por escrito, mediante el cual entregó a dicha entidad la cantidad de sesenta millones de pesetas, si bien en el documento se hizo constar que la cantidad entregada era de ciento diez millones de pesetas, fijándose su vencimiento para el día 27 de febrero de 1990; b) Para la devolución dicha cantidad se libraron y aceptaron una serie de letras de cambio, fijándose el devengo de determinado interés para el caso de que el importe del préstamo no fuera devuelto al prestamista a su vencimiento; 3) El contrato lo suscribieron, junto con la prestataria, en condición de fiadores la entidad Inversiones Turísticas Europeas S.A., don Alvaro , don Maximino , doña Carina y doña Marí Jose ; 4) Como consecuencia de la falta de cumplimiento por la prestataria y fiadores, se suscribieron nuevos documentos similares de fecha 26 de febrero de 1990 -en el cual se fijó como cantidad entregada la de ciento cincuenta millones de pesetas y vencimiento para el día 30 de junio siguiente- y de fecha 22 de junio de 1990 -en el cual se fijó como cantidad entregada la de ciento sesenta y ocho millones de pesetas y vencimiento para el día 30 de noviembre siguiente- sin que se hicieran nuevas entregas de dinero, permaneciendo como entrega única a la prestataria la inicial de sesenta millones de pesetas; 5) La prestataria Club Europa de Mallorca S.A. fue declarada en quiebra a instancia del prestamista don Gonzalo , figurando éste en el pasivo como acreedor por la cantidad de ciento sesenta y ocho millones de pesetas; y 6) En fecha 29 de noviembre de 2001, don Gonzalo obtuvo de los fiadores don Alvaro y doña Marí Jose la entrega de la cantidad de quince millones de pesetas en concepto de reintegro parcial del importe total del préstamo.

Don Gonzalo interpuso demanda de juicio ordinario con fecha 8 de julio de 2002 contra el resto de los fiadores don Maximino , doña Carina e Inversiones Turísticas Europeas S.A., en reclamación del resto del capital efectivamente entregado cifrado en la cantidad de 270.455,45 euros -equivalente a 45.000.000 pesetas- más los intereses consistentes en aplicar al principal el interés resultante del promedio de los aplicados a las situaciones de descubierto por los Bancos Central, Bilbao-Vizcaya y Santander y, subsidiariamente, el interés legal del dinero de conformidad con lo establecido en el artículo 1108 del Código Civil , con imposición de costas a los demandados.

Don Maximino y doña Carina se opusieron a la demanda, quedando en situación de rebeldía la mercantil Inversiones Turísticas Europeas S.A. y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2004 por la que estimó parcialmente la demanda condenando a los demandados solidariamente a pagar al actor la cantidad reclamada por principal -270.455,45 euros- más los intereses legales, incrementados en dos puntos, desde la fecha de dicha sentencia, sin especial pronunciamiento sobre costas.

Ambas partes recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó nueva sentencia, de fecha 25 de noviembre de 2004 , por la que desestimó ambos recursos y confirmó la sentencia dictada en primera instancia, con imposición a los recurrentes de las costas causadas por sus respectivos recursos.

SEGUNDO.- En el caso presente tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial han calificado de usurario el préstamo en su día concedido por el demandante; calificación que se desprende de los propios términos en que venía formulada la demanda del prestamista don Gonzalo , en la cual se afirmaba la entrega efectiva a la entidad prestataria de la cantidad de sesenta millones de pesetas -que no se discute-mientras que en el documento de formalización del préstamo, de fecha 16 de noviembre de 1989, se hacía constar que la cantidad entregada era de ciento diez millones de pesetas, venciendo el préstamo el día 27 de febrero del año siguiente; cantidad que fue incrementándose ficticiamente en los posteriores documentos de “renovación”, de fechas 26 de febrero y 22 de junio de 1990, haciéndose constar como cantidades entregadas las de ciento cincuenta millones y ciento sesenta y ocho millones, respectivamente. Tales convenciones integraban efectivamente un préstamo usurario según el concepto que del mismo se contiene en el artículo 1 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 , según el cual merece tal calificación “el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias”.

En relación con el recurso de apelación formulado por el actor -hoy recurrente en casación- la Audiencia razona, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, en el sentido siguiente: «Sentado que el préstamo era usurario se aplica la sanción civil prevista en el artículo 3 de la Ley Azcárate , esto es, la pérdida de todo tipo de interés, de manera que el prestatario no tiene más obligación que restituir la suma realmente entregada. Los argumentos del recurso sobre la necesidad de mantener el devengo de algunos intereses para salvar un cierto equilibrio entre las prestaciones o para evitar un enriquecimiento injusto carecen de aplicación cuando de lo que se trata es de una pérdida que es consecuencia directa de la aplicación de una norma dirigida a reprimir una conducta mediante la aplicación de una sanción civil que, por su propia naturaleza, causa un perjuicio económico al prestamista que pierde su derecho a recaudar intereses remuneratorios por una conducta que el ordenamiento jurídico considera reprobable y que, por ende, no es susceptible de remuneración alguna».

TERCERO.- El artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 establece que «declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado» , precepto que se ha de poner en relación con el artículo 6.3 del Código Civil en cuanto establece que «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención» , como es en este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida. En consecuencia, la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el prestatario está obligado a entregar tan solo lo recibido de tal modo que queda dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos.

CUARTO.- Lo anterior conduce necesariamente a la desestimación de los dos motivos del recurso que han sido admitidos.

El primero se refiere precisamente a la infracción del artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 y de los artículos 1090, 1100, 1101 y 1108 del Código Civil , así como de la jurisprudencia, sin citar concretamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala que se considera infringida en relación con el caso ni, por tanto, las sentencias que la contienen.

La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3 , de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata.

Por tanto carece de sentido alegar la vulneración de lo establecido en el artículo 3 de la citada ley , cuando precisamente la solución adoptada en la instancia se acomoda al texto, así como al espíritu y finalidad, de dicha norma que expresamente, para el caso de que se hayan abonado algunos intereses por razón del préstamo, los imputa directamente al capital sin prever su reducción a un tipo distinto y adecuado a la naturaleza del negocio. Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento (artículos 1090, 1100, 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada.

En cuanto al motivo segundo, resulta inadecuada la invocación como infringidos de los artículos 1300 y 1303 del Código Civil sobre la nulidad de los contratos y sus efectos, pues en primer lugar el propio artículo 1303 señala tales efectos con carácter general “salvo lo que se dispone en los artículos siguientes” y es el artículo 1305 el que señala los efectos propios y distintos de la nulidad derivada del hecho de ser ilícita la causa u objeto del contrato, además de que, en el caso de la nulidad que afecta a los préstamos usurarios, tales efectos no son los derivados de dichas normas sino los previstos con carácter especial por el artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 .

Es cierto que, entre las sentencias que cita la parte recurrente en apoyo del motivo, la de esta Sala de 14 de junio de 1984 señala que la declaración de nulidad por virtud de lo dispuesto en dicha norma «alcanza al negocio usurario en la medida que lo afecta la mácula que lo determina» y «asiste al prestamista un crédito para obtener la devolución de la suma recibida, y por consiguiente no se desnaturaliza el carácter accesorio de la hipoteca» , que se declara subsistente en garantía de la devolución de la cantidad efectivamente entregada, pero no reconoce a favor de dicho prestamista derecho alguno al cobro de intereses.

La sentencia de 8 de noviembre de 1991 se refiere a un supuesto bien distinto del presente, pues allí se trataba de una venta de joyas mediante una operación que se consideró usuraria en la cual el reclamante había abonado directamente a una Caja de Ahorros la cantidad de nueve millones de pesetas por cuyo importe habían sido pignoradas las referidas joyas, liberándose así el deudor prendario del pago de ciertos intereses a cuyo satisfacción se condenaba ahora a éste en evitación de un posible enriquecimiento injusto que aparecía como efecto indirecto del negocio nulo.

Ninguna razón de ser tiene la invocación en el recurso de la doctrina establecida en la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1998 , pues precisamente en la misma se declaró -lo que omite la parte recurrente evidenciando su mala fe procesal- que no existía préstamo y, por tanto, no cabía hablar de usura, ya que se trataba de un arrendamiento financiero, procediendo no obstante a la moderación de lo que calificó como “cláusula penal”. Tampoco resulta de aplicación al caso la doctrina sentada por la sentencia de 2 octubre 2001 en el sentido de que « los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 » pues lo que se viene a señalar en tal caso es que la fijación en un contrato de unos determinados intereses de demora tiene naturaleza de cláusula penal y no puede determinar su calificación como usurario, pero como se ha dicho en el caso presente la calificación del préstamo como usurario no deriva de la fijación de los intereses moratorios sino del hecho de hacer constar la entrega como préstamo de una cantidad notablemente superior a la efectivamente entregada.

Evidenciando nuevamente su mala fe procesal afirma la parte recurrente que la sentencia de esta Sala de 16 mayo 2000 se dictó para una caso muy similar al presente, cuando lo allí tratado fue la nulidad de un pacto comisorio sin que en momento alguno la sentencia se refiriera a la existencia de un préstamo usurario, como ocurre igualmente con las demás sentencias citadas en el motivo de 24 febrero 1992, 26 octubre 1998 y 22 septiembre 1989 que contemplan supuestos generales de nulidad contractual.

Por último, también resulta improcedente la referencia a la doctrina sobre el enriquecimiento injusto en su aplicación a los demandados porque la doctrina de esta Sala (sentencias de 7 y 15 junio 2004 y 21 marzo 2006 ) exige, para aplicar tal doctrina que exista un aumento del patrimonio, o una ausencia de disminución del mismo, en relación al demandado, un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado, así como la inexistencia de una justa causa, entendiéndose como tal, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirlo, sea porque exista una expresa disposición legal en ese sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz. En el caso presente puede hablarse de “enriquecimiento” en el sentido de no darse una disminución patrimonial que derivaría del pago de intereses por la cantidad efectivamente recibida por el prestatario, pero el mismo no puede calificarse de “injusto” en cuanto viene no sólo amparado, sino impuesto, por una norma jurídica (artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 ) sancionadora de una actuación tan reprobable moral y jurídicamente como es la que integra un préstamo usurario.

QUINTO.- Procede por ello la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Gonzalo . contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3ª) de fecha 25 de noviembre de 2004 en Rollo de Apelación nº 533/04, dimanante de autos de juicio ordinario número 460/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de dicha ciudad a instancia del hoy recurrente contra don Maximino , doña Carina e Inversiones Turísticas Europeas S.A ., la que confirmamos con imposición a la parte recurrente de las costas

STS 30-06-2009: indemnización del daño moral consistente en privación ilegítima del ejercicio guarda y custodia

admin — Mon, 27 Jul 2009 08:16:35 +0000

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, por D. Paulino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Gómez Hernández, contra la Sentencia dictada, el día 27 de octubre de 2004 en el rollo de apelación nº 5/2004, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, en los autos de menor cuantía nº 718/98. Ante esta Sala comparece la Procuradora Dª Sonia Mª Casqueiro Álvarez, en representación de D. Paulino , en calidad de recurrente. Asimismo comparecen el Procurador D. Luis Ferrer Villanueva en nombre y representación de Dª Remedios , y el Procurador D. Domingo Lago Pato, en nombre y representación de la Asociación Civil Dianética y Centro de Mejoramiento Personal, compareciendo ambos en calidad de recurridos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, D. Paulino , contra la ASOCIACIÓN CIVIL DIANÉTICA, CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL A.C., IGLESIA DE LA CIENCIOLOGIA, y Dª Remedios . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: “…. se dicte sentencia en la que se condene a los demandados a pagar solidariamente la indemnización solicitada de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS (35.000.000 ptas.) o la que se estime más pertinente, por el daño moral producido al actor tras ser captada Doña Remedios en dicha Asociación y dicho Centro -ambos pertenecientes a la organización supranacional denominada Iglesia de la Cienciología que tiene como doctrina la llamada Dianética-, y ser privado Don Paulino posteriormente y en contra de su voluntad, de su hijo Maximiliano , posteriormente y en contra de su voluntad, de su hijo Maximiliano desde que el día 23 de Agosto de 1991 y si regresar hasta la fecha – en que el actor ostenta por Sentencia Judicial firme la guarda y custodia del menor-, madre y niño, fueron llevados a la sede de la Organización o Secta referida en el extranjero, ignorándose actualmente su domicilio ni el estado físico y mental en que se encuentran; imponiendo a los demandados las costas si se opusiera”,

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de la ASOCIACIÓN CIVIL DIANÉTICA, los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: “… se dicte Sentencia por la cual se desestime íntegramente la demanda con absolución de mi representada y se condene en costas a la contraria”.

La representación de CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL, A.C.” alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: “… se dicte Sentencia por la cual se desestime íntegramente la demanda con absolución de mi representado y se condene en costas a la contraria”.

La representación de Dª Remedios , alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: ” …dicte Sentencia desestimando todas y cada una de las pretensiones contenidas todas y cada una de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición de costas a la actora”.

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a la Comparecencia prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que se celebró en el día y hora señalado, y con asistencia de las partes personadas, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del pleito, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid dictó Sentencia, con fecha 2 de abril de 2003 y con la siguiente parte dispositiva: ” FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª MONSERRAT GÓMEZ HERNÁNDEZ en representación de D. Paulino contra ASOCIACIÓN CIVIL DIANÉTICA, CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL A.C., y DOÑA Remedios absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora”.

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D. Paulino . Sustanciada la apelación, la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 27 de octubre de 2004 , con el siguiente fallo: “…Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Paulino contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en el Juicio de Menor Cuantía nº 718/98, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a la parte apelante”.

TERCERO. Anunciado recurso de casación por D. Paulino , contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Montserrat Gómez Hernández, lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477-3 en relación con el 477.2.3º todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 1968 y 1969 del Código Civil y de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, dividiendo este motivo en dos apartados:

A) Infracción de los artículos 1968, apartado 2, 1969 y 1973 del Código Civil .

B) Infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por resolución de fecha 22 de febrero de 2005, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Mª Casqueiro Álvarez en nombre y representación de D. Paulino en concepto de recurrente. El Procurador de los Tribunales D. Luis Ferrer Villanueva en nombre y representación de Dª Remedios en concepto de recurrida. El Procurador de los Tribunales D. Domingo Lago Pato, se personó en nombre y representación de la Asociación civil Dianética y Centro de Mejoramiento Personal, en concepto de recurridos.

Admitido el recurso por Auto de fecha 15 de abril de 2008 , y evacuado el traslado conferido al respecto los Procuradores Sr. Lago Pato y Sr. Villanueva Ferrer, en las representaciones por los mismos acreditadas, presentaron escritos oponiéndose al recurso de casación formulado de contrario y solicitando su desestimación.

QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el diecisiete de junio de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Resumen de los hechos.

1º D. Paulino y Dª Remedios mantenían una relación sentimental. El hijo de Dª Remedios fue reconocido como propio por D. Paulino , figurando en el Libro de familia como hijo de ambos, con el nombre de Jose Ángel . Dª Remedios se adhirió a la Iglesia de la Cienciología.

2º El día 23 de agosto de 1991, Dª Remedios se trasladó a Tampa, Florida con su hijo Maximiliano , no regresando a España. Inmediatamente D. Paulino denunció el hecho, finalizando el procedimiento por auto de archivo el 3 de octubre de 1991 .

3º A petición de D. Paulino , el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid dictó un auto en fecha de 13 octubre 1992 en el procedimiento de medidas cautelares iniciado frente a Dª Remedios , en el que acordó la atribución de la guarda y custodia sobre el menor Jose Ángel a su padre, por existir sospechas de que la convivencia con la madre podía afectar la personalidad del menor. Dicho auto fue confirmado por la sentencia del propio Juzgado, de fecha 28 junio 1993 , que a la vista de la prueba, confirmó el auto recurrido y señaló que el menor debía continuar bajo la guarda y custodia del padre. La sentencia de la sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13 enero 1995 , confirmó la sentencia apelada con los argumentos de que aparte las orientaciones religiosas de la madre, ésta se había desplazado a los Estados Unidos, privando al padre de forma unilateral e injustificada del ejercicio de los derechos y los deberes inherentes a la patria potestad desde 1991; que lo excluyó de toda decisión relativa a la educación del hijo y que además, había hecho caso omiso del auto que ordenaba la atribución de la custodia al padre “lo que no excluía la revisión del pronunciamiento una vez se practicara informe pericial psicológico del grupo familiar, lo que hubiera permitido una mayor aproximación a la problemática del caso, y en especial, la incidencia, positiva, negativa o neutra, que la adscripción de la Sra. Remedios a la denominada Iglesia de la Cienciología pueda tener sobre su hijo Maximiliano , al no poder descartar al efecto, y a tenor del contexto de lo actuado, probables factores de riesgo, que en tanto no sean definitivamente descartados, justifican e incluso imponen, una resolución del tenor de la impugnada” .

4º D. Paulino trató de ejecutar la sentencia en USA, donde vivía su hijo Maximiliano , no consiguiéndolo debido a su situación económica; formuló diversas reclamaciones ante el Presidente del Gobierno, quien le remitió al Ministerio de Asuntos exteriores, acudió a la Dirección general de protección jurídica del menor del Ministerio de Asuntos sociales y al Defensor del Pueblo e incluso intentó que se le tuviera como parte en el proceso seguido en el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid contra Dianética-Cienciología, sin éxito .

5º D. Paulino demandó a Remedios , al CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL A.C. y a la ASOCIACION CIVIL DIANETICA, nombre con el que la Iglesia de la Cienciología está inscrita en el Registro de Asociaciones del Ministerio del Interior. En su demanda ejerció una acción de responsabilidad extracontractual, pidiendo que se condenara a los demandados a pagar solidariamente la indemnización solicitada de 35.000.000 Ptas (210.354,24#) por el daño moral producido al actor tras ser captada Dª Remedios por dicha Asociación y dicho Centro, pertenecientes a la Iglesia de la Cienciología y ser privado el actor posteriormente y en contra de su voluntad, de su hijo Jose Ángel desde el día 23 de agosto de 1991, sin regresar hasta el momento de la presentación de la demanda, a pesar de que se había atribuido la guarda y custodia del menor al demandante D. Paulino .

Contestaron los demandados y alegaron dos excepciones procesales: la de defecto formal en el modo de proponer la demanda y la de prescripción, porque consideraban que el dies a quo para la interposición de la demanda fue el 23 de agosto de 1991 y habiendo sido presentada el 16 de octubre de 1998, había transcurrido con creces el plazo de un año marcado en el art 1968,2 CC para el ejercicio de las acciones derivadas de responsabilidad extracontractual. Además, alegaron el derecho a la libertad religiosa de Dª Remedios , la ausencia de auténtico núcleo familiar al faltar la relación de convivencia, la falta de atención de D. Paulino a su hijo, a quien había reconocido a pesar de no serlo biológico y otras cuestiones.

6º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, de 2 abril 2003 , desestimó la demanda al apreciar la concurrencia de la prescripción, tanto si se contaba el plazo desde la salida de España del menor, como desde el archivo de las diligencias penales incoadas por la desaparición del hijo.

7º D. Paulino apeló dicha sentencia, que fue confirmada por la de la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 octubre 2004 . La parte apelante sostuvo que al tratarse de un daño continuado consistente en la privación de estar el demandante en la compañía del menor, dicho plazo de inicio del cómputo no puede contarse desde un día concreto, sino que se mantiene en el tiempo mientras permanezca esta situación. La sentencia recurrida niega que ello sea así y dice que el daño se produce cuando “el menor es llevado por su madre a los Estados Unidos de América, a partir de ese momento cabía ya el inicio de acciones civiles o penales, por lo que una vez finalizada las acciones penales seguidas por los mismos hechos es a partir de la finalización de las mismas cuando podía acudir a la vía civil” . Por ello confirma la sentencia apelada.

D. Paulino interpuso recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art 477.3 , en relación con el art 477.2, 3 LEC , que fue admitido por auto de esta Sala de 15 abril 2008 .

SEGUNDO. Se van a examinar conjuntamente los dos motivos del recurso, por ser el segundo un complemento del primero. En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts 1968.2, 1969 y 1973 CC . Señala el recurrente que, a su entender, no se ha producido la prescripción por tratarse de un daño continuado, en cuyo caso el cómputo del plazo no se inicia hasta la producción del resultado definitivo y mientras no desaparezca la causa determinante de dicho resultado antijurídico, no comienza a correr el plazo, siendo así, por tanto, que la prescripción debe iniciarse al año en que finalice el derecho a la guarda y custodia por cumplir el hijo la mayoría de edad. Dado que Jose Ángel nació el 23 de agosto de 1984, adquirió la mayoría de edad el 23 de agosto de 2002, siendo un año después cuando se consolida el daño. El motivo segundo señala la infracción de las sentencias de esta Sala de 7 abril 1997, 24 mayo 1993, 16 enero 1989 , en relación a la doctrina de la prescripción.

Los motivos se estiman.

Sin perjuicio de lo que a continuación se argumentará y en referencia únicamente al problema planteado en relación a la existencia o no de prescripción, debe señalarse lo siguiente. El recurrente y actor ejerció contra los demandados una acción de responsabilidad civil extracontractual por haberse visto privado de la relación con su hijo Jose Ángel al haber sido trasladado a Estados Unidos por su madre, quien no permitió en ningún momento después de dicho traslado que el padre tuviese relaciones con su hijo, como se considera probado en las sentencias recaídas en el anterior litigio, resumidas en el Fundamento primero de esta sentencia, que atribuyeron al padre la guarda y custodia de su hijo Maximiliano . Tanto la sentencia de 1ª instancia del Juzgado nº 12 de Madrid, como la ahora recurrida entienden que el dies a quo para la prescripción de la acción de responsabilidad interpuesta debe fijarse en el momento en que Dª Remedios trasladó a su hijo a los Estados Unidos, sin tener en cuenta que la privación de los contactos con el hijo ha ido manteniéndose a lo largo de su minoría de edad y, por lo tanto, el dies a quo para el ejercicio de la acción y para contar el plazo del año de acuerdo con el art 1968,2 CC es precisamente el día en que debe cesar la guarda y custodia del padre por haber cumplido el hijo la mayoría de edad, es decir, el 21 de agosto de 2002, porque en cualquier momento podría haber recuperado el padre la guarda y custodia. Por consiguiente, el daño solo se consolidó cuando el padre supo que definitivamente se le había privado de poder comunicarse con el menor y ejercer la guarda y custodia que se le había atribuido judicialmente y ello ocurrió en el momento en que se extinguió la patria potestad.

En esta demanda D. Paulino ha ejercido la acción de responsabilidad civil extracontractual por incurrir los demandados en la infracción del artículo 1902 CC . Es cierto que en realidad la demandada ha infringido, al menos, una obligación legal impuesta a los progenitores titulares de la patria potestad en el artículo 160 CC que establece el derecho de los progenitores a relacionarse con el hijo, pero al haberse ejercitado la acción por responsabilidad extracontractual, la Sala, en virtud del principio de congruencia, debe resolver sobre el plazo de prescripción de la acción realmente ejercitada.

Además, siendo cierto que el fundamento de la prescripción consiste en la inactividad del interesado, titular del derecho cuya prescripción se alega, queda absolutamente demostrado en el procedimiento que D. Paulino actuó durante los siete años desde que la madre marchó con el hijo a Estados Unidos y la interposición de la demanda en 1998, aunque ciertamente no pueden considerarse los actos llevados a cabo como interruptivos de la prescripción.

TERCERO. Estimado el motivo primero de este recurso, ello produce dos efectos procesales: el primero, que debe casarse la sentencia recurrida, y el segundo, que de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 487.3 LEC , “cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3º del apartado 2 del art 477 , si la sentencia considerara fundado el recurso, casará la resolución impugnada y resolverá sobre el caso, declarando lo que corresponda[...]“. En consecuencia, debe esta Sala debe asumir la instancia y dictar sentencia.

CUARTO. D. Paulino interpuso una acción de responsabilidad extracontractual contra su compañera sentimental, Dª Remedios y contra la asociación civil DIANETICA y el CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL. Debemos examinar, por consiguiente, los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para la existencia de la obligación de responder de acuerdo con lo dispuesto en el art 1902 CC .

El primer requisito exigido consiste en la concurrencia de una acción u omisión en la que haya intervenido culpa o negligencia. De acuerdo con los antecedentes resumidos en el Fundamento primero y los documentos que aparecen en los autos, debe distinguirse entre la conducta de Dª Remedios y la de los otros dos demandados. Dª Remedios efectuó un acto contrario a derecho en un doble sentido, en primer lugar, impidiendo que el menor su hijo pudiese relacionarse con su padre, vulnerando así el artículo 160 CC, y en segundo lugar, oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba la guarda y custodia del hijo a su padre, que conocía perfectamente porque en las diversas resoluciones reseñadas aparece actuando por medio de procurador. Por tanto, conociendo el contenido de las diversas sentencias que ella misma recurrió, debe considerarse que hubo una acción deliberada dirigida a cometer un acto consistente en impedir las relaciones paterno-filiales.

No ocurre lo mismo con las otras demandadas, la Asociación civil DIANÉTICA y el CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL. La influencia que pudieran haber ejercido en Dª Remedios no puede ser objeto de decisión en esta sentencia por falta de prueba y para proteger el principio de libertad religiosa recogido en el art 16 CE . Además, no puede serles atribuida ninguna acción u omisión dirigida a impedir las relaciones entre padre e hijo, básicamente, porque no concurre en ellas la necesaria imputación objetiva. En consecuencia, la acción de responsabilidad debe quedar limitada a la madre del menor Remedios .

QUINTO. El segundo elemento que hay que estudiar es si concurre o no daño. El problema de las relaciones entre los progenitores separados en orden a la facilitación de los tratos de quien no convive con los hijos cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor presenta problemas complejos, hasta el punto de que en diversas reuniones internacionales se ha venido manteniendo el principio de sanción al progenitor incumplidor para proteger no solo el interés del menor, sino el de quien no convive con el hijo.

El daño existe en este caso y no consiste únicamente en la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia, porque en este caso sólo podría ser reclamado por el menor afectado por el alejamiento impuesto por el progenitor que impide las relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor. Debe tenerse en cuenta además un nuevo elemento y es que el moderno derecho de familia rechaza la imposición coactiva de obligaciones que puedan limitar la personalidad de los individuos, por lo que aun cuando sea posible sancionar el incumplimiento de las obligaciones entre padres e hijos, se imponen modulaciones en interés de los propios hijos.

Este tipo de daños ha empezado a ser considerado en diferentes Tribunales como fuente de la indemnización. El Tribunal de Roma, en sentencia de 13 junio 2000 , en un caso de incumplimiento reiterado del derecho de visitas, condenó a la madre a indemnizar al padre por haberlo impedido y consideró que el derecho de visita del padre no guardador constituye para él también un verdadero deber hacia el hijo. Entendió que la madre debía satisfacerle los daños morales porque el padre no puede cumplir estos importantes deberes hacia el hijo, ni satisfacer su derecho a conocerlo, a frecuentarlo y educarlo, en razón y en proporción de su propio sentido de la responsabilidad, y del prolongado pero vano empeño puesto en ser satisfecho en dicho derecho.

La Comisión europea de Derechos Humanos, sin embargo, no condenó a Dinamarca en la resolución de 20 octubre 1998, por entender que no había habido violación de la Convención europea de Derecho humanos en el caso que las autoridades de un Estado suspenden el derecho de visita atendiendo al interés del menor. Pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) condenó a Alemania (caso Elholz vs Alemania, sentencia de 13 julio 2000 ) por violación de los artículos 6.1 y 8 del Convenio Europeo, en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental. Se dice en esta sentencia que “El Tribunal recuerda que el concepto de familia con arreglo a este artículo no se limita únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otras relaciones «familiares» factibles cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un niño nacido de tal relación se inserta de pleno derecho en esta célula «familiar» desde su nacimiento y por el hecho mismo de éste . Por tanto, existe entre el niño y sus padres una relación constitutiva de una vida familiar (Sentencia Keegan contra Irlanda de 26 mayo 1994, serie A núm. 290, pgs. 18-19, ap. 44 )” . Además, el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998 ); de donde concluye el Tribunal que “el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio”. Hay que poner de relieve que, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán. Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000 , caso Ciliz vs Países Bajos).

En consecuencia de lo dicho, hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por desobediencia.

SEXTO. El tercer elemento para el nacimiento de la obligación de responder es la relación de causalidad, entendida en este caso no tanto como causalidad física, sino en el sentido de causalidad jurídica, con la utilización de los criterios de imputación objetiva, que esta Sala ha venido utilizando. Así, por ejemplo, la sentencia de 14 octubre 2008 señala, citando la de 17 mayo 2007 , que se debe distinguir entre “la causalidad material o física, primera secuencia causal para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de condiciones, para la que causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido”, de “la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente – imputar- a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual” . Concluye este Tribunal que, para “sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal” (ver, entre otras, la STS de 16 octubre 2007 ). Aplicando estos criterios al presente caso, debe señalarse que el daño debe imputarse jurídicamente a la madre, por impedir de manera efectiva las relaciones con el padre del menor, a pesar de que le había sido atribuida a éste la guarda y custodia en la sentencia citada. No existe, pues, ninguna incertidumbre sobre el origen del daño, de modo que los criterios de probabilidad entre los diversos antecedentes que podrían haber concurrido a su producción, sólo puede ser atribuida a la madre, por ser la persona que tenía la obligación legal de colaborar para que las facultades del padre como titular de la potestad y guarda y custodia del menor, pudieran ser ejercidas por éste de forma efectiva y al impedirlo, deviene responsable por el daño moral causado al padre.

De acuerdo con estos criterios, no puede atribuirse objetivamente a las otras demandadas el daño moral sufrido por el padre.

SÉPTIMO. Resta por determinar el problemático tema de la valoración del daño ocasionado al padre, quien en su demanda ha pedido una cantidad de treinta y cinco millones de pesetas, “a razón de cinco millones de pesetas por cada año de ausencia impuesta por las demandadas” , aunque se añade que dicha cantidad “deberá en todo caso ser estimada discrecionalmente por el juzgador, atendiendo las circunstancias y la gravedad del caso” . En este caso, el daño moral resulta absolutamente indeterminado al carecer de parámetros objetivos, y más teniendo en cuenta que el padre no ha reclamado los daños materiales que le puedan haber ocasionado los distintos procedimientos iniciados durante los años siguientes a la desaparición del hijo menor. Por ello se considera adecuada la cantidad de 60.000#, teniendo en cuenta, además, que el daño es irreversible.

Asimismo y de acuerdo con lo establecido en el art 576.3 LEC , al contener esta sentencia una condena a una cantidad líquida, ésta devengará intereses legales iguales al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día de esta sentencia.

OCTAVO. El artículo 394 LECiv permite al juez no aplicar el principio de vencimiento para imponer las costas cuando el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. La reclamación de indemnizaciones entre progenitores por daños ocasionados entre ellos es una materia incipiente en el derecho español, lo que obliga a entender que el presente caso queda incluido en la excepción que prevé el mencionado artículo 394 LECiv y por ello no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes ni en la 1ª Instancia ni en la apelación.

Al haberse estimado el recurso de casación, no se imponen las costas del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 , que se remite al artículo 394.1 LECiv.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1º Se estiman los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Paulino contra la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 octubre 2004 , dictada en el rollo de apelación nº 5/04.

2º Se casa y anula la sentencia recurrida.

3º Se estima en parte la demanda presentada por D. Paulino y se condena a Dª Remedios a indemnizar a D. Paulino con la cantidad de 60.000#, que devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos desde el día en que se dicta esta resolución.

4º Se absuelve a los codemandados CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL A.C. y ASOCIACION CIVIL DIANETICA.

5º No se imponen las costas del recurso de casación a ninguna de las partes

6º No se imponen a ninguna de las partes las costas de la 1ª Instancia ni las de la apelación.

Resolución de 8 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José Sánchez Penichet, contra la negativa del registrador de la propiedad de Gran Canaria nº 6, a inscribir un mandamiento judicial dictado en expediente de dominio para la inmatriculación de una finca.

admin — Mon, 20 Jul 2009 21:34:14 +0000

BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 174 Lunes 20 de julio de 2009 Sec. III. Pág. 61073
cve: BOE-A-2009-12021

III.OTRAS DISPOSICIONES
MINISTERIO DE JUSTICIA
12021
Resolución de 8 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José Sánchez Penichet, contra la negativa del registrador de la propiedad de Gran Canaria nº 6, a inscribir un mandamiento judicial dictado en expediente de dominio para la inmatriculación de una finca.

En el recurso interpuesto por don José Sánchez Penichet, contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad de Gran Canaria número 6, don Adolfo Calendria Amigueti, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento judicial dictado en expediente de dominio para la inmatriculación de una finca.

Hechos

I
En virtud de expediente de dominio para la inmatriculación de una finca seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó auto de fecha 28 de mayo de 2004 por virtud del cual se ordenó la inscripción de dominio por terceras partes indivisas a nombre de los promotores del expediente y se libró testimonio literal de dicho auto el 24 de septiembre de 2004 a los efectos de su presentación en el Registro de la Propiedad.

II
Presentado dicho testimonio en el Registro de la Propiedad de Las Palmas número 6 el día 9 de octubre de 2008, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Examinados los antecedentes registrales, el Registrador que suscribe ha resuelto no practicar el asiento solicitado por haberse observado lo siguiente: 1.–Faltar firmeza (artículo 524 L.E.C.); 2.º.–Dudas sobre la identidad de la finca, pudiendo coincidir con la registral 1937 de la sección 2.ª (artículo 51 y 98 R.H.). El expresado defecto tiene la consideración de subsanable por lo que se suspende la práctica del asiento solicitado, sin tomarse anotación preventiva de la suspensión por no haber sido solicitada (…)».

III
Contra la anterior nota de calificación, don José Sánchez Penichet interpone recurso en virtud de escrito de fecha 3 de diciembre de 2008, en base entre otros a los siguientes argumentos: que han pasado más de cuatro meses desde la publicación del auto hasta su testimonio, por lo cual el auto es firme; y en cuanto al segundo defecto, que en su día presentó instancia ante el Registro para promover expediente de dominio para inmatricular la finca y el registrador certificó que la finca a la que se refiere la instancia no aparece inscrita ni anotada a favor de persona alguna en la demarcación de ese Registro, por lo que no cabe duda de que la finca estaba bien identificada. En base a esa certificación se promovió el expediente de dominio, por lo que ahora no puede decirse que existan dudas de la identidad. Que se ha gastado un dineral y tiempo en ese procedimiento, por lo que ha habido un error y posible responsabilidad del registrador.

IV
El Registrador emitió informe el día 20 de diciembre de 2008, y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 198, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria; artículos 298 y 313 del Reglamento Hipotecario; y las resoluciones de esta Dirección General de 7 de marzo de 1994, 21 y 22 de noviembre de 1995, 24 de abril y 7 de noviembre de 2000 y 13 de enero y 10 de marzo de 2001 y 11 de febrero de 2003.

1.Expedido mandamiento en expediente de dominio para la inmatriculación de una finca, el registrador suspende por la falta de firmeza de la resolución judicial y por existir dudas sobre la identidad de la finca.
2.El primer defecto no puede ser mantenido. En el propio auto de fecha 28 de mayo de 2004 que declara justificado el dominio a favor de los promotores del expediente, se dice literalmente lo siguiente: «firme que sea la presente resolución, líbrese testimonio literal de la misma, a fin de que sirva de título para llevar a efecto la inscripción acordada; contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días siguientes a su notificación, ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria».
El testimonio es expedido el 24 de septiembre del 2004, por lo que del tenor literal de la resolución judicial, que subordinaba la expedición del testimonio literal a su firmeza, y de la mera observación de las fechas del auto y de la expedición del citado testimonio, resulta claramente que en el momento en que se expide el testimonio literal a efectos de inscripción era ya firme el auto judicial acordando la inmatriculación de la finca.

3.El segundo defecto relativo a las dudas sobre la identidad de la finca tampoco puede ser sostenido. Es cierto que, como regla general, la inmatriculación exige que el registrador no tenga dudas fundadas de la identidad de la finca, para así evitar dobles inmatriculaciones, que siempre son una quiebra dentro de un sistema registral eficiente, tal como ha sido sostenido por este Centro directivo en numerosas ocasiones. Esto es así especialmente cuando la inmatriculación se produce mediante doble título público traslativo o título público complementado con acta de notoriedad (cfr. artículo 298 del Reglamento Hipotecario en relación con el 199 letra b de la Ley Hipotecaria), y también si tiene lugar por certificación administrativa unilateral (artículo 206 Ley Hipotecaria). En estos casos, ante la solicitud de inmatriculación de una finca, si el Registrador tiene dudas por coincidir en todo o parte con otra inscrita, el cauce procedimental oportuno consiste en acudir al Juez de Primera Instancia del partido, a quien, conforme a lo establecido por el artículo 306 del Reglamento Hipotecario, incumbe resolver si es o no inscribible el documento presentado.
Pero en el contexto de un procedimiento judicial de expediente de dominio para la inmatriculación de fincas, si el registrador tiene dudas de que pueda coincidir la finca cuya inmatriculación se promueve con otra u otras ya inscritas, debe manifestarlo al expedir la certificación prevista en el procedimiento. En efecto, el momento en que el Registrador debe manifestar las posibles dudas no es en la presentación del mandamiento ordenando practicar la inscripción del auto aprobatorio del expediente de dominio, sino mucho antes, al expedir la certificación que como trámite previo exige el artículo 201.2 de la Ley Hipotecaria. Tales dudas servirá al juez para tomar su decisión, sin que se pueda suspender o denegar el auto ordenando la inmatriculación por ese motivo, en la medida que prevalecerá la decisión que adopte el juez competente en la tramitación del procedimiento, conocedor de las posibles dudas del registrador al respecto. Debe mantenerse esta conclusión especialmente dentro de un procedimiento en que se ofrecen numerosas garantías para que pueda haber oposición por parte de quien se considerase perjudicado, basadas fundamentalmente en el llamamiento a cuantos pudieran tener derechos sobre la finca. En concreto se dará traslado del escrito promoviendo el expediente de dominio al Ministerio Fiscal y el juzgado citará a aquellos que, según la certificación del Registro, tengan algún derecho real sobre la finca, a aquel de quien procedan los bienes o a sus causahabientes, si fueren conocidos, y al que tenga catastrada o amillarada la finca a su favor, y convocará a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos.

4. En el caso que nos ocupa el registrador certificó en el expediente judicial que la finca, tal y como se encontraba descrita en la solicitud, no figuraba inscrita ni anotada a favor de persona alguna o entidad determinada. Por lo que no puede ahora extemporáneamente alegar la no coincidencia o manifestar dudas de la identidad de la finca.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 8 de junio de 2009.–La Directora General de los Registros y del Notariado, M.ª Ángeles Alcalá Díaz.

STS 26-03-2009, Sala 1ª: son plenamente aplicables a este recurso las razones de la citada sentencia de esta Sala sobre el rigor de la obligación de pagar la renta según el art. 114-1ª LAU-TR 1964, sobre el impago de una sola mensualidad como causa de resolución del contrato y sobre la inexistencia de abuso de derecho por parte del arrendador que, en caso de impago, ejercita la acción de desahucio.

admin — Wed, 10 Jun 2009 19:31:44 +0000

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil

SENTENCIA Nº: 193/2009

Excmos. Sres.:
D. Juan Antonio Xiol Ríos
D. Francisco Marín Castán
D. José Antonio Seijas Quintana
D. Vicente Luis Montés Penadés
Dª. Encarnación Roca Trías
D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil nueve

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por la demandada Dª M.A.G.S. , representada ante esta Sala por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, contra la sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2004 por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 202/03 dimanante de los autos de juicio verbal nº 235/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, sobre desahucio de finca urbana por falta de pago de rentas. Ha sido parte recurrida el demandante D. J.L.T.G. , representado por el Procurador D. Luis Arredondo Sanz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 21 de marzo de 2002 se presentó demanda interpuesta por D. J.L.T.G. , como apoderado de Dª M.S.S. , contra Dª M.A.G.S.solicitando se dictara sentencia por la que se declarase: “A) la resolución delcontrato de arrendamiento de vivienda de fecha 1 de Diciembre de 1.965,procediéndose al desahucio de la parte demandada, DOÑA M.A.G.S., y de cualesquiera otras personas que con dicha señora convivieren.B) Se condene a la demandada a abonar la cantidad correspondiente almes de Marzo de 2.002 y consistente en 166,09 euros, así como al pago detodas las rentas que se devenguen seguidamente hasta el efectivo desalojo de laarrendataria de la vivienda objeto de arrendamiento, así como de los interesesdevengados por las cantidades reclamadas. ) Se condene a la demandada al pago de las costas y gastos del presente juicio”.

SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, dando lugar a los autos nº 235/02 de juicio verbal de desahucio, citada la demandada y comparecidas ambas partes al acto de la vista, éste se suspendió para que la parte actora pudiera subsanar un defecto de representación. Presentada escritura de poder para pleitos dentro del plazo señalado, volvió a celebrarse vista en la que el demandante renunció a la reclamación de rentas por haberlas consignado la demandada, aunque extemporáneamente y por tanto sin que procediera enervación, y la demandada propuso las excepciones de falta de capacidad del actor y litispendencia y alegó estar al corriente en el pago de todas las rentas.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2002 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: “Que condesestimación de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Arredondo Sanz,en nombre y representación de D. J.L.T.G. que actúa en representación de Dª M.S.S., contra Dª M.A.G.S., representada por la Procuradora Sra. Torres Coello, debo declarar y declaro, no haber lugar a la misma absolviendo de su petición ala parte demandada y con imposición de las costas a la parte actora.”

CUARTO.- Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 202/03 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2004 con el siguiente fallo: “Que debemos estimar el recurso interpuesto por D. J.L.T.G. revocando la sentencia dictada, dictando otra en su lugar por la que se declara haber lugar al desahucio interesado, resolviendo el contrato de arrendamiento existente entre las partes, en relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 NUM003 de Madrid, sin haber lugar a la declaración de enervación de la acción por la consignación producida, procediendo a hacer entrega a la demandante de las cantidades consignadas, con imposición de costas causadas a la demandada en primera instancia. No se hace especial pronunciamiento de las causadas en esta alzada.”

QUINTO.- Denegada por auto de 23 de marzo siguiente la aclaración de dicha sentencia solicitada por la parte demandada y anunciado recurso de casación por la propia demandada al amparo del art. 477, apartado 2-3º y apdo. 3 inciso segundo, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado pese a la oposición del demandante, y a continuación aquélla lo interpuso ante el propio tribunal mediante un solo motivo por interés casacional consistente en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre los arts. 1556 CC y 114-1º LAU-TR 1964 en relación con las posibilidades de enervación de la acción de desahucio por falta de pago habiéndose dado ya una enervación anterior.

SEXTO.- Personadas ambas partes ante esta Sala por medio de los Procuradores mencionados en el encabezamiento, por auto de 9 de octubre de 2007 se acordó admitir el recurso, y a continuación el demandante-recurrido presentó su escrito de oposición alegando, en primer lugar, que el recurso era inadmisible por falta de interés casacional e irrecurribilidad de la sentencia y, en segundo lugar, que no cabía una segunda enervación, aportando un gran número de sentencias de distintas Audiencias Provinciales según la cuales es la demanda, y no la citación del demandado, lo que marcaba el límite temporal para que el demandado pudiera enervar la acción de desahucio mediante el pago o consignación de rentas.

SÉPTIMO.- Por providencia de 10 de febrero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 4 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El único motivo del presente recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de puntos y cuestiones sobre los que exista “jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales”, plantea la cuestión de si en un proceso de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas, promovido después de otro en el que ya se había declarado enervada la acción conforme al párrafo primero del apdo. 4 del art. 22 LEC de 2000, procede o no el desahucio si el demandado paga o consigna la renta debida con unos días de retraso y antes de haber sido citado para la vista del juicio verbal.
En el presente caso la sentencia de primera instancia, dictada cuando aún pendía recurso de apelación en el proceso de desahucio precedente, desestimó la demanda razonando que, consignada la renta del mes de marzo de 2002 el día 24 de este mismo mes, no se había acreditado ninguna falta de pago sino un mero retraso de unos quince días. La sentencia de apelación, en cambio, dictada después ya de ser firme la del anterior proceso de desahucio declarando enervada la acción, estimó la demanda y declaró haber lugar al desahucio razonando, en esencia, que el contrato entre actora y demandada exigía el pago anticipado de las rentas mensuales, fijándose un plazo de ocho días de retraso para ejercitar la acción de desahucio; que al haberse dado en este caso una demora de quince días en la consignación de la renta correspondiente al mes de marzo y ser esta demora posterior a la enervación de una precedente acción de desahucio, era apreciable no un mero retraso sino un incumplimiento de la obligación de pago de la renta por el arrendatario; y en fin, que no había razón alguna para apreciar abuso de derecho en el ejercicio de la acción de desahucio.

La parte recurrente, para poner de manifiesto la “jurisprudencia” contradictoria en que funda el interés casacional alegado, señala la coexistencia de dos criterios opuestos de decisión.

Por un lado estarían las sentencias de diversos tribunales de apelación según las cuales el pago de la renta por el arrendatario sin haber recibido aún noticia del litigio tiene respecto de éste “únicamente efectos enervadores de la acción, si concurren los requisitos legales que posibilitan la enervación”; y por otro, las contradictorias que consideran que el pago de la renta por el arrendatario “en cualquier momento anterior a su citación a juicio, esto es, sin tener noticias de la interpelación judicial, constituye un mero retraso, con efectos liberatorios”.

Como representativas del primer criterio de decisión se citan las sentencias de 25 de enero de 2000 y 28 de abril de 2003 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, 29 de febrero y 16 de mayo de 2000 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y 7 de octubre de 1997 y 8 de abril de 1999 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León; y como representativas del segundo criterio, las de 7 de marzo de 2001 y 11 de junio de 2003 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, 2 de marzo y 30 de septiembre de 2000 y 28 de marzo de 2001 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia, 27 de mayo de 1998 y 16 de enero de 2002 de la Audiencia Provincial de Vizcaya y 19 de febrero de 1998 y 25 de marzo de 1999 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos.

La parte recurrente propone que esta Sala opte por este segundo criterio de decisión alegando que, si bien el art. 22.4 LEC de 2000 no señala término inicial para que el arrendatario pueda enervar la acción de desahucio, sin embargo la propia ley obliga al tribunal a indicar al demandado, en su citación para la vista, la posibilidad de enervación (art. 440.3); que por tanto esta posibilidad “surge con la citación e información de derechos del demandado, y no antes”; que la imposibilidad de segundas o ulteriores enervaciones “viene a constituir la sanción al arrendatario moroso, rebelde al pago de la renta que sólo ante la existencia de la interpelación judicial atiende a sus obligaciones”; y por último, que de las concretas circunstancias del presente caso no se desprende esa voluntad obstativa de la demandada hoy recurrente, ya que el primer proceso de desahucio tuvo por objeto el impago de unas actualizaciones discutidas, el retraso que motivó el segundo proceso, causante de este recurso, se dio en la consignación de la renta para mantener la apelación del primero, consignación de la que se encargaban los profesionales que asistían a la demandada, las consignaciones anteriores fueron siempre puntuales, hasta el fallecimiento del esposo de la hoy recurrente no había existido problema alguno, desde entonces la propiedad se venía negando a cobrar la renta y, en fin, no era cierto que la hoy recurrente dispusiera de otra vivienda en la misma ciudad, aunque sí que su madre vive como inquilina en otra vivienda del mismo inmueble.

SEGUNDO.- La parte actora, como recurrida, aduce en primer lugar varias razones para considerar inadmisible el recurso: por un lado, la falta de interés casacional por no existir ninguna sentencia del Tribunal Supremo sobre los hechos y fundamentos discutidos en este caso; por otro, la irrecurribilidad en casación de la sentencia impugnada porque, al estar regido el arrendamiento litigioso por la LAU-TR 1964, sería aplicable su art. 135, que excluía de recurso de casación las sentencias dictadas en juicio de desahucio por falta de pago, lo que también se desprendería de la D. Adicional 5ª LAU de 1994 al modificar el art. 1563 LEC de 1881; y finalmente, la corrección y adecuación a derecho de la propia sentencia recurrida.
A continuación la parte recurrida se opone al recurso por razones de fondo alegando que la hoy recurrente aprovecha cualquier oportunidad para dejar de pagar la renta; que los únicos ingresos de la arrendadora son precisamente las rentas de la vivienda arrendada; que la hoy recurrente pudo disponer de otra vivienda en la misma ciudad y, al ser descubierta, la arrendó, percibiendo una renta muy superior a la que paga a la demandante; que según los autos de esta Sala de 14 de junio de 2005 y 31 de julio de 2007 el retraso en el pago de la renta sí tiene entidad suficiente para acordar el desahucio; y que según el criterio más moderno y actual de los tribunales de apelación no cabe considerar mero retraso el pago impuntual de las rentas, dado que el momento del cumplimiento es esencial en los contratos de arrendamiento, citándose a tal efecto las sentencias de 3 de julio de 2007 de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, 7 de mayo de 2007 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Baleares, 22 de marzo de 2007 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, 21 de diciembre de 2006 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, 13 de junio de 2001 y 14 de marzo de 2002 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares, 29 de diciembre de 2000 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias y 25 de enero de 2000 y 28 de abril de 2003 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real.

Finalmente la parte recurrida aduce que la arrendataria no puede decidir unilateralmente en qué día de cada mes paga la renta, incumpliendo lo pactado a tal efecto en el propio contrato, y recalca que en el presente caso “la arrendataria no sólo no había abonado la renta dentro del plazo pactado, sino que ya arrastraba un previo juicio de desahucio en el que se le había declarado enervada la acción”.

TERCERO.- Las causas de inadmisibilidad del recurso aducidas por la parte recurrida para que ahora se desestime el recurso de casación de la parte contraria no pueden ser acogidas: las relativas a la inexistencia de jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión planteada, porque la modalidad de interés casacional por la que se ha interpuesto y admitido el presente recurso de casación no es la de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (inciso primero del apdo. 3 del art. 477 LEC de 2000) sino la de existencia de “jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales” (inciso segundo del mismo apdo.); las relativas a que no cabe recurso de casación contra las sentencias dictadas en juicios de desahucio por falta de pago de la renta, porque no cabe confundir el régimen sustantivo del arrendamiento litigioso, LAU-TR 1964 en virtud del régimen transitorio previsto en la LAU de 1994, con el régimen procesal de los juicios arrendaticios urbanos en el que se comprende el acceso a la casación, ya alterado en su día por la propia LAU de 1994 mediante la derogación del art. 135 LAU-TR 1964 (D. derogatoria única) y la paralela modificación del art. 1687-3º LEC de 1881 (D. Adicional 5ª) y, posteriormente, por la derogación de la LEC de 1881 por la LEC de 2000, buena prueba de lo cual es que el litigio causante de este recurso de casación se sustanció ya por los trámites de la LEC de 2000, de lo que necesariamente se deriva que el acceso a la casación quedara sujeto al régimen de su art. 477, cuya interpretación por esta Sala, pese a las críticas doctrinales que ha recibido por excesivamente restrictiva, permite el acceso a casación de materias tradicionalmente excluidas, como el desahucio por falta de pago; y las causas relativas a la corrección y adecuación a derecho de la sentencia impugnada, porque pertenecen al propio fondo del recurso de casación y no a su admisibilidad o inadmisibilidad.

CUARTO.- Entrando por tanto a conocer del recurso, puede adelantarse desde ahora mismo que la cuestión a decidir no es, como podría desprenderse de las sentencias que cita la recurrente en cuanto representativas de dos criterios de decisión opuestos, si constituye o no enervación que impida otra ulterior el pago o consignación de la renta antes de que el arrendatario tenga noticia de la interposición de la demanda, pues en este caso ya se ha declarado por sentencia firme que en el anterior proceso de desahucio por falta de pago hubo enervación de la acción por la arrendataria y, en consecuencia, no cabe revisar tal pronunciamiento recaído en otro litigio distinto del causante de este recurso de casación, sino si, excluida terminantemente por el párrafo segundo del apdo. 4 del art. 22 LEC de 2000 la posibilidad de una segunda enervación del desahucio, debe o no prosperar una segunda demanda de desahucio por falta de pago de la renta cuando el arrendatario consigna la correspondiente al mes en que se interpone la demanda después del plazo de ocho días estipulado en el propio contrato como retraso máximo admisible en el pago de la renta por meses anticipados igualmente pactado, ya que, según el contrato, “el atraso de ocho días en el pago de alquileres se estima como causa para incoar el desahucio”. Pues bien, la respuesta a esta cuestión se ha dado ya por esta Sala en su sentencia de 24 de julio de 2008 (rec. 508/02), resolutoria de un recurso de casación por interés casacional, en su modalidad también de “jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales”, que tras casar la sentencia recurrida contiene el siguiente pronunciamiento: “2º.- Declarar como doctrina jurisprudencial la de que el pago de la renta del arrendamiento de un local de negocio, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la aplicabilidad de la resolución arrendaticia, y ello aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas.”

Resulta por tanto que la sentencia recurrida, dictada antes de dicha sentencia de esta Sala, se ajusta por completo a la doctrina jurisprudencial declarada en la misma, pues también en ese otro caso había mediado una anterior enervación de la acción y se había impagado una sola mensualidad de renta que se abonó después de interpuesta la demanda, como igualmente ha sucedido en este caso en el que la demanda se interpuso el 21 de marzo de 2002 y la consignación de la mensualidad debida se produjo el siguiente día 23, dándose como única diferencia que en aquel otro caso la renta correspondiente a enero de 2001 se pagó el 7 de marzo siguiente y en éste el retraso ha sido menor.

De cualquier manera son plenamente aplicables a este recurso las razones de la citada sentencia de esta Sala sobre el rigor de la obligación de pagar la renta según el art. 114-1ª LAU-TR 1964, sobre el impago de una sola mensualidad como causa de resolución del contrato y sobre la inexistencia de abuso de derecho por parte del arrendador que, en caso de impago, ejercita la acción de desahucio.

Además puede añadirse, de un lado, que cuando el propio contrato estipula un plazo máximo de retraso en el pago, previendo expresamente que después de vencido este plazo el arrendador podrá promover el desahucio, carece de sentido plantearse si un retraso superior constituye ya incumplimiento resolutorio o mero retraso, pues las propias partes lo han configurado como incumplimiento justificativo del desahucio, y al propio contrato habrá de estarse conforme al art. 1255 CC; de otro, que la consideración de otros plazos diferentes por los tribunales, para distinguir el mero retraso del incumplimiento resolutorio, conduciría a la más absoluta inseguridad jurídica creando un indudable riesgo de arbitrariedad más que de arbitrio judicial, sin perjuicio de que las circunstancias del caso concreto sí puedan y deban ser atendidas para valorar si efectivamente ha existido o no incumplimiento contractual; y por último, que un excesivo proteccionismo de los arrendatarios, sobre todo si raya en el paternalismo, puede generar el indeseable efecto general de retraer la oferta de viviendas en alquiler por el temor de los propietarios a tener que soportar los reiterados incumplimientos de los inquilinos, máxime cuando en muchas ocasiones la necesidad del arrendador de cobrar puntualmente la renta puede ser tan acuciante como la del inquilino de disponer de una vivienda.

Resulta, así, que la regulación de los arrendamientos se caracteriza por responder a las circunstancias económico-sociales de cada etapa histórica, incumbiendo al legislador sentar las normas y a los jueces y tribunales interpretarlas según los criterios del art. 3 CC y aplicarlas en consecuencia. Al ser uno de esos criterios el de la atención a la realidad social, y desde luego también el de adecuación de la norma a la Constitución, no cabrá desconocer que la evolución de la legislación arrendaticia urbana desde el Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de política económica, ha venido respondiendo a una limitación de los derechos del arrendatario en la prolongación temproal de la relación arrendaticia y, sobre todo, a un progresivo refuerzo de la tutela del arrendador frente a los incumplimientos contractuales del arrendatario, buena muestra de lo cual es la reducción de las posibilidades de enervación de la acción de desahucio por falta de pago a una sola en el art. 22.4 LEC de 2000 y la inclusión de las demandas sobre desahucios de finca urbana por falta de pago de rentas o cantidades debidas en el ámbito de los juicios de señalamiento rápido configurado por la D. Adicional 5ª introducida en la LEC de 2000 por la LO 19/2003, de 23 de diciembre. Es la propia legislación arrendaticia urbana, por tanto, la que en determinadas circunstancias acaba equiparando el cumplimiento tardío por el arrendatario de su obligación de pagar la renta a un incumplimiento definitivo que justifica la resolución del contrato a instancia del arrendador.

De ahí que, aun no siendo materia propia de este recurso la enervación de la acción de desahucio, al ser cosa juzgada que ya hubo una enervación e impedir la ley cualquier otra posterior, no esté de más añadir, de un lado, que configurar la enervación como un derecho del arrendatario pugna con un derecho del arrendador tan esencial como es recibir el precio del arrendamiento, derecho éste correlativo a la obligación igualmente esencial del arrendatario de pagarlo (arts. 1543, 1546 y 1555-1º CC), de suerte que la enervación se presenta no tanto como un derecho cuanto como una oportunidad del arrendatario de evitar el desahucio, legalmente configurada en cada momento histórico atendiendo a razones sociales; y de otro, que resulta difícilmente sostenible, cuando ya ha mediado una enervación de acción de desahucio y el arrendador interpone posteriormente otra demanda de desahucio por un nuevo impago de renta a su debido tiempo, que el arrendatario pueda evitar el desahucio pagando la renta debida antes de ser citado para la vista. En primer lugar, porque según la sentencia del Pleno de los magistrados de esta Sala de 20 de enero de 2009 (rec. 2693/03), que trata de la constitución del deudor en mora, ésta comienza con la interposición de la demanda contra él y no con su emplazamiento; y en segundo lugar, porque permitir ese comportamiento contractual del arrendatario lleva consigo el riesgo de propiciar los pagos impuntuales de la renta debilitando correlativamente el derecho del arrendador a su pago puntual, ya que a éste le resultará imposible saber con certeza si al interponer su demanda, por muy fundada que esté, va a acabar prosperando o no, pues su viabilidad no dependerá tanto de ser ciertos los hechos y pertinentes los fundamentos de derecho de la propia demanda cuanto del factor puramente aleatorio de que el arrendatario decida o no pagar antes de ser citado para la vista. Por estas razones el apdo. 3 del art. 439 LEC de 2000 en relación con el apdo. 3 de su art. 440 no debe interpretarse en el sentido de que, cuando la ley no permita ya enervar el desahucio, éste queda supeditado a que el arrendatario haya conocido ese impedimento antes de pagar extemporáneamente, pues mientras la posibilidad de enervar la acción antes de la vista sí debe ser conocida por el arrendatario demandado, según se desprende del art. 440.3 en relación con el párrafo primero del apdo. 4 del art. 22, ambos de la LEC de 2000, en cambio la imposibilidad de enervación, a la que también se refiere el apdo. 3 del art. 439 de la misma ley, puede entenderse como una indicación de la demanda de desahucio no dirigida tanto al arrendatario cuanto al propio Juzgado para que la mención de dicha posibilidad ya no se incluya en la citación del demandado para la vista.

En definitiva, dentro del cuidadoso equilibro entre los derechos del arrendador y del inquilino que la legislación arrendaticia urbana busca en cada etapa histórica, con normas que protegen al arrendatario, como la prórroga forzosa antes y la duración mínima del contrato ahora, y otras que amparan al arrendador frente a los incumplimientos de aquél, como la actual reducción de las oportunidades de enervación del desahucio a una sola, al arrendador no le es indiferente el momento en que se le pague la renta estipulada, y el abuso de derecho estará no tanto en el arrendador que pretenda resolver el contrato por impago puntual de la renta cuanto en el arrendatario que persista en su impuntualidad. Por eso la enervación del desahucio no puede entenderse ya como un “derecho procesal” que menoscabe el derecho sustantivo del arrendatario a que se le pague la renta puntualmente, sino como una oportunidad que la propia ley administra cuidadosamente atendiendo a razones sociales de cada momento histórico, y de ahí que no quepa obligar al arrendador a interponer una demanda tras otra cuando resulta que no depende de él el momento en que sus reclamaciones vayan a ser conocidas por el inquilino y, en cambio, sí depende de éste el pago puntual de la renta.

QUINTO. Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC de 2000, procede desestimar el recurso e imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L A M O S

1º.- DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la demandada Dª M.A.G.S. , representada ante esta Sala por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, contra la sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2004 por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 202/03
2º.- E imponer las costas al recurrente.

Res. DGRN 18-02-2009: inscripción de filiación hijos nacidos por gestación por sustitución

admin — Sun, 22 Mar 2009 18:58:22 +0000

Res. Dirección General de los Registros y del Notariado, de 18 de febrero de 2009

En el expediente de inscripción de nacimiento, remitido a este Centro en trámite de recurso por virtud del entablado por los interesados, contra auto del Encargado del Registro Civil Consular de España en Los Ángeles-California (EE.UU).

HECHOS

1. -Mediante escrito presentado en el Registro Civil Consular de Los Ángeles (Estados Unidos), Don XXXX v Don XXX , ambos ciudadanos españoles, solicitan la inscripción de nacimiento de sus hijos XXXXX, nacidos en San Diego, California (Estados Unidos) el de …octubre de 2008 mediante “gestación de sustitución”. Adjuntan como documentación: certificados de nacimiento de los menores, certificados de nacimiento de los promotores, libro de familia de los interesados, que contrajeron matrimonio en Valencia el .. de octubre de 2005.

2.- El Encargado del Registro Civil Consular, mediante auto de fecha…de noviembre de 2008, deniega lo solicitado por los interesados, con invocación de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, cuyo artículo 10.1 establece una categórica prohibición de la denominada “gestación de sustitución” con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, y cuyo artículo 10.2 establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, por tanto la mujer que da a luz, que en virtud de un contrato de gestación por sustitución que nuestro Derecho no reconoce como válido, será considerada como madre legal del niño.

3. – Notificados los interesados, éstos interponen recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, solicitando la inscripción de los menores en el Registro Civil español.

4.- Notificado el recurso al Ministerio Fiscal, que no presenta alegación alguna al respecto, el Encargado del Registro Civil Consular remite el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para su resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. Vistos los artículos 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre de 1989; 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Consejo de Europa) hecho en Roma el 4 noviembre 1950; 14 y 39 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978; 7.3 y 10 de la Ley 14/2006, de 26 mayo 2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida; 9.4, 12.4, 12.6 y 17.1 del Código Civil; 323.2° de la Ley de enjuiciamiento civil; 2 de la Ley del Registro Civil; 81, 85, 86 y 88 del Reglamento del Registro Civil y las Resoluciones de. 23 noviembre 2006 y de 25 septiembre 2006.

II. La inscripción en el Registro Civil español del nacimiento de sujeto español acaecido en el extranjero puede tener lugar a través de la correspondiente declaración del sujeto (art. 168 del Reglamento del Registro Civil) o a través de la presentación de una certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido.

En el caso de inscripción del nacimiento por declaración, el Encargado del Registro deberá proceder a un control de legalidad de los hechos referidos en la declaración y de ésta misma. Para ello, el Encargado deberá aplicar las normas jurídicas pertinentes y si el supuesto presenta elementos extranjeros, deberá, en primer término, concretar la Legislación, española o extranjera, reguladora de dichos hechos y declaraciones. A tal efecto, el Encargado deberá aplicar inexcusablemente, las normas de conflicto españolas, que son aplicables de oficio (art. 12.6 del Código Civil). Es decir, en estos supuestos surge una cuestión de “Derecho aplicable” a ciertos hechos y declaraciones y ello exige la precisión de la Ley reguladora de los mismos a través de las normas de conflicto españolas.
Por el contrario, en el caso de inscripción del nacimiento mediante presentación de la correspondiente certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido, la solución legal es completamente distinta. Una correcta perspectiva metodológica conduce a afirmar que el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil español debe valorarse no a través de la aplicación del Derecho sustantivo español ni a través de las normas de conflicto españolas, sino a través de las normas específicas que en Derecho español disciplinan el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil español. Perspectiva metodológica que ha asumido nuestro legislador. En efecto, para estos supuestos, el legislador ha previsto un mecanismo técnico específico que se encuentra recogido en el art. 81 del Reglamento del Registro Civil. La certificación registral extranjera constituye una “decisión” adoptada por las autoridades extranjeras y en cuya virtud se constata el nacimiento y la filiación del nacido. En consecuencia, y visto que existe una “decisión extranjera” en forma de certificación registral extranjera, el acceso de la misma al Registro Civil español constituye no una cuestión de “Derecho aplicable”, sino una cuestión de “validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España”, en este caso, una cuestión de acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro.
La aplicación del art. 81 del Reglamento del Registro Civil excluye, por tanto, la utilización de las normas españolas de conflicto de Leyes, y en concreto, la del art. 9.4 del Código Civil. Por tanto, también excluye la aplicación de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto españolas pudieran conducir, como la Ley 14/2006, de 26 mayo 2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida. Las normas de conflicto españolas y las normas sustantivas designadas por tales normas de conflicto son sólo aplicables a los supuestos que surgen ante las autoridades españolas sin que haya sido dictada una “decisión” por autoridad pública extranjera. Por consiguiente, son aplicables en el presente caso las normas jurídicas españolas que regulan el acceso al Registro Civil español de las certificaciones regístrales extranjeras, esto es, el art. 81 del Reglamento del Registro Civil y no las normas de conflicto españolas y tampoco las normas sustantivas españolas que determinan la filiación.

III. Con arreglo al art. 81 del Reglamento del Registro Civil, el legislador español no exige que la solución dada a la cuestión jurídica que consta en la certificación registral extranjera sea igual o idéntica a la solución que ofrecen las normas jurídicas españolas. En efecto, el art. 81 del Reglamento del Registro Civil acoge otra perspectiva diametralmente opuesta: las certificaciones registrales extranjeras deben superar, naturalmente, un “control de legalidad”, pero dicho control de legalidad no consiste en exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española. Esta solución es lógica y se explica por varias razones, que a continuación se exponen separada y sucesivamente, aunque todas tengan importancia similar o pareja.

En primer lugar, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría desconocer que cada Estado dispone de su propio Derecho y de su propio sistema de Derecho internacional privado, y que, como regla general, y en virtud del principio de exclusividad del Derecho internacional privado, las autoridades públicas de un Estado sólo aplican a la resolución de los casos internacionales que se les plantean, sus propias normas de Derecho internacional privado.

En segundo lugar, pero no en menor importancia, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría también un perjuicio muy notable para la seguridad jurídica, valor superior de un ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 9 de la Constitución Española, en el contexto internacional. En efecto, un mismo caso podría ser resuelto de una manera distinta en Estados distintos, de modo que la situación jurídica válidamente creada y legalmente existente en un Estado resultaría inexistente y/o inválida en España. Ello no es deseable, pues las posiciones jurídicas de los particulares cambiarían de Estado a Estado, y se quebraría la coherencia de reglamentación de las situaciones privadas internacionales y su continuidad en el espacio, como ha subrayado recientemente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJUE de 2 de octubre de 2003, García Avello, y STJUE de 14 de octubre de 2008, Grunkin-Paul). Por otra parte, en el contexto internacional, la realización efectiva de la “tutela judicial” exige que la solución jurídica alcanzada en un Estado sea segura, estable y continua. Así, con carácter general, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que el derecho a un proceso equitativo (art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 noviembre 1950) comprende el derecho de “acceso a un tribunal” y el derecho a una “ejecución efectiva de la decisión obtenida” (STEDH de 19 de marzo de 1997, caso Hornsby vs. Grecia). La tutela judicial efectiva exige evitar, hasta donde sea posible, las “decisiones claudicantes”, inefectivas e inejecutables en el extranjero. Ello conduce a una clara conclusión: el Derecho internacional privado español se orienta, como regla general, hacia la admisión de los efectos jurídicos en España de las decisiones extranjeras para así ajustarse, como no puede ser de otro modo, a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución española) y al derecho a un “proceso equitativo” (art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 noviembre 1950).

En tercer lugar, a mayor abundamiento, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría igualmente para los particulares un elevado coste, pues les obligaría a volver a plantear la cuestión jurídica ante las autoridades españolas, de modo que la certificación registral extranjera no superaría el “cruce de frontera” y carecería de todo efecto jurídico en España. Con ello, además, la economía procesal sufriría un fuerte daño y se fomentarían los “dobles procedimientos”, lo que perjudicaría no sólo a los particulares, sino a los Estados implicados. Es por ello que el art. 81 del Reglamento del Registro Civil permite que las certificaciones regístrales extranjeras puedan acceder al Registro Civil español, ya que de ese modo, se evitan dobles procedimientos y se respeta la economía procesal.

IV. El art. 81 del Reglamento del Registro Civil dispone que: “el documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales”. A tenor de dicho precepto, el documento extranjero debe satisfacer diversas exigencias legales para acceder al Registro Civil español. Tales exigencias legales conforman el control de legalidad requerido a las certificaciones registrales extranjeras. Dicho control de legalidad se compone de diversos requisitos.

En primer lugar, se exige que la certificación registral extranjera sea un documento “público”, esto es, un documento autorizado por una autoridad extranjera. Con arreglo al art. 323.2° de la Ley de enjuiciamiento civil, un documento extranjero puede ser considerado como “público” cuando en la confección de dicho documento se han observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento pueda ser considerado como “documento público” o documento que hace “prueba plena en juicio” (art. 323.2° de la Ley de enjuiciamiento civil) y siempre que se acompañe de la correspondiente legalización (art. 88 del Reglamento del Registro Civil) o apostilla. Debe recordarse que quedan eximidos de legalización los documentos cuya autenticidad le consta directamente al Encargado del Registro, o los que le han llegado por vía oficial o por diligencia bastante. En el presente caso, no cabe dudar, ni se ha dudado, de la autenticidad de la certificación registral extranjera, que se ha presentado con las exigencias formales exigidas por la legislación española. Por otro lado, se exige igualmente que el documento se presente con la correspondiente traducción (art. 86 del Reglamento del Registro Civil), como también ha sucedido en el caso.

En segundo lugar, se requiere también que la certificación registral extranjera haya sido elaborada y adoptada por una autoridad registral extranjera que desempeñe funciones equivalentes a las que tienen las autoridades registrales españoles. Así lo exige el art. 85 del Reglamento del Registro Civil, que indica que “Para practicar inscripciones sin expediente en virtud de certificación de Registro extranjero, se requiere que éste sea regular y auténtico, de modo que el asiento de que se certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española”, como ha tenido ocasión de subrayar también este Centro Directivo (RDGRN de 23 de noviembre de 2006, RDGRN de 25 septiembre de 2006). Nada hay que dudar en el presente supuesto, en el que la autoridad registral californiana no se ha limitado a “dar fe” de unas manifestaciones de voluntad de los interesados, sino que ha intervenido en la constatación registral del nacimiento y de la filiación, con un grado de implicación sustancial y constitutivo, es decir, mediante un control del ajuste de los hechos y de los actos a la Ley aplicable. La constancia registral del nacimiento y de la filiación de los nacidos es el resultado de un proceso lógico jurídico y constitutivo llevado a cabo por la autoridad registral extranjera competente. Por tanto, puede afirmarse que, en el presente caso, la certificación registral californiana constituye una auténtica “decisión” y ello permite comprobar que el Registro Civil de California desarrolla funciones similares a las españolas.

En tercer lugar, se deduce del art. 81 del Reglamento del Registro Civil la necesidad de un control de legalidad del acto contenido en la certificación registral extranjera. Al Registro Civil español sólo acceden documentos en los que constan actos presumiblemente “válidos”, lo que se acredita con la función de la calificación de la certificación extranjera presentada, que debe realizar el Encargado. No obstante, a tal efecto, el art. 81 del Reglamento del Registro Civil no exige que se lleve a término una aplicación de las normas de conflicto españolas y de la Ley española o extranjera a la que conducen tales normas de conflicto españolas, como antes se ha adelantado. El art. 81 del Reglamento del Registro Civil no exige que ia solución jurídica contenida en la certificación registral extranjera sea “idéntica” a la solución jurídica que habría alcanzado una autoridad registral española mediante la aplicación de las normas legales españolas, como tampoco se exige que la Ley extranjera designada por nuestras normas de conflicto presente un contenido “idéntico” al de las Leyes españolas (vid. art. 9.4 del Código Civil). Lo que exige el art. 81 del Reglamento del Registro Civil es que la certificación registral extranjera cumpla con determinadas exigencias imperativas ineludibles para que pueda tener “fuerza en España” y acceder, de ese modo, al Registro Civil español. Aparte la exigencia de la competencia de la autoridad registral extranjera y del respeto, en su caso, de los derechos de defensa de los interesados, extremos de los que no cabe dudar en el presente caso, se exige, como no puede ser de otro modo, que la certificación registral extranjera no produzca efectos contrarios al orden público internacional español.

V. En relación con el ajuste al orden público internacional español de la certificación registral californiana presentada, debe subrayarse que dicha certificación registral extranjera no vulnera dicho orden público internacional. En efecto, dicha certificación no lesiona los principios jurídicos básicos del Derecho español que garantizan la cohesión moral y jurídica de la sociedad española. Es decir, la incorporación de esta certificación registral extranjera al orden jurídico español no daña los intereses generales, esto es, no perjudica la estructura jurídica básica del Derecho español y, por ello, tampoco lesiona la organización moral y jurídica general, básica y fundamental de la sociedad española. En consecuencia, la introducción en la esfera jurídica española de la certificación extranjera presentada no altera el correcto y pacífico funcionamiento de la sociedad española, como estructura supraindividual, establecido por el legislador. En concreto, el ajuste de la certificación registral extranjera presentada al orden público internacional español se explica por los siguientes motivos.

En primer término, la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento y de la filiación de los nacidos en California en favor de dos sujetos varones no vulnera el orden público internacional español ya que también en Derecho español se admite la filiación en favor de dos varones en casos de adopción, sin que quepa distinguir entre hijos adoptados e hijos naturales, ya que ambos son iguales ante la Ley (art. 14 de la Constitución española). Si la filiación de un hijo adoptado puede quedar establecida en favor de dos sujetos varones, idéntica solución debe proceder también en el caso de los hijos naturales.

En segundo término, la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento y de la filiación de los nacidos en California en favor de dos sujetos varones no vulnera el orden público internacional español, ya que en Derecho español se permite que la filiación de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres, personas del mismo sexo (art. 7.3 de la Ley 14/2006). Por esta razón, no permitir que la filiación de los nacidos conste en favor de dos varones resultaría discriminatorio por una razón de sexo, lo que está radicalmente prohibido por el art. 14 de la Constitución Española de 27 diciembre 1978.

En tercer lugar, el interés superior del menor aconseja proceder a la inscripción en el Registro civil español de la filiación que figura en el Registro extranjero y en la certificación registral extranjera a favor de dos mujeres o dos varones. En efecto, en el caso de rechazar la inscripción de la filiación en el Registro Civil español, podría resultar que los hijos, de nacionalidad española, quedarían privados de una filiación inscrita en el Registro Civil. Ello vulnera el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989 (BOE núm.313 de 31 diciembre 1990), en vigor para España desde el 5 enero 1991, cuyo texto indica que: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.” Denegar la inscripción en el Registro Civil español de la certificación registral extranjera vulnera también el citado precepto por cuanto el interés superior de los menores, recogido en el art. 3 de la citada Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989, exige que éstos queden al cuidado de los sujetos que han dado su consentimiento para ser padres, ya que ello constituye el ambiente que asegura al niño “la protección y el cuidado que [son] necesarios para su bienestar”.

En cuarto lugar, debe recordarse que el “interés superior del menor” al que alude el antes citado art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989 se traduce en el derecho de dicho menor a una “identidad única”, como ha destacado recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 2 octubre 2003, caso García Avello, STJUE 14 octubre 2008, caso Grunkin-Paul). Este derecho de los menores a una identidad única se traduce en el derecho de tales menores a disponer de una filiación única válida en varios países, y no de una filiación en un país y de otra filiación distinta en otro país, de modo que sus padres sean distintos cada vez que cruzan una frontera. La inscripción de la certificación registral californiana en el Registro Civil español es el modo más efectivo para dar cumplimiento a este derecho de los menores a su identidad única por encima de las fronteras estatales. Esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea presenta un valor supracomunitario, ya que no se trata, meramente, de subrayar el derecho a la identidad única de los ciudadanos comunitarios, sino que se trata de una jurisprudencia que destaca el derecho a una identidad única referido a los menores. Ello encaja con el interés superior del menor recogido en el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989.

En quinto lugar, es preciso recordar que en el Derecho español, la filiación natural no se determina necesariamente por el hecho de la “vinculación genética” entre los sujetos implicados, como se deduce el antes citado art. 7.3 de la Ley 14/2006, precepto que permite que la filiación natural de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres, personas del mismo sexo. Por ello, no existen obstáculos jurídicos a la inscripción en el Registro Civil español de una certificación registral extranjera que establezca la filiación en favor de dos varones españoles.

En sexto lugar no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley, fenómeno al que aluden el art. 12.4 del Código Civil para los casos internacionales y, en general, el art. 6.4 del Código Civil. Los interesados no han utilizado una “norma de conflicto” ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa española. No se ha alterado el punto de conexión de la norma de conflicto española, mediante, por ejemplo, un cambio artificioso de la nacionalidad de los nacidos para provocar la aplicación de la Ley de California mediante la creación de una conexión existente pero ficticia y vacía de contenido con el Estado de California. Y tampoco se puede estimar que los interesados hayan incurrido en el conocido como “Forum Shopping fraudulento” al haber situado la cuestión de la determinación de la filiación en manos de las autoridades californianas con el fin de eludir la Ley imperativa española. En efecto, la certificación registral californiana no es una sentencia judicial que causa estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en España para provocar un estado inalterable de filiación oponible erga omnes. Dicho aspecto debe ser vinculado con el interés del menor, que es un interés “superior” (vid. de nuevo el citado art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989), de forma, modo y manera que dicho interés se impone sobre cualquiera otra consideración en juego, tal y como podría ser la represión de movimientos presuntamente fraudulentos a los que, por cierto, el auto recurrido denegatorio de la inscripción ni siquiera se ha referido. Y el interés superior del menor exige la continuidad espacial de la filiación y la coherencia internacional de la misma, así como un respeto ineludible del derecho a la identidad única de los menores que prevalece, en todo caso, sobre otras consideraciones.

En séptimo lugar, es indudable que los contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes españolas (vid. art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida). Es indudable también que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto” (art. 10.2 de la Ley 14/2006). Ahora bien, dicho precepto no es aplicable al presente caso, ya que no se trata de determinar la filiación de los nacidos en California, pues no procede determinar el “Derecho aplicable” a la filiación y tampoco procede determinar la filiación de tales sujetos. Se trata, por el contrario, de precisar si una filiación ya determinada en virtud de certificación registral extranjera puede acceder al Registro Civil español. Tampoco se pretende, de ningún modo, con la inscripción en el Registro Civil de la certificación registral californiana de nacimiento de los nacidos, la ejecución o el cumplimiento de un presunto contrato de gestación por sustitución. Es claro que la certificación registral californiana se expide a los solos efectos de acreditar la identidad de los nacidos, y establece una presunción de paternidad que puede ser destruida por sentencia judicial (California Family Code section 7611). Ahora bien, debe recordarse que la inscripción en el Registro Civil español de la certificación registral californiana surte los efectos jurídicos señalados por las Leyes regístrales españolas (vid. art. 2 Ley del Registro Civil). Por ello, cualquier parte legitimada puede impugnar el contenido de dicha inscripción ante los Tribunales españoles en la vía civil ordinaria. En tal caso, los Tribunales españoles establecerán de modo definitivo la filiación de los nacidos. Por tanto, la certificación registral extranjera no produce efectos jurídicos de “cosa juzgada”. Y debe también subrayarse que en la certificación registral expedida por las autoridades californianas no consta en modo alguno que el nacimiento de los menores haya tenido lugar a través de gestación por sustitución. En la disyuntiva de dejar a unos menores que son indudablemente hijos de ciudadano español (art. 17.1 del Código Civil) sin filiación inscrita en el Registro Civil y admitir una situación de no certeza en la filiación de los menores en la que dichos menores cambiarían de filiación cada vez que cruzan la frontera de los Estados Unidos con destino a España y viceversa, lo que vulneraría el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989, o de permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación determinada en virtud de la certificación californiana, siempre es preferible proceder a dicha inscripción en nombre del “interés superior del menor”.

VI. Debe por último recordarse que los menores nacidos en California ostentan la nacionalidad española con arreglo al art. 17.1.a) del Código Civil, ya que son españoles de origen los nacidos de español o española. El precepto citado se refiere a los “nacidos” de padre o madre españoles y no a los “hijos” de padre o madre españoles. Se trata ésta de una precisión legal extraordinariamente importante incorporada por la Ley 18/1990 de 17 diciembre 1990 sobre reforma del Código civil en materia de nacionalidad. En efecto, según el criterio jus sanguinis acogido en el art. 17.1.a) del Código Civil son españoles los hijos de españoles. Pero ello plantea un “problema circular”. En efecto, cuando no está acreditada la filiación del hijo se podría producir un “círculo vicioso” o situación de “doble espejo”, pues es necesario saber qué “filiación” ostenta el sujeto para determinar si ostenta o no ostenta “nacionalidad española”, mientras que es necesario también saber qué “nacionalidad” ostenta el sujeto para saber cuál es su “filiación” (art. 9.4 del Código Civil), es decir, quiénes son sus padres. Pues bien, el art. 17.1 a) del Código Civil utiliza la expresión “nacidos” de padre o madre españoles, porque con dicha expresión deshace el circulus inextricabilis y rompe el “doble espejo”. El art. 17 Ce. indica que son españoles los “nacidos” de padre o madre españoles. Por tanto, el precepto no exige que haya quedado “determinada legalmente” la filiación. Es suficiente que quede acreditado el “hecho físico de la generación”. Por ello, para considerar “nacido” de español a un individuo, basta que consten “indicios racionales de su generación física por progenitor español”. Por ejemplo, por posesión de estado o inscripción en el Registro Civil (RDGRN de 7 de mayo de 1965, RDGRN de 4 febrero de 1966, RDGRN de 29 de diciembre de 1971, RDGRN de 19 de diciembre de 1973, RDGRN de 11 de agosto de 1975, RDGRN de 19 de enero de 1976, RDGRN de 11 de abril de 1978, RDGRN de 7 de mayo de 1980, RDGRN de 5 de marzo de 1986, RDGRN de 28 de octubre de 1986 y Circular DGRN de 6 junio de 1981). En este caso, pues, no es precisa la determinación legal de la filiación de los “nacidos”, con lo que no es necesario recurrir al art. 9.4 del Código Civil y a la Ley nacional del “nacido” para acreditar de quién es “hijo”. En consecuencia, al tratarse en el presente caso de la inscripción del nacimiento y filiación de sujetos españoles al ser nacidos de progenitor español, procede su acceso al Registro Civil español (art. 15 de la Ley del Registro Civil).

Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria, que procede:

1ª Estimar el recurso y revocar el auto apelado.
2ª Ordenar que se proceda a la inscripción, en el Registro Civil Consular, del nacimiento de los menores y consta en la certificación registral extranjera presentada, con las menciones de filiación constantes en la certificación registral aportada, de la que resulta que son hijos de D. XXX y de Don.XXXX
Contra esta Resolución cabe recurso en la vía judicial ordinaria: la jurisdicción civil (cfr. art. 362 del Reglamento del Registro Civil)

Madrid, 18 de febrero de 2009 LA DIRECTORA GENERAL
Pilar Blanco morales limones

STS de 18-12-2008: los acuerdos comunitarios válidamente adoptados sobre instalación de ascensor obliga a todos, sin excepción, los propietarios

admin — Mon, 19 Jan 2009 12:57:50 +0000

STS 6727/2008, de 18 del 12 de 2008, Sala de lo Civil

Ponente:ROMAN GARCIA VARELA

Propiedad Horizontal. Recurso de casación por interés casacional. Instalación de ascensores “ex novo” en un edificio. Declaración como doctrina jurisprudencial la de que el acuerdo de la Junta de Propietarios validamente adoptado obliga a todos los comuneros desde la óptica de que existe una norma específica que regula la instalación del servicio de ascensor, con la añadidura de que su interpretación se efectuará de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador don Javier Soto Fernández, en nombre y representación de doña Silvia , contra la sentencia dictada, en fecha 20 de mayo de 2003, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, rollo de apelación nº 377/02, dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el número 207/01 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Durango.

Ha sido parte recurrida la “COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ERMUA”, representada por la Procuradora doña María Leocadia García Cornejo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1º.- La Procuradora doña Ana Idocin Ros, en nombre y representación de doña Laura , promovió demanda de juicio ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Durango, contra la “COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ERMUA”, en la figura de su Presidente, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: ” (…) Se dicte sentencia declarando: A) La nulidad del acuerdo de Junta de 10.03.01 en la parte que se impone el pago de la instalación del ascensor a todos y cada uno de los propietarios, declarándose que los propietarios de los bajos A, B, C, F y G no deben contribuir a la instalación de los ascensores ex-novo. B) Subsidiariamente, para el supuesto de que S.S.ª entienda que todos los propietarios deben contribuir al pago de

la instalación de los ascensores y su mantenimiento, se declare la nulidad del acuerdo de la Junta de 10.03.01 en la parte que se concede al propietario Sr. Vicente la exoneración en el futuro pago de los gastos de reparación, sustitución y mantenimiento del ascensor. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada”.

2º.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, la Procuradora doña Esther Asategui Bizkarra, en nombre y representación de la “COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ERMUA”, se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: ” (…) Se dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones aducidas por la parte demandante, condenando a la misma al pago de las costas del presente procedimiento”.

3º.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Durango dictó sentencia, en fecha 25 de febrero de 2002 , cuya parte dispositiva dice literalmente: “Que estimando la demanda interpuesta por doña Silvia , representada por la Procuradora doña Ana Mª Idocin Ros, contra la “COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ERMUA”, representada por la Procuradora doña Esther Asategui Bizkarra, debo de declarar y declaro nulo el acuerdo de Junta de la Comunidad de Propietarios demandada de fecha 10.03.01 en la parte que se impone el pago de la instalación del ascensor a todos y cada uno de los propietarios, declarándose que los propietarios de los bajos A, B, C, F y G no deben contribuir a la instalación de los ascensores ex novo, con expresa condena en costas a la demandada”.

4º.- Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia, en fecha 20 de mayo de 2003 , cuyo fallo se transcribe textualmente: “Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la “COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ERMUA” contra la sentencia dictada el día 25 de febrero de 2002 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Durango en el juicio ordinario nº 207/01, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Silvia contra la antedicha recurrente debemos absolver y absolvemos a la “COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ERMUA” de los pedimentos deducidos en su contra, imponiendo a la actora las costas procesales de la primera instancia, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada”.

SEGUNDO.- 1º.- Por la representación procesal de doña Silvia , se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada, en fecha 20 de mayo de 2003, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya .

2º.- Motivos del recurso de casación. Con cobertura en el artículo 477.2º-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Infracción del contenido del artículo 17.1 en relación con el 11, ambos de la vigente Ley de Propiedad Horizontal , y el principio conmutativo que exige que todo sacrificio tenga un correlativo beneficio “do ut des”, “do ut facias”, “facio ut facias”; 2º) Infracción del artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el fundamento de derecho quinto de la sentencia que se recurre; 3º) por infracción del artículo 18 de la Ley de la Propiedad Horizontal , y, terminó suplicando a la Sala: ” (…) Se dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia recurrida estimando las pretensiones indicadas por esta parte en el suplico de la demanda”.

3º.- Por Providencia, se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera

del Tribunal Supremo, habiéndose notificado la misma a las partes personadas.

4º.- Se ha personado en el presente rollo, el Procurador don Javier Soto Fernández, en nombre y representación de doña Silvia , en concepto de parte recurrente. Por la parte recurrida “COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ERMUA”, ha comparecido la Procuradora doña Leocadia García Cornejo, en concepto de parte recurrida.

5º.- La Sala dictó auto en fecha 17 de abril de 2007 , cuya parte dispositiva dice literalmente: “1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Silvia , contra la sentencia dictada, en fecha 20 de mayo de 2003, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Quinta). 2º) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada para que formalice, si así lo tiene por conveniente, su oposición por escrito en el plazo de veinte días., durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría”.

TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña María Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de “COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ERMUA”, mediante escrito de fecha 7 de junio de 2007, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario, suplicando a la Sala: ” (…) Dicte sentencia por la que desestime el recurso de casación presentado, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, con expresa condena en costas a la parte recurrente”.

CUARTO.- La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 19 de noviembre de 2008 , en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Doña Silvia demandó por los trámites del juicio ordinario a la “COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 ” de Ermua, e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La demanda fue interpuesta por la dueña de un piso principal contra la Comunidad de Propietarios, con la solicitud de la nulidad del acuerdo adoptado por ésta sobre la instalación de ascensores en el inmueble y, consecuentemente, la declaración de que la demandante no se encuentra obligada a contribuir a los gastos generados por su instalación “ex novo” acordado en la Junta impugnada.

El Juzgado acogió la demanda, y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia con base en que, de conformidad con el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , la instalación del ascensor “ex novo”, es una mejora de la habitabilidad y uso del inmueble necesaria, a cuyo importe han de ser llamados todos los copropietarios sin exclusión.

Doña Silvia ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso acusa la infracción del artículo 17.1ª , en relación con el artículo 11, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , y el principio

conmutativo que exige que todo sacrificio tenga un correlativo beneficio “do ut des”, “do ut facias”, “facio ut facias”, por cuanto que la sentencia impugnada, en su fundamento de derecho cuarto, párrafo segundo, en la interpretación del precepto señalado como vulnerado dice literalmente que “Por demás, el propio articulo 17.1° de la LPH , a diferencia de lo que acontece en su regla 2ª (referente a la instalación de infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicaciones, adaptación de las existentes, así como a la instalación de sistemas comunes o privativos de aprovechamiento de energía solar, o bien de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos), que prevé expresamente la no repercusión de su coste, conservación y mantenimiento sobre aquellos propietarios que no hubieran votado expresamente en la Junta en favor del acuerdo, ninguna salvedad al respecto contiene, declarando por contra en su párrafo final que tales acuerdos obligan a «todos los propietarios» sin limitación o distinción alguna, debiendo así entenderse que esta obligación comprende no solo el acatamiento del acuerdo validamente adoptado por parte de los comuneros, sino también la de contribuir al gasto incluso por los copropietarios que votaron en contra”; la recurrente solicita que por esta Sala la determinación de si la instalación del ascensor es una realización de obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, resultando necesario o no para su habitabilidad, a efectos de establecer la obligación o no de la actora -propietaria de un piso principal, según la división horizontal del edificio, que en el recurso se denomina piso bajo- de contribuir a su abono.

El motivo se desestima.

El interés casacional está basado, en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, supuesto que no se acredita en la forma que esta Sala exige al indicar la fechas de varias sentencias de Audiencias Provinciales, todas ellas diferentes, y, en la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, en relación con el artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (reformado por la Ley 8/1999, de 6 de abril ), 11 de la misma Ley (cuya redacción es idéntica a la del artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, de 21 de julio ) y el artículo 17.1 Ley de Propiedad Horizontal (de nueva redacción por la mencionada Ley 8/1999 ).

Por la lo que hace mención a la instalación de un ascensor en el edificio comunitario, amén del derecho de que gozan para ello los minusválidos según lo dispuesto en la Ley 15/1995 , sin olvidar que esta cualificación la tienen quienes hayan cumplido setenta años de edad por el artículo 1.3 de la referida Ley , dicha cuestión ha sido objeto del artículo 17, regla 1ª, en virtud de la Ley 8/1999 , a fin de que se pueda acordar, con la obligaciones de todos los comuneros de participación y pago, cuando se alcance el “quórum” determinado en ese precepto, lo que no es objeto de controversia en el debate.

En definitiva, el acuerdo validamente adoptado obliga a todos los comuneros desde la óptica de que existe una norma específica que regula la instalación del servicio de ascensor, con la añadidura de que su interpretación ha de efectuarse de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (artículo 3 del Código Civil ), y las normas sobre la construcción exigen su existencia cuando en un edificio se elevan tres o más plantas, cuyo presupuesto viene también impuesto por el mercado inmobiliario, y con referencia a fincas antiguas, aparte de satisfacer las referidas necesidades de personas minusválidas, es un elemento esencial para la utilización de un edificio, que redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios de un inmueble, no solo a los efectos de las mentadas atenciones y del bienestar material, sino también porque incrementa el valor de los pisos o apartamentos y revaloriza la finca en su conjunto, y resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso denuncia la transgresión del artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal , puesto que la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho quinto, ha manifestado lo siguiente: “igualmente debe rechazarse el pedimento subsidiario de la misma, que lo es la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta de 10 de marzo de 2001 en la parte que se concede al propietario Don. Vicente la exoneración en el futuro de los gastos de reparación, sustitución y mantenimiento del ascensor, ya que tal exoneración no lo ha sido sino como contraprestación a la servidumbre que se le impondrá en sus locales con la instalación de los ascensores (…), lo que ciertamente comporta una variación de su cuota, pero que se encuentra amparada por las mayorías del artículo 17 , que dice “incluso cuando suponga la modificación del título constitutivo o de los estatutos;”, toda vez que el hecho de que este precepto permita alterar el titulo o los estatutos está ideado para eliminar el servicio de portería aunque estuviera previsto en los estatutos, o casos parecidos, sin que pueda entrar en contradicción con el apartado 1° (necesidad de la unanimidad), para alterar las cuotas de participación de los disidentes, pero la alteración de la cuota de participación de la actora para la sustitución, reparaciones o mantenimiento de los ascensores en el futuro, aprobada sin unanimidad, pugna con el contenido del artículo 17.1ª, párrafo 1º, de la repetida Ley .

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida ha declarado que el acuerdo de la Junta de Propietarios de 10 de marzo de 2001 , concedida Don. Vicente , respecto a la exoneración en el futuro de gastos de reparación, sustitución y mantenimiento del ascensor, ha sido como contraprestación a la servidumbre impuesta a sus locales para la instalación del ascensor, que es necesaria para la creación de este servicio común de interés general y por el que tiene derecho a ser resarcido por los daños y perjuicio que se le ocasionen (artículo 9 c) de la Ley de Propiedad Horizontal).

Si un propietario soporta una servidumbre para permitir el establecimiento de un servicio de interés general autorizada por la mayoría determinada en el artículo 17 de la Ley , la aprobación de la indemnización a percibir por este propietario ha de ser aceptada por idéntica mayoría, y carece de sentido la exigencia de la recurrente con relación a la unanimidad del acuerdo de la indemnización.

CUARTO.- El motivo tercero del recurso reprocha la vulneración del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que la recurrente solicitó genéricamente que los propietarios de las viviendas sitas en la planta baja, que se opusieron al acuerdo de la Junta, no deben resultar obligados al abono de la instalación de dos ascensores, con el entendimiento de que basta que uno de ellos pida la declaración de nulidad del acuerdo litigioso.

El motivo se desestima.

Con mención a la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios, en los supuestos detallados en las letras a), b) y c) del artículo 18 , este precepto dispone que estarán legitimados los propietarios que hubieren salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubieren sido privados de su derecho de voto.

La actora tiene la facultad de actuar en su propio nombre en el proceso, pero no en beneficio de otros propietarios, que no han impugnado el acuerdo de la Junta y, por consiguiente, han mostrado su conformidad con lo decidido, amén de que la demandante no ostenta poder de representación de esos comuneros, por lo que carece de legitimación activa para litigar por ellos.

QUINTO.- Por lo explicado, procede la desestimación del recurso de casación, con la condena a la recurrente al pago de las costas causadas en el mismo (artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Silvia contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya en fecha de veinte de mayo de dos mil tres , y acordamos:

1º.- La ratificación de la sentencia recurrida.

2º.- La declaración como doctrina jurisprudencial de que el acuerdo de la Junta de Propietarios validamente adoptado obliga a todos los comuneros desde la óptica de que existe una norma específica que regula la instalación del servicio de ascensor, con la añadidura de que su interpretación se efectuará de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada.

3º.- La imposición de las costas ocasionadas en este recurso de casación a la parte recurrente.

Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . ROMÁN GARCÍA VARELA; JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA; IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.