de 8 de marzo de 2011 (*)

«Ciudadanía de la Unión – Artículo 20 TFUE – Concesión de un derecho de residencia en virtud del Derecho de la Unión a un menor en territorio del Estado miembro del que es nacional con independencia de que éste ejerza previamente su derecho a la libre circulación en territorio de los Estados miembros – Concesión, en las mismas circunstancias, de un derecho de residencia derivado al ascendiente, nacional de un Estado tercero, que asume la manutención del menor – Consecuencias del derecho de residencia del menor en los requisitos que ha de cumplir el ascendiente de dicho menor, nacional de un Estado tercero, por lo que se refiere al Derecho laboral»

En el asunto C‑34/09,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el tribunal du travail de Bruselas (Bélgica), mediante resolución de 19 de diciembre de 2008, recibida en el Tribunal de Justicia el 26 de enero de 2009, en el procedimiento entre

Gerardo Ruiz Zambrano

y

Office national de l’emploi (ONEm),

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),

integrado por el Sr. V. Skouris, Presidente, los Sres. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues (Ponente), K. Lenaerts y J.‑C. Bonichot, Presidentes de Sala, y los Sres. A. Rosas, M. Ilešič, J. Malenovský, U. Lõhmus, E. Levits, A. Ó Caoimh y L. Bay Larsen y la Sra. M. Berger, Jueces,

Abogado General: Sra. E. Sharpston;

Secretario: Sr. A. Calot Escobar;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 26 de enero de 2010;

consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre del Sr. Ruiz Zambrano, por Me P. Robert, avocat;

– en nombre del Gobierno belga, por la Sra. C. Pochet, en calidad de agente, asistida por Mes F. Motulsky y K. de Haes, avocats;

– en nombre del Gobierno danés, por la Sra. B. Weis Fogh, en calidad de agente;

– en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. M. Lumma y N. Graf Vitzthum, en calidad de agentes;

– en nombre de Irlanda, por el Sr. D. O’Hagan, en calidad de agente, asistido por el Sr. D. Conlan Smyth, Barrister;

– en nombre del Gobierno griego, por las Sras. S. Vodina, T. Papadopoulou y M. Michelogiannaki, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno neerlandés, por la Sra. C. Wissels y los Sres. M. de Grave y J. Langer, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno austriaco, por el Sr. E. Riedl, en calidad de agente;

– en nombre del Gobierno polaco, por el Sr. M. Dowgielewicz; posteriormente, por el Sr. M. Szpunar, en calidad de agentes;

– en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. D. Maidani y el Sr. M. Wilderspin, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 30 de septiembre de 2010;

dicta la siguiente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación de los artículos 12 CE, 17 CE y 18 CE y de los artículos 21, 24 y 34 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta de los Derechos Fundamentales»).

2 Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre el Sr. Ruiz Zambrano, nacional colombiano, y el Office national de l’emploi (ONEm), en relación con la negativa de éste a conceder al Sr. Ruiz Zambrano el derecho a prestaciones por desempleo con arreglo a la normativa belga.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

3 El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO L 158, p. 77; correcciones de errores, DO 2004, L 229, p. 35, y DO 2005, L 197, p. 34), establece:

«La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él.»

Derecho nacional

Código de la nacionalidad belga

4 Con arreglo al artículo 10, párrafo primero, del Code de la nationalité belge (Moniteur belge de 12 de julio de 1984, p. 10095), en su versión aplicable en el momento pertinente (en lo sucesivo, «Código de la nacionalidad belga»):

«Los nacidos en Bélgica y que, en cualquier momento antes de alcanzar la edad de 18 años, o de quedar emancipados, antes de esta edad, serían apátridas si no tuvieran esta nacionalidad.»

Real Decreto de 25 de noviembre de 1991

5 El artículo 30, párrafo 1, del arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage (Real Decreto de 25 de noviembre de 1991, sobre el desempleo) (Moniteur belge de 31 de diciembre de 1991, p. 29888), establece lo siguiente:

«Para poder adquirir el derecho a prestaciones por desempleo, un trabajador a tiempo completo deberá cumplir un período de ocupación cotizada que consistirá en el número de días de trabajo que a continuación se indica:

[…]

2° 468 días en los 27 meses anteriores a [la] solicitud [de prestaciones por desempleo], si tiene una edad comprendida entre los 36 y los 50 años;

[…]»

6 El artículo 43, apartado 1, de este Real Decreto dispone:

«Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, un trabajador extranjero o apátrida tendrá derecho a prestaciones por desempleo si cumple la normativa relativa a la extranjería y la relativa a la contratación de trabajadores extranjeros.

El trabajo realizado en Bélgica sólo se tendrá en cuenta si cumple lo dispuesto en la normativa relativa a la contratación de trabajadores extranjeros.

[…]»

7 Con arreglo al artículo 69, apartado 1, de dicho Real Decreto:

«Para tener derecho a prestaciones, el desempleado extranjero o apátrida deberá cumplir la normativa relativa a la extranjería y la relativa a la contratación de trabajadores extranjeros.»

Decreto-Ley de 28 de diciembre de 1944

8 El artículo 7, apartado 14, del arrêté‑loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs (Decreto‑Ley de 28 de diciembre de 1944, relativo a la seguridad social de los trabajadores) (Moniteur belge de 30 de diciembre de 1944), introducido por la Ley marco de 2 de agosto de 2002 (Moniteur belge de 29 de agosto de 2002, p. 38408), tiene el siguiente tenor:

«El trabajador extranjero o apátrida únicamente tendrá derecho a prestaciones si en el momento de presentar la solicitud cumple la normativa relativa a la estancia y la relativa a la contratación de mano de obra extranjera.

El trabajo que realice en Bélgica el trabajador extranjero o apátrida sólo se tendrá en cuenta en relación con el cumplimiento de los requisitos de ocupación cotizada si se ha realizado con arreglo a la normativa relativa a la contratación de mano de obra extranjera.

[…]»

Ley de 30 de abril de 1999

9 El artículo 4, apartado 1, de la loi du 30 avril 1999 relative à l’occupation des travailleurs étrangers (Ley de 30 de abril de 1999, relativa a la contratación de trabajadores extranjeros) (Moniteur belge de 21 de mayo de 1999, p. 17800) establece:

«El empresario que desee contratar a un trabajador extranjero deberá obtener previamente la autorización de contratación de la autoridad competente.

El empresario sólo podrá hacer uso de los servicios de dicho trabajador dentro de los límites fijados por dicha autorización.

Por Real Decreto se podrá establecer excepciones a lo dispuesto en el párrafo primero en los supuestos que éste determine.»

10 Con arreglo al artículo 7 de dicha Ley:

«Mediante Real Decreto aprobado en Consejo de Ministros podrá eximirse a las categorías de trabajadores extranjeros que en él se establezcan de la obligación de obtener un permiso de trabajo.

Los empresarios de los trabajadores extranjeros a los que se refiere el párrafo anterior estarán exentos de la obligación de obtener una autorización de contratación.»

Real Decreto de 9 de junio de 1999

11 En virtud del artículo 2 del arrêté royal du 9 juin 1999 portant exécution de la loi du 30 avril 1999 relative à l’occupation des travailleurs étrangers (Real Decreto de 9 de junio de 1999, de ejecución de la Ley de 30 de abril de 1999, relativa a la contratación de trabajadores extranjeros) (Moniteur belge de 26 de junio de 1999, p. 24162) establece:

«Estarán exentos de la obligación de obtener un permiso de trabajo:

[…]

2° el cónyuge de un nacional belga y, siempre que vayan a vivir o vivan con uno de ellos:

a) los descendientes menores de 21 años o que estén a cargo del nacional belga o de su cónyuge;

b) los ascendientes a cargo del nacional belga o de su cónyuge;

c) el cónyuge de las personas a que se refieren las letras a) y b);

[…]»

Ley de 15 de diciembre de 1980

12 El artículo 9 de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers (Ley de 15 de diciembre de 1980 sobre la entrada en territorio belga, la estancia, la residencia permanente y la expulsión de extranjeros) (Moniteur belge de 31 de diciembre de 1980, p. 14584), en su versión aplicable al litigio principal (en lo sucesivo, «Ley de 15 de diciembre de 1980»), dispone:

«Para poder residir en el Reino de Bélgica tras la expiración del plazo fijado en el artículo 6, el extranjero que no esté incluido en ninguno de los supuestos recogidos en el artículo 10 deberá obtener una autorización del Ministro o la persona en quien delegue.

Salvo excepciones previstas por un tratado internacional, una ley o un real decreto, el extranjero deberá solicitar la mencionada autorización ante el puesto diplomático o consular belga competente por razón del lugar de su residencia o su estancia en el extranjero.

En circunstancias excepcionales, podrá presentarse la solicitud ante el alcalde del municipio en el que resida, el cual la remitirá al Ministro o la persona en quien delegue. En este caso, se expedirá en Bélgica.»

13 El artículo 40 de la misma Ley establece:

«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los reglamentos del Consejo [de la Unión Europea] y de la Comisión de las Comunidades Europeas, y de las disposiciones más favorables que pueda alegar el extranjero comunitario, le será de aplicación lo siguiente.

«2. A efectos de la aplicación de la presente Ley, se entenderá por extranjero comunitario todo nacional de un Estado miembro de las Comunidades Europeas que resida o entre en el Reino de Bélgica y que:

1º bien ejerza o tenga la intención de ejercer en dicho territorio una actividad laboral por cuenta ajena o por cuenta propia;

2º bien reciba o tenga la intención de recibir en dicho territorio una prestación de servicios;

3º bien disfrute o tenga la intención de disfrutar en dicho territorio del derecho de permanencia;

4º bien disfrute o tenga la intención de disfrutar en dicho territorio del derecho de residencia, después de haber puesto fin a una actividad profesional ejercida en la Comunidad;

5º bien curse o tenga la intención de cursar en dicho territorio, con carácter principal, una formación profesional en un centro educativo autorizado;

6º bien no se incluya en ninguna de las categorías enumeradas en los números 1 a 5.

3. Salvo disposición en contrario de la presente Ley, se asimilarán al extranjero comunitario a que se refiere el apartado 2, números 1, 2 y 3, con independencia de su nacionalidad, las personas que se indican a continuación, siempre que estén viviendo o vayan a vivir con él:

1º su cónyuge;

2° sus descendientes, o los de su cónyuge, menores de ventiún años o que estén a su cargo;

3° sus ascendientes, o los de su cónyuge, que estén a su cargo;

4° el cónyuge de las personas a que se refieren los números 2° y 3°.

4. Salvo disposición en contrario de la presente Ley, se asimilarán al extranjero comunitario a que se refiere el apartado 2, números 4 y 6, con independencia de su nacionalidad, las personas que se indican a continuación, siempre que estén viviendo o vayan a vivir con él:

1º su cónyuge;

2° sus descendientes o los de su cónyuge, que estén a su cargo;

3° sus ascendientes, o los de su cónyuge, que estén a su cargo;

4° el cónyuge de las personas a que se refieren los números 2° y 3°.

5. Salvo disposición en contrario de la presente Ley, se asimilarán al extranjero comunitario a que se refiere el apartado 2, número 5, con independencia de su nacionalidad, su cónyuge y sus hijos o los hijos de su cónyuge que estén a cargo de ambos, siempre que estén viviendo o vayan a vivir con él.

6. Se asimilarán también al extranjero comunitario el cónyuge de un belga que esté viviendo o vaya a vivir con él, así como sus descendientes menores de veintiún años o que estén a su cargo, sus ascendientes que estén a su cargo y los cónyuges de estos descendientes o ascendientes, que estén viviendo o vayan a vivir con ellos.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

14 El 14 de abril de 1999, el Sr. Ruiz Zambrano solicitó asilo en Bélgica, país en el que había entrado provisto de un visado expedido por la Embajada de Bélgica en Bogotá (Colombia). En febrero de 2000, su esposa, también nacional colombiana, solicitó igualmente el derecho al estatuto de refugiado en dicho Estado miembro.

15 Mediante resolución de 11 de septiembre de 2000, las autoridades belgas denegaron sus solicitudes, acompañando al mismo tiempo la orden de abandonar el territorio que se les notificó de una cláusula de no repatriación a Colombia, dada la situación de guerra civil existente en dicho país.

16 El 20 de octubre de 2000, el Sr. Ruiz Zambrano presentó una solicitud de regularización de su estancia en virtud del artículo 9, párrafo tercero, de la Ley de 15 de diciembre de 1980. En su solicitud invocaba la imposibilidad absoluta de regresar a Colombia y el deterioro extremo de la situación en dicho país, resaltando por otro lado sus esfuerzos para integrarse en la sociedad belga, su aprendizaje del francés y la escolarización de su hijo en educación infantil, además del riesgo, en caso de regresar a Colombia, de que se agravara el síndrome postraumático grave que había sufrido en 1999 como consecuencia del secuestro durante una semana de su hijo, que a la sazón tenía 3 años.

17 Mediante resolución de 8 de agosto de 2001 se desestimó esta solicitud. Dicha resolución fue objeto de recurso de anulación y de suspensión ante el Conseil d’État, que desestimó el recurso de suspensión mediante sentencia de 23 de marzo de 2003.

18 Desde el 18 de abril de 2001, el Sr. Ruiz Zambrano y su esposa están empadronados en el municipio de Schaerbeek (Bélgica). El 2 de octubre de 2001, el demandante en el litigio principal celebró un contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo con la empresa Plastoria con efectos desde el 1 de octubre de 2001, a pesar de que no tenía permiso de trabajo.

19 El 1 de septiembre de 2003, la esposa del Sr. Ruiz Zambrano dio a luz a su segundo hijo, Diego, que adquirió la nacionalidad belga en virtud del artículo 10, párrafo primero, del Código de nacionalidad belga, en la medida en que la ley colombiana no concede la nacionalidad a los nacidos fuera de territorio colombiano si sus progenitores no llevan a cabo expresamente los trámites necesarios para que la adquieran.

20 Se desprende además de la resolución de remisión que cuando nació su segundo hijo el Sr. Ruiz Zambrano disponía, por razón de su actividad profesional, de recursos suficientes para poner mantenerle. Dicha actividad generaba el pago de una remuneración con arreglo a distintos baremos aplicables, sujeta a la retención legal de las cotizaciones de seguridad social, y al pago de las cotizaciones empresariales.

21 El 9 de abril de 2004, el Sr. Ruiz Zambrano y su esposa presentaron una nueva solicitud de regularización de su estancia con arreglo al artículo 9, párrafo tercero, de la Ley de 15 de diciembre de 1980, invocando como elemento nuevo el nacimiento de su segundo hijo y basándose en el artículo 3 del Protocolo nº 4 del Convenio de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que a su juicio obstaba a que se obligara a dicho menor a abandonar el territorio del Estado del que es nacional.

22 Tras el nacimiento el 26 de agosto de 2005 de su tercer hijo, Jessica, que, como su hermano Diego, adquirió la nacionalidad belga, el Sr. Ruiz Zambrano y su esposa presentaron el 2 de septiembre de 2005 una solicitud de residencia permanente basada en el artículo 40 de la Ley de 15 de diciembre de 1980, como ascendientes de un nacional belga. El 13 de septiembre de 2005, se expidió a cada uno de ellos un certificado de registro de residencia, que legalizaba temporalmente su estancia hasta el 13 de febrero de 2006.

23 La solicitud de residencia permanente del Sr. Ruiz Zambrano se desestimó el 8 de noviembre de 2005, debido a que éste «no puede invocar la aplicación del artículo 40 de la Ley de 15 de diciembre de 1980, ya que ha ignorado las leyes de su país ya que no inscribió a su hijo ante las autoridades diplomáticas o consulares, sino que siguió correctamente los procedimientos que tenía a su disposición para obtener la nacionalidad belga [para dicho hijo] e intentar posteriormente regularizar su propia estancia sobre esta base». El 26 de enero de 2006, se desestimó la solicitud de residencia permanente de su esposa por idéntico motivo.

24 Desde la presentación de su recurso de revisión contra la resolución desestimatoria de su solicitud de residencia permanente en marzo de 2006, el Sr. Ruiz Zambrano posee un documento especial de residencia válido durante el examen de dicho recurso.

25 Mientras tanto, a saber, el 10 de octubre de 2005, el Sr. Ruiz Zambrano estuvo en situación de desempleo por razones objetivas, lo que le llevó a presentar una primera solicitud de prestaciones por desempleo, que fue objeto de una resolución desestimatoria notificada al interesado el 26 de febrero de 2006. Esta resolución fue recurrida ante el tribunal remitente mediante demanda de 12 de abril de 2006.

26 Durante la instrucción del recurso contra esta resolución, el Office des Étrangers confirmó que «aunque el interesado y su esposa no [podían] ejercer actividad profesional alguna, sin embargo no era posible adoptar ninguna medida de expulsión en su contra debido a que su solicitud de regularización estaba todavía en curso».

27 Con motivo de una investigación llevada a cabo el 11 de octubre de 2006 por la direction générale du contrôle des lois sociales en las instalaciones del empresario del Sr. Ruiz Zambrano, se comprobó que el interesado se encontraba trabajando. Debió abandonar el puesto de trabajo en ese mismo momento. Al día siguiente, el empresario del Sr. Ruiz Zambrano extinguió el contrato de trabajo con efectos inmediatos y sin indemnización.

28 La solicitud presentada por el Sr. Ruiz Zambrano a fin de tener derecho a la prestación permanente por desempleo desde el 12 de octubre de 2006 fue desestimada por una resolución del ONEm notificada el 20 de noviembre de 2006. Esta resolución fue también objeto de un recurso ante el tribunal remitente, interpuesto mediante demanda de 20 de diciembre de 2006.

29 El 23 de julio de 2007, se dio parte al interesado de la resolución del Office des Étrangers por la que se declaraba inadmisible su solicitud de regularización de residencia presentada el 9 de abril de 2004. El recurso interpuesto contra dicha resolución ante el Conseil du contentieux des étrangers se declaró sin objeto mediante sentencia de 8 de enero de 2008, ya que el Office des Étrangers la había revocado.

30 Mediante escrito de 25 de octubre de 2007, el Office des Étrangers informó al Sr. Ruiz Zambrano de que el recurso de revisión que había interpuesto en marzo de 2006 contra la resolución desestimatoria de su solicitud de residencia permanente de 2 de septiembre de 2005 debía volver a interponerse en el plazo de 30 días desde la notificación de dicho escrito, en forma de recurso de anulación ante el Conseil du contentieux des étrangers.

31 El 19 de noviembre de 2007, el Sr. Ruiz Zambrano presentó tal recurso, que basa, en primer lugar, en la inexistencia de la «ingeniería jurídica» que se le reprocha en esta resolución, recordando que la adquisición de la nacionalidad belga por sus hijos menores de edad nacidos en Bélgica no se derivaba de ningún trámite que hubiera llevado a cabo en ese sentido, sino de la aplicación de la normativa belga. Por otro lado, el Sr. Ruiz Zambrano invoca una infracción de los artículos 2 y 7 de la Directiva 2004/38, así como una infracción del artículo 8 del Convenio de protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH») y del artículo 3, apartado 1, del Protocolo nº 4 de dicho Convenio.

32 En sus observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno belga indica que, desde el 30 de abril de 2009, el Sr. Ruiz Zambrano tiene un derecho de residencia provisional, renovable salvo disposición en contrario, y que debería tener un permiso de trabajo tipo C con arreglo a las instructions de la ministre de la Politique de migration et d’asile du 26 mars 2009 relatives à l’application de l’ancien article 9, troisième alinéa, et de l’article 9 bis de la loi du 15 décembre 1980 (instrucciones de la Ministra de política de migración y de asilo, de 26 de marzo de 2009, relativas a la aplicación del antiguo artículo 9, párrafo tercero, y del artículo 9 bis de la Ley de 15 de diciembre de 1980).

33 Se desprende de la resolución de remisión que las dos resoluciones objeto del litigio principal, mediante las que el ONEm denegó el reconocimiento del derecho a prestaciones por desempleo al Sr. Ruiz Zambrano, en un primer momento durante el período de desempleo temporal iniciado el 10 de octubre de 2005, y, posteriormente, desde el 12 de octubre de 2006, como consecuencia de la pérdida de su puesto de trabajo, se basan exclusivamente en que el período que éste indica en concepto de período de ocupación cotizada requerido para los parados de su franja de edad, es decir, 468 días de trabajo durante los 27 meses anteriores a la solicitud de prestaciones por desempleo, no se había cubierto respetando la normativa relativa a la estancia de los extranjeros y la relativa a la contratación de trabajadores extranjeros.

34 Ante el tribunal remitente, el Sr. Ruiz Zambrano refuta esta alegación afirmando, en particular, que tiene un derecho de residencia basado directamente en el Tratado CE, o, al menos, que tiene el derecho de residencia derivado, reconocido por la sentencia de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen (C‑200/02, Rec. p. I‑9925), a los ascendientes de un menor de corta edad nacional de un Estado miembro y que, por tanto, estaba exento de la obligación de tener permiso de trabajo.

35 En estas circunstancias, el tribunal du travail de Bruxelles decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Reconocen los artículos 12 [CE], 17 [CE] y 18 [CE], o alguno o algunos de ellos, interpretados independiente o conjuntamente, al ciudadano de la Unión un derecho de residencia en el territorio del Estado miembro cuya nacionalidad tiene este ciudadano, con independencia de que haya ejercitado o no previamente su derecho a circular en el territorio de los Estados miembros?

2) Los artículos 12 [CE], 17 [CE] y 18 [CE], en relación con las disposiciones de los artículos 21, 24 y 34 de la Carta de los Derechos Fundamentales […], ¿deben interpretarse en el sentido de que el derecho que reconocen, sin discriminación por razón de nacionalidad, a todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros implica, cuando el ciudadano sea un menor de corta edad a cargo de un ascendiente de un país tercero, que el disfrute del derecho de residencia de este menor, en el territorio del Estado miembro en el que reside y del cual tiene la nacionalidad, deba serle garantizado, independientemente del ejercicio previo por su parte o por mediación de su representante legal del derecho de circulación, atribuyendo a este derecho de residencia el efecto útil cuya necesidad fue reconocida por la jurisprudencia comunitaria [(sentencia Zhu y Chen, antes citada)], mediante la concesión, al ascendiente nacional de un país tercero que tiene este menor a su cargo y que dispone de recursos suficientes y de un seguro de enfermedad, del derecho de residencia derivado del que gozaría este mismo nacional de un país tercero si el menor que tiene a su cargo fuera un ciudadano de la Unión que no tuviera la nacionalidad del Estado miembro en el que reside?

3) Los artículos 12 [CE], 17 [CE] y 18 [CE], en relación con las disposiciones de los artículos 21, 24 y 34 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ¿deben interpretarse en el sentido de que el derecho de residencia de un menor, nacional de un Estado miembro, en el territorio del cual reside, debe implicar la concesión de una dispensa de permiso de trabajo al ascendiente –nacional de un país tercero, que tiene a su cargo este hijo menor y que cumpliría la condición de disponer de recursos suficientes y de estar cubierto por un seguro de enfermedad si el Derecho interno del Estado miembro en el que reside no exigiera un permiso de trabajo, ya que realiza un trabajo por cuenta ajena que determina su inclusión en el régimen de seguridad social de dicho Estado [miembro]– con el fin de atribuir al derecho de residencia de este hijo el efecto útil que la jurisprudencia comunitaria [(sentencia Zhu y Chen, antes citada)], ha reconocido a un hijo menor, ciudadano europeo con nacionalidad diferente de la nacionalidad del Estado miembro en el que reside y que se encuentra a cargo de un ascendiente, nacional de un país tercero?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

36 Mediante sus cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente desea saber, en esencia, si las disposiciones del Tratado FUE sobre la ciudadanía de la Unión deben interpretarse en el sentido de que confieren al ascendiente, nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, un derecho de residencia en el Estado miembro del que los menores son nacionales y en el que residen, al igual que una exención del requisito de tener permiso de trabajo en dicho Estado miembro.

37 Todos los Gobiernos que han presentado observaciones al Tribunal de Justicia y la Comisión Europea alegan que una situación como la del segundo y tercer hijos del Sr. Ruiz Zambrano no está incluida entre las situaciones previstas por las libertades de circulación y residencia garantizadas por el Derecho de la Unión, en la medida en que los menores residen en el Estado miembro del que son nacionales y nunca han abandonado dicho Estado miembro. Por lo tanto, consideran que las disposiciones del Derecho de la Unión a que se refiere el tribunal remitente no son de aplicación al litigio principal.

38 En cambio, el Sr. Ruiz Zambrano afirma que la invocación de las disposiciones relativas a la ciudadanía de la Unión por parte de sus hijos Diego y Jessica no implica un desplazamiento de éstos fuera del Estado miembro en cuestión y que él mismo, como miembro de la familia, puede tener un derecho de residencia y estar exento del permiso de trabajo en dicho Estado miembro.

39 En primer lugar, es preciso señalar que, con arreglo al apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 2004/38, titulado «Beneficiarios», ésta se aplica a cualquier ciudadano de la Unión que «se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia». Por tanto, dicha Directiva no es de aplicación a una situación como la controvertida en el litigio principal.

40 El artículo 20 TFUE confiere el estatuto de ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias de 11 de julio de 2002, D’Hoop, C‑224/98, Rec. p. I‑6191, apartado 27, y de 2 de octubre de 2003, Garcia Avello, C‑148/02, Rec. p. I‑11613, apartado 21). Al tener la nacionalidad belga, cuyos requisitos de adquisición son competencia del Estado miembro de que se trata (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 3 de marzo de 2010, Rottmann, C‑135/08, Rec. p. I‑0000, apartado 39), el segundo y tercer hijos del demandante en el litigio principal tienen derecho a este estatuto de manera incontestable (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Garcia Avello, apartado 21, y Zhu y Chen, apartado 20).

41 El Tribunal de Justicia ha señalado en diversas ocasiones que la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros (véanse, en particular, las sentencias de 20 de septiembre de 2001, Grzelczyk, C‑184/99, Rec. p. I‑6193, apartado 31; de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R, C‑413/99, Rec. p. I‑7091, apartado 82, y las sentencias, antes citadas, Garcia Avello, apartado 21, y Rottmann, apartado 43).

42 En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42).

43 Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto.

44 En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión.

45 Por consiguiente, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.

Costas

46 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.

Ministerio de Justicia (BOE n. 285 de 26/11/2008)

La Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura (B.O.E. de 27 de diciembre) establece, en su Disposición Adicional séptima, la posibilidad de adquirir por opción la nacionalidad española de origen para las personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y para los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio.

La inminente entrada en vigor de la Disposición Adicional citada, ha llevado a este Centro Directivo, en uso de las facultades que tiene atribuidas, a dictar mediante la presente Instrucción las siguientes directrices sobre el ejercicio y alcance de este derecho, así como las normas de procedimiento precisas para agilizar la tramitación de solicitudes en los Registros Civiles.

Las posibles dudas que se planteen a los Encargados de los Registros Civiles españoles en cuanto al alcance e interpretación del ámbito de aplicación de la mencionada Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007, sobre los supuestos incluidos o excluidos de la misma, o sobre los requisitos que deben reunir los optantes, se resolverán con arreglo al cuerpo de doctrina que se contiene en la presente Instrucción.

Primera.-Conforme a la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007, podrán optar a la nacionalidad española de origen las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español, así como aquellas cuyo abuelo o abuela español hubiera perdido o tenido que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. En ambos casos será necesario que formalicen la declaración de opción en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la citada Disposición Adicional sin perjuicio de la posibilidad de prórroga de dicho plazo, por un año más, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros.

Segunda.-La solicitud-declaración de opción se presentará por los interesados ajustada a los modelos oficiales previstos en los anexos I y II de esta Instrucción, junto con la documentación de que dispongan, acreditativa de los requisitos legales exigidos en cada caso. Si el interesado no dispone de alguna de las certificaciones registrales necesarias, podrá solicitarla en el mismo modelo oficial de solicitud de opción, la cual será tramitada por vía de auxilio registral por las Oficinas y en la forma prevista en el anexo V de esta Instrucción.

Tercera.-La solicitud-declaración se presentará ante el Encargado del Registro Civil español, Consular o Municipal, correspondiente al lugar del domicilio del interesado. De la declaración se levantará acta por duplicado, uno de cuyos ejemplares se remitirá al Registro Civil español, Consular o Municipal, correspondiente al lugar de su nacimiento. Una vez recibido uno de los ejemplares del acta en este último Registro Civil, se procederá a la práctica de la inscripción principal de nacimiento del interesado y de la inscripción marginal de su nacionalidad española de origen, conforme a las normas generales que rigen tales inscripciones.

Cuarta.-Los modelos de actas y diligencias quedan aprobados en los términos que figuran en los anexos I, II y IV de esta Instrucción. Los asientos de inscripción principal de nacimiento y marginal de nacionalidad se extenderán con sujeción a los modelos oficiales.

Quinta.-Excepto en su plazo especial, estas opciones quedan sometidas a las condiciones exigidas por los artículos 20 y 23 del Código Civil, salvo a la renuncia a la nacionalidad anterior. En todo lo relativo al régimen de autorización previa para optar en representación de un menor de edad o incapacitado, plazo de caducidad de la opción, opción por una vecindad civil común o foral, promesa o juramento de fidelidad al Rey y de obediencia a la Constitución y a las leyes, los Encargados del Registro Civil que formalicen el acta de opción habrán de tener en cuenta los criterios y las consideraciones jurídicas que se contienen en esta Instrucción.

Sexta.-Los hijos menores de edad no emancipados de las personas que opten a la nacionalidad española de origen en virtud de cualquiera de los dos apartados de la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007, podrán optar, a su vez, por la nacionalidad española no de origen, conforme al artículo 20.1.a) del Código Civil. Por el contrario, los hijos mayores de edad de aquellas personas no pueden ejercer esta opción, por no haber estado sujetos a la patria potestad de un español, ni tampoco pueden ejercer la opción del apartado 1 de la citada Disposición Adicional.

Séptima.-Las personas que, siendo hijos de español o española de origen y nacidos en España, hubiesen optado a la nacionalidad española no de origen en virtud del artículo 20.1.b) del Código Civil, en su redacción dada por la Ley 36/2002, de 8 de octubre, podrán ahora acogerse igualmente a la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007 a fin de obtener la nacionalidad española de origen, formalizando una nueva declaración de opción durante el plazo de vigencia de la citada Disposición Adicional. Estos interesados estarán exentos de aportar la documentación ya presentada que sirvió de base para obtener la nacionalidad española no originaria.

La solicitud de la nacionalidad española de origen que deberán formular estos interesados se ajustará al modelo incorporado como anexo III.

La aplicación de las anteriores directrices se sujetará a los siguientes criterios:

I. Naturaleza y características del derecho de opción a la nacionalidad española

La opción es un modo de adquirir la nacionalidad española que requiere la voluntad expresa de la persona interesada, formulada ante el órgano o empleado público designado en la Ley, en este caso los Encargados de los Registros Civiles Municipales y Consulares. Si el artículo 20 del Código Civil configura el derecho a optar a la nacionalidad española como un modo de adquisición derivativo, en la regulación contenida en la precitada Disposición Adicional séptima, el legislador dispensa un tratamiento jurídico más beneficioso, al atribuir la cualidad de español de origen a quienes se encuentren en alguno de los dos supuestos regulados y cumplan las demás formalidades exigidas en el Código Civil.

Por tanto, dicha opción presenta notables diferencias respecto a la opción regulada en el artículo 20.1.b) del Código Civil que pueden sintetizarse de la manera siguiente:

a) El derecho de opción regulado en el artículo 20.1.b) del Código Civil da lugar a la adquisición de la nacionalidad derivativa, es decir, no confiere la cualidad de español de origen, como sí ocurre en los dos supuestos regulados en la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007.

b) El artículo 20.1.b) limita la posibilidad de optar a la nacionalidad española, al excluir a descendientes de españoles de origen que no puedan probar el nacimiento en España de sus progenitores, lo que no sucede en la presente regulación.

c) Los dos supuestos regulados en la precitada Ley contienen un plazo de caducidad de dos años contados desde la entrada en vigor de la Disposición Adicional séptima, la cual tendrá lugar a partir de un año desde la publicación de la Ley de referencia en el Boletín Oficial del Estado, es decir, a partir del 27 de diciembre de 2008. Dicho plazo podrá ser prorrogado por Acuerdo del Consejo de Ministros.

d) El derecho de opción regulado en los números 1 y 2 de la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007, como forma de adquisición originaria de la nacionalidad española, no requiere la renuncia a la nacionalidad anterior, puesto que la renuncia en puridad, está reservada para quienes adquieren la nacionalidad española de manera derivativa, es decir, por opción, carta de naturaleza y residencia (Cf. Artículo 23 del Código Civil).

Son notas comunes a la opción regulada en el artículo 20.1.b) del Código Civil y a la regulada en la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, las siguientes:

a) En ninguna de las dos modalidades se exige un límite de edad para su ejercicio.

b) Para el ejercicio de la opción regulada en el artículo 20.1.b) del Código Civil y la regulada en los supuestos relacionados en la Disposición Adicional séptima analizada, los interesados mayores de edad deben cumplir las condiciones exigidas por los artículos 20 y 23 del Código Civil, excepto, como consta en la directriz quinta, la renuncia a la nacionalidad anterior.

II. Personas que pueden ejercitar el derecho de opción a la nacionalidad española reconocido por la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007

1.º Apartado 1 de la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007: Establece el apartado citado que «las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente Disposición Adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por Acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un año».

De tal modo, el apartado citado acoge sujetos hasta ahora excluidos y, en particular, beneficia a los nietos de los emigrantes cuyos hijos (del emigrante) ya nacieron en el extranjero, siempre que el hijo (del emigrante) naciera antes de la pérdida de la nacionalidad española del emigrante.

Es más amplio que el artículo 20.1.b) del Código Civil, dado que no requiere el nacimiento en España del progenitor y, además, la nacionalidad española que se obtiene por esta vía está cualificada como nacionalidad de origen. Sin embargo, su vigencia es temporal al quedar restringido su ejercicio al plazo -prorrogable- de dos años.

2.º Apartado 2 de la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007: Establece el apartado citado que «Este derecho (de opción) también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio».

Este apartado acoge a los nietos que quedan fuera del apartado 1 antes examinado, por haber nacido su padre o madre (hijo/a del exiliado) después de que el abuelo o abuela exiliado perdiera la nacionalidad española, ya que este hijo/a del exiliado no cumple la condición -exigida por el apartado 1- de ser originariamente español. Tampoco exige que el abuelo o abuela que perdió la nacionalidad española lo hubiese sido de origen.

III. Supuesto especial: opción a la nacionalidad española de origen por españoles no de origen

Se debe entender que en los hijos de padre o madre español de origen y nacido en España que hubieran hecho uso de la opción que reconoce el artículo 20.1.b) del Código Civil -y adquirido así la condición de españoles no de origen-, concurre título suficiente para acogerse al apartado 1 de la Disposición Adicional séptima y obtener de este modo la cualidad de español de origen.

Por tanto, en tales casos, se seguirá un procedimiento simplificado en los términos previstos en la directriz séptima de la presente Instrucción.

IV. Reglas de competencia para el ejercicio de la opción. Documentación que debe aportarse

La opción da lugar a una doble actuación por parte del Encargado del Registro Civil: la documentación en acta de la correspondiente declaración de voluntad y su calificación e inscripción posterior, en caso de concurrir los presupuestos legales a que se condiciona el derecho de opción.

Del artículo 64 de la Ley del Registro Civil y de los artículos 226 a 229 del Reglamento que la desarrolla, resulta lo siguiente:

a) La declaración de opción a la nacionalidad española y el juramento o promesa exigidos, serán formulados ante el Encargado del Registro Civil del domicilio, y serán admitidos por éste aunque no se presente documento alguno que acredite los presupuestos legales de la opción, siempre que resulte de la declaración de voluntad del interesado la concurrencia de los requisitos exigidos. Ahora bien, sólo podrá practicarse la inscripción si se justifican previamente los requisitos para la opción.

b) Es Registro competente para practicar la inscripción de la opción el que corresponda al lugar del nacimiento del optante (arts. 16 y 46 LRC). Cuando esté en otro término municipal o demarcación consular el Registro competente para practicar la inscripción, el Encargado ante el que se formule debidamente declaración de opción levantará acta por duplicado con las circunstancias de la opción y las de identidad del sujeto. Uno de los ejemplares, con los documentos acreditativos de los supuestos legales, se remitirá al Registro competente para, en su virtud, practicar la inscripción.

V. Reglas de procedimiento

1. Solicitud de ejercicio del derecho de opción.

a) La solicitud se realizará mediante los modelos normalizados que se adjuntan como anexos I, II y III a esta Instrucción.

b) Los Encargados del Registro Civil que reciban dichas solicitudes darán valor de acta al modelo oficial de solicitud-declaración mediante la incorporación de una diligencia de autenticación, conforme al modelo que figura en el anexo IV, sin necesidad de que el interesado se encuentre presente.

Esta diligencia podrá realizarse en el período de dos años de vigencia de la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007 -prorrogable por un año más en virtud de Acuerdo de Consejo de Ministros-, o, incluso, en un momento posterior al vencimiento del citado plazo y de su eventual prórroga, siempre que la solicitud-declaración en modelo normalizado se hubiere presentado dentro de dicho plazo o prórroga.

2. Documentación que deben aportar los interesados acompañando a la solicitud.

2.1 Documentación común para los dos apartados de la Disposición Adicional séptima: Certificación literal de nacimiento del solicitante expedida por el Registro Civil local en que conste inscrita. Tratándose de un registro extranjero, a salvo lo dispuesto en los Tratados Internacionales, la certificación deberá estar legalizada o apostillada, en los términos previstos en los artículos 88 y 89 RRC.

2.2 Documentación adicional para supuestos del apartado 1 de la Disposición Adicional séptima: Certificación literal de nacimiento del padre o madre originariamente español del solicitante. Esta certificación deberá proceder de un Registro Civil español, ya sea Consular o Municipal.

2.3 Documentación adicional para los supuestos del apartado 2 de la Disposición Adicional séptima:

a) Certificación literal de nacimiento del padre o madre -el que corresponda a la línea del abuelo o abuela españoles- del solicitante, que deberá estar legalizada o apostillada cuando proceda de un Registro Civil local extranjero y no exista Tratado Internacional que exima de la apostilla.

b) Certificación literal de nacimiento del abuelo o abuela español/a del solicitante.

c) La documentación a que se refiere el siguiente apartado 3 sobre la condición de exiliado del abuelo o abuela.

Las certificaciones registrales españolas a que se refiere este apartado podrán solicitarse a partir de la fecha de entrada en vigor de la Disposición Adicional séptima, mediante el propio modelo normalizado de declaración-solicitud de opción dirigido al Encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio del solicitante, o por vía telemática a través de la web del Ministerio de Justicia www.mjusticia.es, haciendo constar expresamente que la certificación se solicita a los efectos del ejercicio del derecho de opción previsto en la Ley 52/2007. Tales solicitudes se tramitarán conforme a lo previsto en el anexo V de la presente Instrucción.

En los casos en que no exista inscripción de nacimiento de los padres o abuelos, el interesado deberá promover el expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo previsto en los artículos 311 y siguientes del Reglamento del Registro Civil.

Si al presentarse la declaración de opción no se acreditan los requisitos exigidos, el optante estará obligado a completar la prueba en el plazo de treinta días naturales. El requerimiento que a tal fin deberá realizarse al interesado, se ajustará a los modelos contenidos en el anexo VI o el anexo VII, según proceda, de esta Instrucción. El Encargado se limitará, por el momento, a levantar acta de la declaración. Una vez acreditados los requisitos legales se practicará la inscripción.

3. Prueba de la condición de exiliado.-Los interesados podrán acreditar la condición de exiliado de su abuelo o abuela mediante la aportación de alguno de los siguientes documentos:

a) Documentación que acredite haber sido beneficiario de las pensiones otorgadas por la Administración española a los exiliados que prueba directamente y por sí sola el exilio.

b) Documentación de la Oficina Internacional de Refugiados de Naciones Unidas y de las Oficinas de Refugiados de los Estados de acogida que asistieron a los refugiados españoles y a sus familias.

c) Certificaciones o informes expedidos por partidos políticos, sindicatos o cualesquiera otras entidades o instituciones, públicas o privadas, debidamente reconocidas por las autoridades españolas o del Estado de acogida de los exiliados, que estén relacionadas con el exilio, bien por haber padecido exilio sus integrantes, o por haber destacado en la defensa y protección de los exiliados españoles, o por trabajar actualmente en la reparación moral y la recuperación de la memoria personal y familiar de las víctimas de la Guerra Civil y la Dictadura.

Los documentos numerados en los apartados anteriores, b) y c), constituirán prueba del exilio si se presentan en unión de cualquiera de los siguientes documentos:

1. Pasaporte o título de viaje con sello de entrada en el país de acogida.

2. Certificación del Registro de Matrícula del Consulado español.

3. Certificaciones del Registro Civil Consular que acrediten la residencia en el país de acogida, tales como inscripción de matrimonio, inscripciones de nacimiento de hijos, inscripciones de defunción, entre otras.

4. Certificación del Registro Civil local del país de acogida que acredite haber adquirido la nacionalidad de dicho país.

5. Documentación de la época del país de acogida en la que conste el año de la llegada a dicho país o la llegada al mismo por cualquier medio de transporte.

d) A los efectos del ejercicio de los derechos de opción reconocidos en la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007, se presumirá la condición de exiliado respecto de todos los españoles que salieron de España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955. La salida del territorio español podrá acreditarse mediante cualquiera de los documentos enumerados en el párrafo anterior.

Madrid, 4 de noviembre de 2008.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo  constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de  casación con el número 6358/02 que ante la misma pende de resolución  interpuesto por la representación procesal de D. Simón contra sentencia  de fecha 11 de Junio de 2002 dictada en el recurso 574/2001 por la  Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la  Audiencia Nacional. Siendo parte recurrida el Abogado del Estado en la  representación que ostenta

ANTECEDENTES DE HECHOSENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil ocho.
Visto
por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por  los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el  número 6358/02 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la  representación procesal de D. Simón contra sentencia de fecha 11 de Junio de 2002 dictada en el recurso 574/2001 por la Sección Tercera de  la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Siendo parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que  ostenta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida  contiene parte dispositiva del siguiente tenor: “FALLAMOS.- Que debemos  desestimar y desestimamos el presente recurso nº 03/574/2001  interpuesto por la representación de, D. Simón, contra la resolución  del Ministerio de Justicia descrita en el primer fundamento de derecho,  que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico. No hacemos una expresa condena en costas.”

SEGUNDO.- Notificada la anterior  sentencia, la representación procesal de D. Simón, presentó escrito ante la Sección Tercera de la Sala Contencioso-Administrativo de la  Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma.
Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso  de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el  Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este  Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el  anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y  suplicando a la Sala: “se dicte sentencia por la que se estime el  mismo, casando la sentencia recurrida, dictándose otra ajustada a  derecho”.

CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de  casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el  plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala:
“DESESTIME dicho recurso, CONFIRME la sentencia que se recurre e  IMPONGA LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE RECURSO al recurrente”.

QUINTO.-  Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones,  señalándose para votación y fallo la audiencia el día 10 de Junio de  2008 , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades  legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  El presente recurso de casación se dirige contra la sentencia de la  Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección  3ª) de 11 de junio de 2002 , confirmatoria de la resolución del  Ministerio de Justicia de 27 de noviembre de 2000, que había denegado  la solicitud de  concesión de la nacionalidad española formulada por el señor Simón.

Tal como explica la sentencia ahora impugnada, la razón por la que la  Administración denegó en su día la concesión de la nacionalidad fue que  el solicitante “no ha justificado suficiente grado de integración en la  sociedad española, ya que está casado con dos esposas”; y es de notar  además, siempre según lo afirmado por la sentencia impugnada, que “el  solicitante en ningún momento al inicio del Expediente manifestó la  circunstancia de tener dos esposas y fue en el traslado del Informe  policial cuando formuló alegaciones a tal respecto”.
La sentencia  que ahora se recurre en casación acogió como correcta la fundamentación  de la resolución administrativa denegatoria de la concesión de la  nacionalidad, afirmando en sustancia que “es sumamente dudoso que la  poligamia no suponga un rasgo de diferenciación notable en una sociedad  que, aunque abierta y tolerante con usos y costumbres diferentes, no  reconoce sino la unión matrimonial monogámica”.

SEGUNDO.- El recurso  de casación se basa en el art. 88.1.d) LJCA , e invoca infracción del  art. 22.4 CC. Dos son los argumentos empleados por el recurrente. En  primer lugar, afirma que dicho precepto legal exige acreditar que el  grado de integración en la sociedad española es “suficiente”, no  necesariamente “total”. Considera el recurrente que su grado de  integración es suficiente, pues lleva “una residencia legal y  continuada durante más de diez años, con un trabajo estables, con unas relaciones sociales absolutamente normales”. En segundo lugar, sostiene  que “el hecho de estar casado con dos mujeres no implica que sea una  situación contraria a la legislación española, puesto que según dispone  el artículo 9.2 del Código civil la ley aplicable a ambos matrimonios  es la ley personal de los contrayentes en el momento de la celebración,  en este supuesto la ley de Senegal que permite el matrimonio hasta con  cuatro mujeres”.

TERCERO.- El único motivo de este recurso de  casación debe ser desestimado. Como ha recordado oportunamente el  Abogado del Estado en su escrito de oposición, esta Sala hubo de  afrontar ya un caso similar de denegación de concesión de la  nacionalidad española por la poligamia del solicitante. Se trata de la  STS de 14 de julio de 2004 . Se sostuvo entonces que no hay  discriminación en considerar que el polígamo no satisface el requisito  del “suficiente grado de integración en la sociedad española” del art.  22.4 CC , ya que no es lo mismo residir en España -algo que sólo se  podría prohibir al polígamo si una ley española así lo previese- que  adquirir la nacionalidad española, que comporta toda una serie de  derechos, incluidos el de sufragio activo y pasivo y el de acceder a  los cargos y funciones públicas.
Es verdad que, en el presente caso,  el recurrente no invoca discriminación, sino que el grado de integración requerido es “suficiente” -no “total”- y que el hecho de  estar casado con dos mujeres no le ha impedido el arraigo laboral y  social en España. Y es verdad, asimismo, que quizá no sea suficiente  decir, como prudentemente hizo la resolución administrativa recurrida,  que la poligamia es contraria a la legislación española sobre el estado  civil. No toda situación personal extraña al ordenamiento jurídico  español implica necesariamente un insuficiente grado de integración en
nuestra sociedad. Dicho esto, la solución debe ser ahora la misma que  la adoptada por la citada STS de 14 de julio de 2004 y, en el fondo,  por la misma razón: la poligamia no es simplemente algo contrario a la  legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del  derecho extranjero (art. 12.3CC ). Entendido el orden público como el  conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los  que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta  incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello  sencillamente porque la poligamia presupone la desigualdad entre  mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos. Tan  opuesta al orden público español es la poligamia, que el acto de  contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es  delito en España (art. 217 CP ). Es perfectamente ajustado a derecho, por ello, que la Administración española considere que alguien cuyo  estado civil es atentatorio contra el orden público español no ha  acreditado un “suficiente grado de integración en la sociedad española”.
Por  lo que se refiere a la invocación del art. 9.2 CC hecha por el  recurrente, es irrelevante. Que el Código Civil, a efectos de resolver  los conflictos de leyes, establezca que el estado civil de las personas  se rige por su ley personal y que ésta viene determinada por su nacionalidad no equivale a dar por bueno el contenido de todas las  legislaciones nacionales sobre el estado civil existentes en el mundo.
Ciertamente, las autoridades administrativas y judiciales españolas  están obligadas por el art. 9.2 CC a considerar que el estado civil de  cada persona es el regulado en la legislación del país del que dicha  persona es nacional; pero ello en nada obsta a que esas mismas  autoridades deban aplicar las normas jurídicas españolas, entre las que  se halla el art. 22.4 CC , con rigurosa observancia del orden público  español. En otras palabras, la llamada a la correspondiente legislación  nacional para regular el estado civil de las personas no puede servir  de pretexto para soslayar el orden público español, que incluye sin  duda la prohibición de la poligamia.

CUARTO.- Al haber sido desestimado el único motivo de este recurso de casación, procede imponer las costas al recurrente, de conformidad con el art. 139 LJCA . Se  fija en un máximo de 500 euros la cantidad a repercutir por este  concepto.

FALLAMOS
No haber lugar al recurso de casación  interpuesto por el señor Simón contra la sentencia de la Sala de lo  Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) de la Audiencia Nacional de 11  de junio de 2002 , con imposición de las costas hasta el máximo fijado  en el fundamento de derecho cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada  fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D.  Luís María Díez-Picazo Giménez, Magistrado Ponente en estos autos, de  lo que como Secretario, doy fe.