El Tribunal de Justicia (Gran Sala) de las Comunidades Europeas, en el asunto C-353/06 (Grunkin-Paul), cuestión prejudicial planteada conforme al artículo 234 CE por el Amtsgericht de Flensburg (Alemania), ha dictado Sentencia de 14 de octubre de 2008 en la que declara que «el artículo 18 CE se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a que las autoridades de un Estado miembro, aplicando el Derecho nacional, denieguen el reconocimiento del apellido de un niño tal como ha sido determinado e inscrito en otro Estado miembro en el que ese niño nació y reside desde entonces, y quien al igual que sus padres sólo posee la nacionalidad del primer Estado miembro».

Hay que recordar que la autoridad de las decisiones prejudiciales adoptadas por el Tribunal de Luxemburgo, en atención a la finalidad particular de estos procedimientos dirigidos a proporcionar una interpretación auténtica que asegure la uniformidad en la aplicación del Derecho comunitario en el Conjunto de la Unión Europea, tienen fuerza obligatoria y vinculan, en el marco del procedimiento principal, no sólo al juez de reenvío y a los demás órganos jurisdiccionales que deban intervenir en dicho procedimiento principal en vía de recurso, sino que, además, tienen un alcance general respecto de todos los órganos jurisdiccionales del conjunto de los Estados miembros (cfr. CJCE 27.3.1963, Da Costa, as. 28 a 30/62), sin perjuicio de la posible revisión de su doctrina que el Tribunal de Luxemburgo pueda realizar en virtud de un nuevo reenvío (9.7.1969, Portelange, as. 10/69). Por tanto, la interpretación dada por el Tribunal forma un cuerpo con la propia norma interpretada.

Además, en función de la naturaleza puramente declarativa de la decisión prejudicial, la interpretación contenida en la sentencia tiene eficacia «ex tunc». Así lo ha declarado el propio Tribunal al afirmar que «la interpretación que, en el ejercicio de su competencia prejudicial, da el Tribunal de Justicia del Derecho comunitario aclara y precisa, cuando es necesario, el significado y el alcance de esta regla tal como la misma debe o habría debido ser comprendida y aplicada desde el momento de su puesta en vigor. De ello resulta que la regla así interpretada debe ser aplicada por todos los jueces de la Comunidad, incluso para unas relaciones jurídicas surgidas y constituidas antes de la sentencia que decide sobre la demanda de interpretación» (CJCE, 27.3.1980, Denkavit, as. 61/79), sin perjuicio de la excepción que, en atención al principio de seguridad jurídica, ha reconocido el propio Tribunal en los casos en que la aplicación retroactiva de su interpretación provocaría graves consecuencia económicas o sociales.

Con arreglo al principio de primacía del Derecho comunitario, la doctrina sentado por la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 14 de octubre de 2008 en el caso Grunkin-Paul debe prevalecer frente a la aplicación de las normas del Derecho interno español, con arreglo a las cuales el nombre y los apellidos de los españoles, aún cuando tengan además otra nacionalidad, se hayan regulados por la ley española (cfr. art. 9 n.º 1 y n.º 9 del Código civil), básicamente integrada en la materia por los artículos 109 del Código civil y 55 de la Ley del Registro Civil y sus concordantes del Reglamento del Registro Civil (así resulta también de lo dispuesto por el Convenio n.° 19 de la Comisión Internacional del Estado Civil, hecho en Munich, el 5 de septiembre de 1980, en vigor para España desde el 1 de enero de 1990, sobre la ley aplicable a los apellidos y los nombres).

El objeto de la presente Instrucción es clarificar las dudas que puedan plantearse en la aplicación práctica de la doctrina surgida de la citada Sentencia, fijando los criterios y directrices que habrán de orientar la práctica registral en la referida materia, en beneficio de la conveniente uniformidad y de la deseable seguridad jurídica en el ámbito de la actuación de los Encargados de los Registros Civiles españoles.

I. Mediante la cuestión prejudicial del asunto Grunkin-Paul el Tribunal remitente planteaba el interrogante de si «dada la prohibición de discriminación contenida en el artículo 12 CE y habida cuenta del derecho a la libre circulación que confiere el artículo 18 CE a todos los ciudadanos de la Unión, es compatible con dichas disposiciones la regla alemana en materia de conflicto de leyes prevista por el artículo 10 de la EGBGB, en la medida en que vincula las normas que regulan el apellido de una persona exclusivamente a la nacionalidad», lo que en el terreno práctico se traduce en cuestionar si los citados artículos 12 y 18 CE se oponen a que las autoridades competentes de un Estado miembro denieguen el reconocimiento del apellido de un niño tal como ha sido determinado e inscrito en otro Estado miembro en el que el niño ha nacido y reside desde entonces, y quien al igual que sus padres sólo posee la nacionalidad del primer Estado miembro.

II. El Tribunal de Justicia reconoce que en el estado actual del Derecho comunitario las normas que rigen el apellido de una persona son competencia de los Estados miembros pero, al tiempo, advierte que éstos deben respetar el Derecho comunitario al ejercer dicha competencia cuando se trata de situaciones que, no siendo meramente internas, presenten algún vínculo con el Derecho comunitario. El Tribunal ya había declarado la existencia de este vínculo comunitario en el caso de los niños que, siendo nacionales de un Estado miembro, residen legalmente en el territorio de otro Estado miembro (vid. Sentencia de 2 de octubre de 2003, caso García Avello, C- 148/02). De nuevo ahora, en la Sentencia de 14 de octubre de 2008, caso Grunkin-Paul, vuelve el Tribunal ha declarar la existencia de un vínculo con el Derecho comunitario a pesar de que en este asunto, a diferencia del antes citado, no concurre ninguna situación de binacionalidad, puesto que tanto el padre y la madre como el hijo tienen una única nacionalidad (la alemana). En este sentido enfatiza que, desde el punto de vista de la salvaguardia del principio de libre circulación y residencia en el territorio de otro Estado miembro, resulta indiferente que las dificultades derivadas de la diversidad de apellidos, que pueden producir una restricción sobre aquel principio, sean consecuencia de la doble nacionalidad de los interesados (caso García Avello), o de la circunstancia de que en el Estado miembro de nacimiento y residencia la determinación del apellido se vincule a la residencia, como sucede en Dinamarca, en tanto que en el Estado del que los interesados son nacionales dicha determinación se vincule a la nacionalidad, como sucede en Alemania (caso Grunkin-Paul).

III. El Tribunal de Justicia considera que «el hecho de estar obligado a llevar en el Estado miembro del que es nacional el interesado un apellido diferente del ya atribuido e inscrito en el Estado miembro de nacimiento y de residencia puede obstaculizar el ejercicio del derecho garantizado por el artículo 18 CE a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros», cuando de la diversidad de apellidos se desprendan graves inconvenientes para los interesados, tanto de orden profesional como privado, como consecuencia de las dificultades de prueba de su identidad que de tal situación se deriven. Estos graves inconvenientes se aprecian en el caso del litigio principal en que el niño cuyo apellido se debate mantiene vínculos estrechos tanto con Dinamarca (país en que sigue residiendo), como con Alemania (país de su nacionalidad y en el que reside su padre).

IV. El Tribunal entiende que una restricción a la libre circulación como la indicada, que deriva de la regla del Derecho alemán –ampliamente compartida por otros Estados miembros– de vincular de forma exclusiva la determinación del apellido a la nacionalidad del individuo, sólo podría justificarse en base a consideraciones objetivas y de forma proporcionada al objetivo perseguido, descartando que cumplan tales requisitos las alegaciones formuladas por el Gobierno alemán, basadas en la idea de asegurar que el apellido de la persona quede determinado de forma cierta y continuada, ya que esta finalidad queda incumplida al obligar al interesado a cambiar de apellidos cada vez que cruza la frontera. Otras alegaciones formuladas por el Gobierno alemán, como la relativa al criterio del mantenimiento de la unidad de apellidos entre hermanos, es refutado como elemento determinante en el presente caso por no plantearse el problema en el litigo principal. Finalmente destaca el Tribunal que no se ha invocado en el procedimiento ningún motivo de orden público que se pueda oponer al reconocimiento por las autoridades alemanas del apellido atribuido e inscrito en Dinamarca.

En base a estas consideraciones el Tribunal declara que el Derecho comunitario «se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a que las autoridades de un Estado miembro, aplicando el Derecho nacional, denieguen el reconocimiento del apellido de un niño tal como ha sido determinado e inscrito en otro Estado miembro en el que ese niño nació y reside desde entonces, y quien al igual que sus padres sólo posee la nacionalidad del primer Estado miembro».

En consecuencia, esta Dirección General, en ejercicio de las competencias que le vienen atribuidas por el artículo 9 de la Ley del Registro Civil, 41 de su Reglamento y 7 del Real Decreto 1125/2008, de 4 de junio, ha acordado establecer y hacer públicas las siguientes directrices:

Primera.–Los españoles que nazcan fuera de España en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea cuyo nacimiento se haya inscrito en el Registro Civil local del país del nacimiento con los apellidos que resulten de la aplicación de las leyes propias de este último, siempre que en el mismo tenga fijada su residencia habitual al menos uno de los progenitores del nacido/a, podrán inscribirse con esos mismos apellidos en el Registro Civil Consular español competente.

Segunda.–La regla anterior será aplicable aún cuando los apellidos con que figure inscrito el nacido/a en el Registro Civil extranjero del país del nacimiento no se correspondan con los resultarían de la aplicación de la ley española por regir en el país del nacimiento como punto de conexión para la determinación de los apellidos no la ley de la nacionalidad, sino la ley de la residencia habitual, y aún cuando el nacido/a no tenga, además de la española, la nacionalidad del país en que ha nacido.

Tercera.–La inscripción del nacimiento en el Registro Civil español con los apellidos determinados e inscritos en el Registro Civil extranjero queda condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.º Que el nacimiento haya tenido lugar fuera de España pero dentro del territorio de algún otro Estado miembro de la Unión Europea.

2.º Que ambos progenitores, o al menos uno de ellos en caso de determinación bilateral de la filiación por ambas líneas, o el único progenitor cuya filiación esté determinada, tenga su residencia habitual fijada en el país en que el hijo/a haya nacido.

3.º Que la legislación sobre Derecho Internacional Privado del Estado del nacimiento vincule la determinación de los apellidos al criterio de la residencia habitual.

4.º Que en el acta de nacimiento del niño/a en el Registro Civil del país del nacimiento se hayan consignado los apellidos que correspondan conforme a las leyes materiales de dicho país, sin admitir el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a leyes distintas de las españolas (cfr. art. 12 n.º 2 C.c.).

5.º Que la opción por los apellidos determinados conforme a la ley del país del nacimiento sea solicitada por ambos progenitores o por uno de ellos con el consentimiento del otro, conforme al principio general sentado en el párrafo primero del artículo 156 del Código Civil, salvo que uno de los progenitores haya sido privado o suspendido del ejercicio de la patria potestad.

Cuarta.–Por excepción, no procederá la aplicación de la regla contenida en la directriz primera de esta Instrucción, aún cuando se cumplan los requisitos antes indicados, en los siguientes casos:

1.º Cuando los apellidos determinados conforme a la ley extranjera del país del nacimiento resulten contrarios al orden público español. Son supuestos en que procede la aplicación de la excepción de orden público en la materia los previstos en la directriz tercera de la Instrucción de este Centro Directivo de 23 de mayo de 2007 sobre apellidos de los extranjeros nacionalizados españoles, y cualquier otro en que puede producirse una violación de los valores superiores del ordenamiento jurídico español.

2.º Cuando la aplicación de la regla de la directriz primera produjera como resultado una infracción al principio de la homopatronimia entre hermanos de doble vínculo por diferir los apellidos consignados en el Registro Civil local extranjero de los que ya ostente legalmente otro hijo mayor de idéntica filiación (cfr. art. 55 de la Ley del Registro Civil).

Quinta.–Cuando la solicitud de opción por los apellidos correspondientes a la ley del lugar del nacimiento se formalice ante el encargado del Registro Civil Consular español en un momento posterior a la inscripción del nacimiento del niño/a en el citado Registro, y siempre que el nacido mantenga su residencia habitual en el país de su nacimiento, habrá de tramitarse a través del cauce procedimental de los expedientes registrales de cambio de apellidos regulados por los artículos 57 y siguientes de la Ley del Registro Civil, pero debiendo aplicarse en su resolución los criterios materiales de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 14 de octubre de 2008 que resultan de esta Instrucción, que prevalecen sobre los requisitos materiales fijados en la citada Ley.

Sexta.–Los supuestos de diversidad de apellidos derivados de los conflictos de leyes generados por razón de la plurinacionalidad de los niños/as nacidos en España, cuando se trate de españoles que posean además concurrentemente la nacionalidad de otro país miembro de la Unión Europea, se resolverán en la forma prevista en la Instrucción de este Centro Directivo de 23 de mayo de 2007, sobre apellidos de los extranjeros nacionalizados españoles y su consignación en el Registro Civil español.

Madrid, 24 de febrero de 2010.–La Directora General de los Registros y del Notariado, María Ángeles Alcalá Díaz.

Nº Recurso: 43/2009

Ponente: ENRIQUE ANGLADA FORS

Procedimiento: CIVIL

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 43/2009

SENTENCIA Nº 4

Presidenta: Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués Magistrados Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Barcelona, 18 de enero de 2010.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 43/2009 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 159/08 como consecuencia de las actuaciones de juicio de modificación de medidas de divorcio núm. 296/07 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Granollers. La Sra. María Rosario ha interpuesto este recurso representada por el Procurador Sr. Jordi Bassedas Ballús y defendida por la Letrado Sra. Ntividad Suils Sarrablo. Es parte recurrida el Sr. Evaristo, representado por la Procuradora Sra. Ana Salinas Parra y defendido por el Letrado Sr. J. Carles Valverde Munuera. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El Procurador de los Tribunales Sr. Carlos Vargas Navarro, actuó en nombre y representación de Doña. María Rosario formulando demanda de juicio de modificación de medidas de divorcio núm. 296/07 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granollers. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2007, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

“Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carles Vargas Navarro en nombre y representación de Dª. María Rosario DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la sentencia de 9 de marzo de 2006 añadiéndose el siguiente pacto; los gastos extraordinarios serán sufragados por mitades, es decir todos aquellos gastos desanidad no cubiertos por el Régimen de la Seguridad Social, seguro médico privado y cualesquiera otro de esta índole o importancia económica, que en caso de discrepancia será resuelto por la autoridad judicial, en todo caso necesitan de consentimiento o asentimiento de ambos progenitores.

Sin imposición de las costas a ninguna de las partes”.

En fecha 19 de octubre de 2007 se dictó Auto, con la siguiente parte dispositiva:

“Dispongo; ha lugar a la mera aclaración solicitada en los términos siguientes, indicando que en el fallo de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2007 se integrará con lo siguiente; se desestima la reclamación de indemnización patrimonial conforme a los argumentos antedichos”.

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 11 de diciembre de 2008, con la siguiente parte dispositiva:

“Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA María Rosario contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas de sentencia de Divorcio, Autos nº 296/2007 del Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Granollers, de fecha 20 de septiembre de 2007 y Auto aclaratorio de 19 de octubre de 2007, SE CONFIRMA la referida sentencia sin imposición de costas de esta alzada al apelante”.

Tercero.- Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Jordi Bassedas Ballus en representación de Doña. María Rosario, interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, que por auto de esta Sala, de fecha 14 de septiembre de 2009, se admitió a trámite el primer motivo del recurso de casación interpuesto, inadmitiéndose el resto, dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 29 de octubre de 2009 se tuvo por formulada oposición al primer motivo del recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 21 de diciembre de 2009.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2008 por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la representación procesal de la demandante, Sra. María Rosario, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, habiendo sido inadmitido el primero y admitido el segundo sólo en cuanto al motivo relativo a la medida dimanante del divorcio, de mantener la atribución conjunta a ambos ex cónyuges del uso de la vivienda familiar, por Auto de esta Sala de 14 de septiembre de 2009 (folios 243 al 251 de las presentes actuaciones), toda vez que, como sostiene la recurrente, la doctrina jurisprudencial resulta plenamente coincidente en cuanto a que la asignación del uso del domicilio familiar debe realizarse, siguiendo las pautas expresadas en la norma legal, a uno sólo de ellos y no a los dos conjuntamente, lo que comporta, por ende, que deba apreciarse que el supuesto de autos presenta un claro interés casacional.

SEGUNDO.- 1. Planteada así la “questio iuris” objeto de controversia en el presente recurso de casación, es de reseñar que para una adecuada  solución de la misma, debe partirse y examinarse cuál ha sido la raíz o fundamento de atribución de la vivienda familiar a ambos esposos.

Pues bien, tal asignación deriva de la voluntad o acuerdo de los consortes, aprobado judicialmente, dado que éstos suscribieron, en 14 de febrero de 2006, un convenio regulador del divorcio, en el que, por lo que concierne a la medida relativa al domicilio familiar, pactaron: “CUARTO.- Dada la disposición del que constituye último domicilio familiar, ambos firmantes establecen que el uso y disfrute de la vivienda sita … se otorgue a ambos cónyuges, comprometiéndose ambos a llevar vidas totalmente separadas sin inmiscuirse uno en la vida del otro”, y en el “SEXTO.- Ambos cónyuges, en el mes de septiembre de 2010, una vez pagado el préstamo hipotecario que grava la vivienda copropiedad de ambos comparecientes, …, se obligan a proceder a la venta del citado inmueble. …”. Dicho convenio fue homologado en su integridad por la sentencia de divorcio recaída el día 9 de marzo de 2006. En tal fecha la hija menor del matrimonio de los litigantes, Estefanía, contaba con 15 años de edad, siendo otorgada la guarda y custodia de ésta a la esposa.

Con posterioridad, en el mes de febrero de 2007, la parte actora y aquí recurrente presenta demanda de modificación de efectos y medidas de la sentencia de divorcio, por nulidad parcial del convenio regulador y alternativamente por modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para el dictado de aquélla.

2. Realizado este preámbulo, debe exteriorizarse que a lo largo de este segundo proceso, desde la misma demanda rectora de la litis hasta la interposición del presente recurso de casación, se trasluce que la Sra. María Rosario no desea seguir conviviendo bajo el mismo techo con su ex-marido, el Sr. Evaristo.

Tal situación deriva y emana, no obstante, y ello no puede ignorarse, ni obviarse, de un convenio firmado por ambos consortes, aprobado judicialmente por sentencia de divorcio, y, por tanto, la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando afirma que “los pactos alcanzados por las partes no son contrarios a la ley”, no conculca -a diferencia de lo afirmado por la recurrente- ninguna de las normas del Título III del Codi de Família de Catalunya y en concreto lo dispuesto en el artículo 83 de dicho cuerpo legal, cuyo número 1. establece: “L’ús de l’habitatge familiar…, s’atribueix en la forma convinguda pels cònjuges, llevat que aquesta resulti perjudicial per als fills, a criteri de l’autoritat judicial, que resol aquesta qüestió”, contemplando seguidamente dicho precepto, en su número 2., la forma de asignación del uso del domicilio familiar, “si manca acord o si aquest és rebutjat”, que no es el caso.

1. Llegados a este extremo, es de señalar que si bien es cierto que el hecho de que los ex-consortes moren bajo el mismo techo, tras la ruptura del vínculo matrimonial, no suele ser lo corriente, lo normal, ni lo habitual, amén de resultar ello realmente excepcional, cual se colige de los propios términos de la sentencia impugnada, cuando expresa que “no es en absoluto aconsejable que las partes continúen conviviendo en el mismo domicilio pese a la crisis de pareja, pero fueron las propias partes las que así lo decidieron, las que fuera éste el sistema elegido para regir las consecuencias de su ruptura matrimonial”, no lo es menos que tal pacto, a diferencia de lo sostenido por la parte recurrente, no puede reputarse “contra legem”, pues precisamente está previsto en la norma de pertinente aplicación al caso, sin restricción alguna para el supuesto de que existiera alguna situación perniciosa para cualquiera de los cónyuges -como si acontece en el Dº común (vide. Art. 90 CC)-. Y de ahí que el convenio suscrito en tal sentido fuese judicialmente aprobado, pues, al no haberlo considerado la autoridad judicial perjudicial para las hijas del matrimonio, la voluntad de los propios consortes es el modo que debe atenderse en primer lugar para otorgar el uso de la vivienda familiar -ex Art. 83.1 CF-.
2. Sentado lo anterior, es de constatar que aunque sea anómalo el pacto en el que, tras la ruptura matrimonial, los ex-consortes acuerden seguir habitando en la misma vivienda, dado que el cese convivencial suele ser consustancial a las instituciones jurídicas de la separación conyugal y del divorcio, no es ilegal, cual antes se ha apuntado, pues es perfectamente viable y posible, sobre la base de que ambos ex-esposos se hallen contestes en tal situación y la misma no resulte perjudicial para los hijos de éstos.

No obstante ello, como quiera que, tras la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, según se contempla en la Exposición de Motivos: “basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales. Para la interposición de la demanda, en este caso, sólo se requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, …”, es por lo que, acorde con la mens legislatoris y partiendo de la voluntad de cualquiera de los cónyuges, debe concluirse afirmando que basta con que uno de  los dos ex-esposos  no quiera continuar conviviendo con el otro -todo y haberlo así ambos convenido y ser ello aprobado judicialmente por sentencia de divorcio (como acontece en el supuesto de autos)-, con independencia de que exista o no conflicto en la convivencia cotidiana y del pacto anterior al respecto, para que se estime que concurre una circunstancia de modificación de la medida en su día acordada, de conformidad con lo estatuido en el artículo 80.1 del Codi de Família, que, al derivar de un derecho que ostenta cada uno de los ex-consortes -el no querer convivir con el otro-, puede ejercitarse y materializarse en cualquier momento por cualquiera de ellos, como aquí ha efectuado, de forma alternativa, la demandante y hoy recurrente Sra. María Rosario.

Esta conclusión, atendida la finalidad casacional y en aras a la defensa del “ius constitucionis” que impregna dicho cauce en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, tendrá fiel reflejo en la parte dispositiva de la presente resolución.

5. Corolario de lo  razonado  es la  estimación  de tal pretensión alternativa de la actora de que se deje sin efecto la atribución conjunta de la vivienda familiar a ambos esposos y que se asigne la misma a uno sólo de ellos de forma exclusiva.

En el supuesto de autos, una vez analizadas las circunstancias concurrentes, en que la hija menor del matrimonio, Estefanía, quedó bajo la guarda de la madre, según la sentencia de divorcio, se estima plenamente adecuado otorgar el uso del que ha venido constituyendo el hogar familiar a la Sra. María Rosario, si bien tal atribución deberá tener carácter temporal, toda vez que, amén de que la mencionada hija ya ha alcanzado la mayoría de edad, así lo concertaron los propios consortes, al establecer la venta y división de la cosa común, en el pacto Sexto del referido convenio regulador del divorcio: “Ambos cónyuges, en el mes de septiembre de 2010, una vez pagado el préstamo hipotecario que grava la vivienda copropiedad de ambos comparecientes, sita en …, se obligan a proceder a la venta del citado inmueble. El precio obtenido de la venta será destinado primeramente al pago de los impuestos correspondientes, y el remanente una vez efectuados dichos pagos, será repartido por ambos cónyuges al 50%. …”.

En definitiva, existiendo una circunstancia nueva distinta de la convenida, cual es que la ex-esposa no quiere seguir conviviendo en el mismo domicilio con su ex-marido, el Sr. Evaristo, se atribuye el uso de la vivienda familiar a la demandante, Sra. María Rosario, pero con la limitación temporal por ellos acordada, es decir, hasta el mes de septiembre de 2010.

TERCERO.-Consecuentemente con todo lo hasta aquí explicitado, procede estimar el recurso de casación interpuesto por la parte actora-recurrente, lo que comporta que deba casarse la sentencia dictada por la Audiencia, y en su lugar y con estimación en parte de la demanda promovida por Doña. María Rosario contra Don. Evaristo, debemos acordar que la vivienda familiar será atribuida a favor de la Sra. María Rosario, si bien con la limitación temporal indicada, esto es, hasta el mes de septiembre de 2010, en que ambos cónyuges deberán proceder a su venta y reparto del precio por mitad.

CUARTO.-En materia de costas procesales, no procede hacer una especial declaración ni de las causadas en la instancia, ni de las del presente recurso de casación, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC.

F A L L A M O S

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE:

ESTIMAR el recurso de casación formulado por la representación procesal de Doña. María Rosario, contra la sentencia dictada por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 11 de diciembre de 2008, en el rollo de apelación núm. 159/2008, y, en su consecuencia, CASAMOS la misma, la cual, al igual que la de primera instancia, quedan sin valor y efecto, y en su lugar, SE ACUERDA:

DECLARAR como doctrina jurisprudencial integradora del artículo 80.1 del Codi de Família, que basta con que uno de los dos ex-esposos no quiera continuar conviviendo con el otro bajo el mismo techo, aunque se hubiere convenido con anterioridad lo contrario y sin que exista conflicto convivencial cotidiano, para que se estime que concurre una circunstancia de modificación de la medida de atribución del uso compartido de la vivienda familiar a ambos cónyuges acordada en la sentencia de divorcio, a los efectos de que tal asignación del uso se realice a uno u a otro de los ex-consortes.

ESTIMAR EN PARTE la demanda promovida por DOÑA María Rosario contra DON Evaristo, en la medida dimanante del divorcio relativa al uso de la vivienda familiar, que se atribuye en exclusiva a la ex- esposa, con la limitación temporal convenida por los propios consortes, o sea, hasta el mes de septiembre de 2010, en que deberán proceder a su venta y reparto del precio obtenido por mitad; ello, sin hacer una especial declaración acerca de las costas causadas en la primera y en la segunda instancia.

NO HACER imposición de las costas del presente recurso de casación a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

—–00O00—

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA Sala Civil i Penal

R. cassació i extraordinari per infracció processal núm. 43/2009

SENTÈNCIA núm. 4

Presidenta: Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués Magistrats: Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors Barcelona, 18 de gener de 2010 La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels

magistrats que s’expressen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 43/2009 contra la Sentència dictada en grau d’apel·lació per la Secció 18a de l’Audiència Provincial de Barcelona en el rotllo d’apel·lació núm. 159/08, com a conseqüència de les actuacions de judici de modificació de mesures de divorci núm. 296/07, seguides davant el Jutjat de 1a Instància núm. 3 de Granollers. La Sra. María Rosario ha interposat aquest recurs representada pel procurador Sr. Jordi Bassedas Ballús i defensada per la lletrada Sra. Natividad Suils Sarrablo. La part contra la qual es recorre és Don. Evaristo, representat per la procuradora Sra. Ana Salinas Parra i defensat pel lletrat Sr. J. Carles Valverde Munuera. Hi ha intervingut el Ministeri Fiscal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer. El procurador dels tribunals Sr. Carlos Vargas Navarro va actuar en representació de la Sra. María Rosario i va formular la demanda de judici de modificació de mesures de divorci núm. 296/07 en el Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Granollers. Un cop seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 20 de setembre de 2007, la part dispositiva de la qual diu el següent:

“Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carles Vargas Navarro en nombre y representación de Dª. María Rosario DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la sentencia de 9 de marzo de 2006 añadiéndose el siguiente pacto; los gastos extraordinarios serán sufragados por mitades, es decir todos aquellos gastos desanidad no cubiertos por el Régimen de la Seguridad Social, seguro médico privado y cualesquiera otro de esta índole o importancia económica, que en caso de discrepancia será resuelto por la autoridad judicial, en todo caso necesitan de consentimiento o asentimiento de ambos progenitores.

Sin imposición de las costas a ninguna de las partes”.

En data 19 d’octubre de 2007 es va dictar una interlocutòria, amb la part dispositiva següent:

“Dispongo; ha lugar a la mera aclaración solicitada en los términos siguientes, indicando que en el fallo de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2007 se integrará con lo siguiente; se desestima la reclamación de indemnización patrimonial conforme a los argumentos antedichos”.

Segon. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar un recurs d’apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 18a de l’Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar sentència en data 11 de desembre de 2008, amb la decisió següent:

“Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA María Rosario contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas de sentencia de Divorcio, Autos nº 296/2007 del Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Granollers, de fecha 20 de septiembre de 2007 y Auto aclaratorio de 19 de octubre de 2007, SE CONFIRMA la referida sentencia sin imposición de costas de esta alzada al apelante”.

Tercer. Contra aquesta Sentència, el procurador Sr. Jordi Bassedas Ballús, en representació de la Sra. María Rosario, va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per mitjà d’una interlocutòria d’aquesta Sala, de data 14 de setembre de 2009, es va admetre a tràmit el primer motiu del recurs de cassació interposat, però es van inadmetre la resta. Es va traslladar a la part contra la qual es recorre i que s’havia personat perquè formalitzés la seva oposició per escrit en el termini de vint dies.

Quart. Per mitjà d’una provisió de data 29 d’octubre de 2009 es va tenir per formulada l’oposició al primer motiu del recurs de cassació i, d’acord amb l’article 485 de la Llei d’enjudiciament civil, es va assenyalar dia i hora per a la seva votació i decisió, que s’ha dut a terme el 21 de desembre de 2009.

Ha estat ponent l’Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER. Contra la Sentència dictada en data 11 de desembre de 2008 per la Secció 18a de l’Audiència Provincial de Barcelona, la representació processal de la demandant, Sra. María Rosario, va interposar un recurs extraordinari per infracció processal i un de cassació. El primer no es va admetre, però el segon, sí, tot i que només pel que fa al motiu relatiu a la mesura que dimana del divorci de mantenir l’atribució conjunta de l’ús de l’habitatge familiar als dos excònjuges, per interlocutòria d’aquesta Sala de 14 de setembre de 2009 (folis 243 al 251 d’aquestes actuacions), atès que, tal com sosté la recurrent, la doctrina jurisprudencial resulta plenament coincident quant al fet que l’ús del domicili familiar s’ha d’assignar, seguint les pautes expressades en la norma legal, només a un d’ells i no als dos conjuntament, la qual cosa comporta, per tant, que calgui apreciar que el supòsit de les actuacions presenta un clar interès cassacional.

SEGON. 1. Plantejada així la questio iuris objecte de controvèrsia en aquest recurs de cassació, cal remarcar que, per resoldre- la adequadament, s’ha de partir de la base i s’ha d’examinar quin ha estat el motiu pel qual s’ha atribuït l’habitatge familiar als dos esposos.

Doncs bé, aquesta assignació deriva de la voluntat o de l’acord dels consorts, aprovat judicialment, atès que, el 14 de febrer de 2006, van subscriure un conveni regulador del divorci en què, pel que fa a la mesura relativa al domicili familiar, van pactar: “CUARTO.- Dada la disposición del que constituye último domicilio familiar, ambos firmantes establecen que el uso y disfrute de la vivienda sita … se otorgue a ambos cónyuges, comprometiéndose ambos a llevar vidas totalmente separadas sin inmiscuirse uno en la vida del otro”, y en el “SEXTO.- Ambos cónyuges, en el mes de septiembre de 2010, una vez pagado el préstamo hipotecario que grava la vivienda copropiedad de ambos comparecientes, …, se obligan a proceder a la venta del citado inmueble. …”. El conveni esmentat va ser homologat íntegrament per la Sentència de divorci dictada el 9 de març de 2006. En dita data la filla menor del matrimoni dels litigants, Estefanía, tenia 15 anys d’edat i la seva guarda i custòdia es va atorgar a l’esposa.

Posteriorment, el febrer de 2007, la part actora i aquí recurrent va presentar una demanda de modificació d’efectes i mesures de la Sentència de divorci, per nul·litat parcial del conveni regulador i, alternativament, per modificació de les circumstàncies que es van tenir en compte per dictar-la.

2. Un cop fet aquest preàmbul, cal exterioritzar que al llarg d’aquest segon procés, des de la mateixa demanda rectora del litigi fins a la interposició d’aquest recurs de cassació, s’infereix que la Sra. María Rosario no desitja seguir convivint sota el mateix sostre amb el seu ex-marit, el Sr. Evaristo.

Aquesta situació deriva, no obstant això, i no es pot ignorar ni obviar, d’un conveni signat pels dos consorts, aprovat judicialment per la Sentència de divorci, i, per tant, la Sentència de l’Audiència Provincial, quan afirma que “los pactos alcanzados por las partes no son contrarios a la ley”, no conculca -a diferència d’allò que afirma la recurrent- cap de les normes del títol III del Codi de família de Catalunya i en concret el que disposa l’article 83 d’aquest cos legal, el número 1 del qual estableix: “L’ús de l’habitatge familiar…, s’atribueix en la forma convinguda pels cònjuges, llevat que aquesta resulti perjudicial per als fills, a criteri de l’autoritat judicial, que resol aquesta qüestió”; tot seguit el número 2 d’aquest precepte estableix la forma d’assignar l’ús del domicili familiar, “si manca acord o si aquest és rebutjat”, que no és el cas.

3. Un cop arribats a aquest punt, cal assenyalar que si bé és cert que el fet que els ex-consorts habitin sota el mateix sostre després de la ruptura del vincle matrimonial no sol ser el més corrent, normal, ni habitual, a més de resultar realment excepcional, la qual cosa s’infereix dels mateixos termes de la Sentència impugnada, quan expressa que “no es en absoluto aconsejable que las partes continúen conviviendo en el mismo domicilio pese a la crisis de pareja, pero fueron las propias partes las que así lo decidieron, las que fuera éste el sistema elegido para regir las consecuencias de su ruptura matrimonial”, no ho és menys que aquest pacte, a diferència del que sosté la part recurrent, no pot reputar-se contra legem, ja que precisament està previst en la norma d’aplicació pertinent al cas, sense cap restricció en el supòsit que hi hagués alguna situació perniciosa per a qualsevol dels cònjuges -com sí que succeeix en el dret comú (vide art. 90 CC)-. I per això el conveni subscrit en aquest sentit va ser aprovat judicialment, ja que, atès que l’autoritat judicial no el va considerar perjudicial per a les filles del matrimoni, la voluntat dels propis consorts és el que s’ha de tenir en compte en primer lloc per atorgar l’ús de l’habitatge familiar -ex art. 83.1 CF-.

4. Un cop fixat tot el que s’ha dit, cal constatar que encara que sigui anòmal el pacte en el qual, després de la ruptura matrimonial, els ex-consorts acordin seguir vivint en el mateix habitatge, atès que el cessament convivencial sol ser consubstancial a les institucions jurídiques de la separació conjugal i del divorci, no és il·legal, tal com s’ha apuntat abans, ja que és perfectament viable i possible, sobre la base que els dos ex-esposos es trobin contestes en aquesta situació i no resulti perjudicial per als seus fills.

No obstant això, com que després de la Llei 15/2005, de 8 de juliol, per la qual es modifiquen el Codi civil i la Llei d’enjudiciament civil en matèria de separació i divorci, segons s’estableix en l’exposició de motius: “n’hi ha prou que un dels esposos no vulgui la continuació del matrimoni perquè pugui demandar el divorci, sense que el demandat es pugui oposar a la petició per motius materials, i sense que el jutge pugui rebutjar la petició, excepte per motius personals. En aquest cas, per interposar la demanda només es requereix que hagin transcorregut tres mesos des de la celebració del matrimoni,…”, d’acord amb la mens legislatoris i partint de la voluntat de qualsevol dels cònjuges, cal concloure afirmant que n’hi ha prou que un dels dos ex-esposos no vulgui continuar convivint amb l’altre -encara que ho hagin convingut així tots dos i hagi estat aprovat judicialment per la Sentència de divorci (com passa en el supòsit de les actuacions)-, amb independència que existeixi o no conflicte en la convivència quotidiana i del pacte anterior sobre això, perquè es consideri que es dóna una circumstància de modificació de la mesura acordada en el seu moment, d’acord amb el que estableix l’article 80.1 del Codi de família, que, en derivar d’un dret que exerceix cadascun dels ex-consorts -el no voler conviure amb l’altre-, qualsevol d’ells el pot exercitar i materialitzar en qualsevol moment, com ha fet aquí, de manera alternativa, la demandant i avui recurrent Sra. María Rosario.

Aquesta conclusió, atesa la finalitat cassacional i en nom de la defensa de l’ius constitucionis que impregna aquesta via en la Llei d’enjudiciament civil de 7 de gener de 2000, tindrà un reflex fidel en la decisió d’aquesta resolució.

5. El corol·lari de tot el que s’ha raonat, és l’estimació de la pretensió alternativa de l’actora que es deixi sense efecte l’atribució conjunta de l’habitatge familiar als dos esposos i que s’assigni només a un d’ells de manera exclusiva.

En el supòsit de les actuacions, una vegada analitzades les circumstàncies concurrents, en què la filla menor del matrimoni, Estefanía, va quedar sota la guarda de la mare segons la Sentència de divorci, es considera plenament adequat atorgar l’ús del que ha estat sent la llar familiar a la Sra. María Rosario, si bé aquesta atribució ha de tenir caràcter temporal, atès que, a part del fet que la filla esmentada ja ha arribat a la majoria d’edat, així ho van concertar els mateixos consorts en establir la venda i divisió de la cosa comuna en el pacte 6è de l’esmentat conveni regulador del divorci: “Ambos cónyuges, en el mes de septiembre de 2010, una vez pagado el préstamo hipotecario que grava la vivienda copropiedad de ambos comparecientes, sita en …, se obligan a proceder a la venta del citado inmueble. El precio obtenido de la venta será destinado primeramente al pago de los impuestos correspondientes, y el remanente una vez efectuados dichos pagos, será repartido por ambos cónyuges al 50%. …”.

En definitiva, atès que existeix una circumstància nova diferent de la convinguda, com és el fet que l’ex-esposa no vol seguir convivint en el mateix domicili amb el seu ex-marit, el Sr. Evaristo, s’atribueix l’ús de l’habitatge familiar a la demandant, Sra.

María Rosario, però amb la limitació temporal que ells van acordar, és a dir, fins al mes de setembre de 2010.

TERCER. Consegüentment amb tot el que s’ha explicitat fins aquí, és procedent estimar el recurs de cassació interposat per la part actora-recurrent, la qual cosa comporta que s’ha de cassar la Sentència dictada per l’Audiència i, en el seu lloc i amb estimació en part de la demanda promoguda per la Sra. María Rosario contra Don. Evaristo, hem d’acordar que l’habitatge familiar s’atribueixi a la Sra. María Rosario, si bé amb la limitació temporal indicada, és a dir, fins al setembre de 2010, en què els dos cònjuges hauran de vendre’l i repartir-se el preu per meitats.

QUART.En matèria de costes processals, no és procedent fer una declaració especial ni de les causades en la instància, ni de les d’aquest recurs de cassació, per imperatiu del que disposen els articles 394.2 i 398.2 de la Llei d’enjudiciament civil.

DECISIÓ

ESTIMEM el recurs de cassació formulat per la representació processal de Doña. María Rosario, contra la Sentència dictada per la Secció 18a de l’Audiència Provincial de Barcelona, en data 11 de desembre de 2008, en el rotllo d’apel·lació núm. 159/2008, i, en conseqüència, la CASSEM, de manera que queda sense valor i efecte, com la de la primera instància, i en el seu lloc, ACORDEM:

DECLARAR, com a doctrina jurisprudencial integradora de l’article 80.1 del Codi de família, que n’hi ha prou que un dels dos ex- esposos no vulgui continuar convivint amb l’altre sota el mateix sostre, encara que s’hagués convingut amb anterioritat el contrari i sense que hi hagi conflicte convivencial quotidià, perquè s’estimi que es dóna una circumstància de modificació de la mesura d’atribució de l’ús compartit de l’habitatge familiar als dos cònjuges acordada en la Sentència de divorci, a l’efecte que aquesta assignació de l’ús es realitzi a un o a l’altre dels ex-consorts.

ESTIMAR EN PART la demanda promoguda per la senyora María Rosario contra el senyor Evaristo, en la mesura que dimana del divorci, relativa a l’ús de l’habitatge familiar, que s’atribueix de manera exclusiva a l’ex- esposa, amb la limitació temporal convinguda pels propis consorts, és a dir, fins al mes de setembre de 2010, en què hauran de vendre’l i repartir-se el preu obtingut per meitats; això, sense fer cap declaració especial sobre les costes causades en la primera i en la segona instància.

NO IMPOSAR les costes d’aquest recurs de cassació a cap de les parts litigants.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts personades i, amb el seu testimoniatge, trameteu el rotllo i les actuacions a la Secció indicada de l’Audiència.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. La Sentència ha estat signada per tots els magistrats que l’han dictada i ha estat publicada d’acord amb la Constitució i les lleis. En dono fe.

Recurso de Inconstitucionalidad nº 1017-2010, en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña

Boletín Oficial del Estado: 27 de febrero de 2010, Núm. 51

El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 18 de febrero actual, ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 1017-2010, promovido por el Presidente del Gobierno, en relación con los artículos 3.4 y 7.2, y por conexión contra los artículos 1 y 3.3, todos ellos de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. Y se hace constar que por el Presidente del Gobierno se ha invocado el artículo 161.2 de la Constitución, lo que produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso –8 de febrero de 2010–, para las partes del proceso, y desde la publicación del correspondiente edicto en el «Boletín Oficial del Estado» para los terceros.

Madrid, 18 de febrero de 2010.–La Secretaria de Justicia del Pleno, Herminia Palencia Guerra.

(Boletín Oficial del Estado: 2 de marzo de 2010, Núm. 53)

JUAN CARLOS I

REY DE ESPAÑA

A todos los que la presente vieren y entendieren.

Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente

Ley.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, estableció un marco legal de mínimos en el sector de la distribución y se dictó teniendo muy presente el reto que supone el constante proceso de modernización de la economía y la necesidad de que la regulación en este ámbito se adecue a la realidad de los mercados.

Los nuevos imperativos derivados de la creciente construcción del mercado interior hacen preciso modificar la legislación estatal en materia de ordenación del comercio minorista para adaptarla a la nueva normativa comunitaria.

La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, transpone la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que impone a los Estados miembros la obligación de eliminar todas las trabas jurídicas y barreras administrativas injustificadas a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios que se contemplan en los artículos 43 y 49 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), respectivamente.

Esta norma comunitaria supone un hito esencial en el proceso de construcción del mercado interior de servicios y su transposición conduce a la modificación de la Ley 7/1996, de 15 de enero, para adecuar su contenido a las exigencias de supresión de trámites innecesarios y de simplificación de procedimientos administrativos en el otorgamiento de las autorizaciones pertinentes en materia de comercio.

Esta ley modifica la regulación comercial minorista para adaptarla a lo establecido por la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, y dar así cumplimiento al derecho comunitario teniendo en cuenta el nuevo marco en el que se desarrolla la actividad de comercio al por menor, puesto que estamos ante una economía cada vez más globalizada y liberalizada en la que el mercado de referencia del comerciante es el europeo. El modelo comercial español se caracteriza por una elevada densidad comercial (establecimientos por habitante), característico de los países mediterráneos y de una determinada forma de estructurar los núcleos urbanos en torno al comercio. La modificación legislativa que se propone persigue, sin perder estos valores, incrementar el valor que genera la distribución comercial mediante la liberalización de la prestación de los servicios y la supresión de cargas para las empresas.

Asimismo, es preciso considerar a la hora de regular el comercio las nuevas demandas de los consumidores y los cambios en las pautas y hábitos de consumo de la población, fruto de un nuevo modelo sociocultural, así como las preferencias de los consumidores en relación con los distintos formatos, enseñas comerciales y modalidades de venta.

La nueva regulación se inspira en el principio de libertad de empresa y tiene por finalidad facilitar el libre establecimiento de servicios de distribución comercial y su ejercicio, a través de los diferentes formatos comerciales, garantizando que las necesidades de los consumidores sean satisfechas adecuadamente. El pequeño y mediano comercio junto con los grandes establecimientos comerciales han de desarrollarse en régimen de libre competencia para que este sector mantenga su papel fundamental como motor económico en un contexto de continuos cambios provocados por los avances tecnológicos, la mayor movilidad ciudadana y el deterioro del medio ambiente, entre otros factores.

Asimismo, la ordenación comercial toma como punto de partida la necesidad de que en el ámbito de la distribución se respete y garantice la libre competencia entre los distintos operadores comerciales en el contexto de una economía de mercado.

Se ha decidido abordar la reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista de forma independiente y separada de la del resto de normas estatales con rango de ley, cuya modificación se efectúa mediante la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, entre otros motivos, por la extraordinaria relevancia del sector de que se trata, más acusada si cabe en la actual coyuntura económica y por la complejidad de la distribución competencial en la materia, lo que motiva que se trate de alcanzar el máximo consenso posible tanto con las Comunidades Autónomas como con los operadores comerciales.

Las modificaciones que introduce la ley giran en torno a las siguientes cuestiones fundamentales:

En primer lugar, con el fin de adaptar la regulación del sector a la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, se modifica la Ley 7/1996, de 15 de enero, en materia de establecimientos comerciales.

Con carácter general, la instalación de establecimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autorización. No obstante, de acuerdo con lo establecido por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, las autoridades competentes podrán establecer un régimen de autorización administrativa para la instalación de establecimientos comerciales únicamente cuando esté justificado por razones imperiosas de interés general amparadas por la normativa de la Unión Europea y de acuerdo con requisitos y procedimientos que deberán justificarse de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Además, las Comunidades Autónomas deberán identificar en sus respectivas regulaciones, de forma objetiva y previsible, las razones que motivan el establecimiento de estos regímenes y el impacto estimado de los mismos. Los requisitos que se establezcan para el otorgamiento de estas autorizaciones habrán de atender conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, como son la protección del medio ambiente y el entorno urbano, la ordenación del territorio, la conservación del patrimonio histórico artístico y la protección de los consumidores entendida conforme a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

A la hora de someter a autorización administrativa la instalación de establecimientos comerciales, deben tomarse en consideración los estudios de la doctrina científica, según la cual podría generar impacto ambiental y territorial la instalación y apertura de establecimientos comerciales a partir de los 2.500 metros cuadrados de superficie comercial. En este sentido y teniendo en cuenta la información técnica disponible sobre el impacto urbanístico y medioambiental de los distintos tipos de establecimientos comerciales, se considera que, aunque en general no resulte justificado el ejercicio de la potestad autorizatoria, la ley debe prever que, una vez garantizado el principio de proporcionalidad y el cumplimiento de otros criterios de buena regulación, puedan establecerse regímenes de autorización para establecimientos comerciales.

Puesto que, por ser contrarios a la Directiva 2006/123/CE, en ningún caso podrán establecerse requisitos de naturaleza económica, se suprimen los criterios económicos de otorgamiento de la autorización. Además, los criterios que en su caso se establezcan para la concesión de la autorización deberán ser claros e inequívocos, predecibles, transparentes, accesibles y hechos públicos con antelación, tal y como exige la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

En cuanto a la regulación del procedimiento de autorización, que coordinará todos los trámites administrativos para la instalación de establecimientos comerciales, se remite a la normativa de las Comunidades Autónomas. En todo caso, las autorizaciones se concederán por tiempo indefinido, se referirán únicamente a las condiciones del establecimiento físico, impidiendo que se exijan nuevas autorizaciones por cambio de titularidad o sucesión de empresas una vez que en su día se comprobara el impacto del establecimiento, de acuerdo con las exigencias de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, y su otorgamiento se realizará por silencio positivo a falta de resolución administrativa expresa como medida de simplificación administrativa dirigida a facilitar el acceso a la actividad. También se prohíbe la intervención de competidores en los procedimientos de autorización que en su caso se establezcan para la instalación de establecimientos comerciales.

Con el fin de eliminar toda autorización innecesaria que suponga una traba injustificada a la libertad de establecimiento, se suprime la autorización previa para ejercer la actividad de venta automática que otorgaban las autoridades competentes en materia de comercio y se remite a la normativa técnica que resulte de aplicación.

En lo relativo al ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria, se introducen las especificaciones que a la luz de la Directiva 2006/123 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, deben tener las autorizaciones municipales.

Se simplifica y actualiza la regulación de las inscripciones en el Registro de Ventas a Distancia y el Registro de Franquiciadores, que existen con carácter informativo en el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, como medidas de política administrativa correspondientes a la disciplina de mercado y dirigidos a la protección del consumidor, tal y como declaró la sentencia 124/2003, de 19 de junio, del Tribunal Constitucional. Se sustituye la inscripción en dichos registros por una obligación de comunicación a posteriori de la actividad que se realiza.

Asimismo, se suprime el Registro Especial de Entidades y Centrales de Distribución de Productos Alimenticios Perecederos, creado por el Decreto-ley 13/1975, de 17 de noviembre, de Ordenación Económica. Esta medida obedece al mandato de simplificación administrativa contenido en la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, toda vez que la materia regulada, alimentos perecederos, está sujeta a la estricta ordenación comunitaria en materia de productos alimenticios, materia en que ostentan competencias tanto el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino como las Comunidades Autónomas, que en algunos casos han desarrollado la regulación del mencionado registro.

En segundo término, se modifica la regulación contenida en la Ley 7/1996, de 15 de enero, en materia de infracciones y sanciones. La competencia en materia de inspección y sanción corresponde a las Comunidades Autónomas y la ley parte del pleno respeto a las competencias autonómicas en esta materia. El objetivo de esta nueva regulación es adecuar la cuantía de las sanciones a la realidad económica del momento e introducir un nuevo criterio, relativo a la capacidad o solvencia económica de la empresa, que, junto con los ya contemplados en la ley, ayude a una graduación de las sanciones que tenga en cuenta las características de la empresa infractora a efectos de la repercusión de la infracción cometida en el sector de la distribución comercial, de modo que las sanciones produzcan efectivamente el efecto disuasorio y represivo que persiguen.

Se procede, en aras de la mayor claridad, a dar nueva redacción a la disposición final única de la Ley 7/1996, de forma que permita conocer los títulos competenciales que amparan cada uno de sus artículos y su carácter básico o no.

Por último, se añaden cinco nuevas disposiciones adicionales, que establecen que las Administraciones Públicas competentes que incumplan lo dispuesto por el ordenamiento comunitario en la materia objeto de esta ley, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado por las instituciones europeas, asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubieren derivado, y asimismo se subraya la obligación de llevar a cabo, en su caso, la evaluación de impacto ambiental con carácter previo a la declaración responsable o comunicación cuando ésta sea la forma de control de la actividad. Se incluye también una nueva disposición adicional referida a las condiciones de accesibilidad y no discriminación en el acceso y utilización de los establecimientos comerciales. Finalmente, se incorporan otras dos nuevas disposiciones adicionales, una relativa a la planificación urbanística de los usos comerciales y otra que propone regular el régimen jurídico de los contratos de distribución comercial.

Artículo único. Modificación de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

La Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, queda modificada como sigue:

Uno. El artículo 2 queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 2. Establecimientos comerciales.

1. Tendrán la consideración de establecimientos comerciales los locales y las construcciones o instalaciones de carácter fijo y permanente, destinados al ejercicio regular de actividades comerciales, ya sea de forma individual o en un espacio colectivo, e independientemente de que se realice de forma continuada o en días o en temporadas determinadas.

2. Quedan incluidos en la definición del apartado anterior los quioscos y, en general, las instalaciones de cualquier clase que cumplan la finalidad señalada en la misma, siempre que tengan el carácter de inmuebles de acuerdo con el artículo 334 del Código Civil.»

Dos. El artículo 6 queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 6. Instalación de establecimientos comerciales.

1. Con carácter general, la instalación de establecimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autorización comercial.

No obstante lo anterior, la instalación de establecimientos comerciales podrá quedar sometida a una autorización que se concederá por tiempo indefinido cuando, una vez aplicados el juicio de proporcionalidad, según lo establecido en el artículo 5.c) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y el principio de no discriminación, de manera clara e inequívoca concurran razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, de acuerdo con lo que se establece en el siguiente apartado y así se motive suficientemente en la ley que establezca dicho régimen.

En ningún caso constituyen razones imperiosas de interés general válidas para la imposición de un régimen de autorización las razones de índole económica, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de este artículo.

2. Los requisitos que se establezcan para la instalación de establecimientos comerciales atenderán conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, como la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico.

En todo caso los requisitos, y en su caso los criterios de concesión de la autorización, deberán ser proporcionados, no discriminatorios, claros e inequívocos, objetivos, hechos públicos con antelación, predecibles, transparentes y accesibles.

3. En ningún caso podrán establecerse requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica.

Adicionalmente, la instalación de establecimientos comerciales deberá respetar lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

4. En todo caso corresponde a las Comunidades Autónomas y a las Ciudades de Ceuta y Melilla regular el procedimiento de autorización para la instalación de establecimientos comerciales a que se refiere el apartado dos de este artículo, y determinar la autoridad autonómica o local competente para resolver las solicitudes de autorización. Dicho procedimiento coordinará todos los trámites administrativos necesarios para la instalación de establecimientos comerciales. Sin perjuicio de la regulación que al respecto aprueben las Comunidades Autónomas, las solicitudes presentadas deberán resolverse en un plazo máximo de seis meses, y como efecto de la falta de resolución expresa, se establecerá el silencio positivo con excepción de los supuestos que recoge el artículo 6 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. No se podrá supeditar el otorgamiento de la autorización a la intervención directa o indirecta de los competidores en el procedimiento de otorgamiento de las autorizaciones, incluso en órganos consultivos, sin perjuicio de los cauces que se establezcan para la consulta al público en general. Las autorizaciones son libremente transmisibles por su titular. No obstante, la transmisión deberá ser comunicada a la administración concedente a los solos efectos de su conocimiento.»

Tres. El apartado 1 del artículo 28 queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 28. Concepto.

1. Se considera venta de saldos la de productos cuyo valor de mercado aparezca manifiestamente disminuido a causa del deterioro, desperfecto, desuso u obsolescencia de los mismos, sin que un producto tenga esta consideración por el solo hecho de ser un excedente de producción o de temporada.»

Cuatro. El apartado 2 del artículo 38 queda redactado como sigue:

«2. Las empresas de ventas a distancia deberán comunicar en el plazo de tres meses el inicio de su actividad al Registro de ventas a distancia, que recogerá los datos que reglamentariamente se establezcan.

Las empresas de terceros países, no establecidas en España, que practiquen ventas a distancia en territorio español lo comunicarán directamente al Registro de ventas a distancia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses desde el inicio de la actividad.

El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio informará a las Comunidades Autónomas de las empresas de ventas a distancia registradas.

Del mismo modo, las Comunidades Autónomas comunicarán al Registro de ventas a distancia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio las modificaciones que se produzcan en el registro autonómico correspondiente.»

Cinco. Se suprime el apartado 3 del artículo 49 y se da nueva redacción al apartado 2, que queda redactado del siguiente modo:

«2. Los distintos modelos de máquinas para la venta automática deberán cumplir la normativa técnica que les sea de aplicación.»

Seis. El artículo 50 queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 50. Advertencias obligatorias.

Para protección de los consumidores y usuarios, en todas las máquinas de venta deberán figurar con claridad:

a) La información referida al producto y al comerciante que lo ofrece: el tipo de producto que expenden, su precio, la identidad del oferente, así como una dirección y teléfono donde se atiendan las reclamaciones.

b) La información relativa a la máquina que expende el producto: el tipo de monedas que admite, las instrucciones para la obtención del producto deseado, así como la acreditación del cumplimiento de la normativa técnica aplicable.»

Siete. El artículo 54 queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 54. Autorización.

Corresponderá a los Ayuntamientos otorgar las autorizaciones para el ejercicio de la venta ambulante en sus respectivos términos municipales, de acuerdo con sus normas específicas y las contenidas en la legislación vigente, de acuerdo con el marco respectivo de competencias.

No obstante lo anterior, y puesto que el número de autorizaciones disponibles es limitado debido a la escasez de suelo público habilitado a tal efecto, la duración de las mismas no podrá ser por tiempo indefinido, debiendo permitir, en todo caso, la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de los capitales invertidos.

El procedimiento para la selección entre los posibles candidatos habrá de garantizar la transparencia y la imparcialidad y, en concreto, la publicidad adecuada del inicio, desarrollo y fin del proceso.

La autorización que se otorgue no dará lugar a un procedimiento de renovación automática ni conllevará ningún otro tipo de ventaja para el prestador cesante o las personas que estén especialmente vinculadas con él.»

Ocho. El apartado 2 del artículo 62 queda redactado como sigue:

«2. Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en territorio español la actividad de franquiciadores a que se refiere el apartado anterior, deberán comunicar el inicio de su actividad en el plazo de tres meses desde su inicio al Registro de Franquiciadores, que recogerá los datos que reglamentariamente se establezcan.

Las empresas de terceros países, no establecidas en España, que pretendan desarrollar en España la actividad de franquiciadores, lo comunicarán directamente al Registro de Franquiciadores del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses desde su inicio.

El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio informará a las Comunidades Autónomas de las empresas franquiciadoras registradas.

Del mismo modo, las Comunidades Autónomas comunicarán al Registro de Franquiciadores del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio las modificaciones que se produzcan en el registro autonómico correspondiente.»

Nueve. Se adiciona un apartado 5 al artículo 63 con la siguiente redacción:

«5. Las personas y las entidades de cualquier naturaleza jurídica que dispongan o tengan el deber jurídico de disponer de información o documentación que pudiera contribuir al esclarecimiento de la comisión de infracciones tipificadas en esta ley o a la determinación del alcance y/o de la gravedad de las mismas, tienen el deber de colaborar con las autoridades competentes en materia de ordenación del comercio. A tal efecto, dentro de los plazos establecidos, deberán facilitar la información y los documentos que les sean requeridos por la inspección en el ejercicio de sus funciones.»

Diez. Los apartados a) y r) del artículo 65.1 quedan redactados del siguiente modo:

«a) Ejercer una actividad comercial sin previa autorización en el caso de que ésta fuera preceptiva, o sin haber realizado la comunicación en plazo al Registro de ventas a distancia, o no realizar las comunicaciones o notificaciones a la administración comercial exigidas por la normativa vigente.

r) El incumplimiento por parte de quienes otorguen el contrato de franquicia de la obligación de comunicación del inicio de actividad al Registro de Franquiciadores en el plazo a que se refiere el artículo 62.2, así como la falta de actualización de los datos que con carácter anual deben realizar.»

Se añade un nuevo apartado al artículo 65.1:

«s) Cursar información errónea o claramente insuficiente cuando ésta haya sido solicitada de conformidad con la normativa de aplicación y tenga carácter esencial, se generen graves daños o exista intencionalidad.»

Once. Los apartados 1, 2 y 3 del artículo 68 quedan redactados del siguiente modo:

«1. Las infracciones muy graves se sancionarán con multa de 30.000 euros hasta 900.000 euros.

2. Las infracciones graves se sancionarán con multa de 6.000 euros a 30.000 euros.

3. Las infracciones leves se sancionarán con multa de hasta 6.000 euros.»

Doce. El artículo 69 queda redactado como sigue:

«Las sanciones se graduarán especialmente en función del volumen de la facturación a la que afecte, cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción, reincidencia y capacidad o solvencia económica de la empresa.»

Trece. Se añaden cinco nuevas disposiciones adicionales:

«Disposición adicional séptima. Compensación de deudas en caso de responsabilidad por incumplimiento.

Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran lo dispuesto en esta ley o en el Derecho comunitario europeo afectado, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado por las instituciones europeas asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubieran derivado. En el procedimiento de imputación de responsabilidad que se tramite se garantizará, en todo caso, la audiencia de la Administración afectada, pudiendo compensarse el importe que se determine con cargo a las transferencias financieras que la misma reciba.

La Administración del Estado podrá compensar dicha deuda contraída por la Administración responsable con la Hacienda Pública estatal con las cantidades que deba transferir a aquella, de acuerdo con el procedimiento regulado en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. En todo caso, en el procedimiento de imputación de responsabilidad que se tramite se garantizará, la audiencia de la Administración afectada.

Disposición adicional octava. Proyectos que deban someterse a evaluación de impacto ambiental.

Cuando, de acuerdo con esta ley, se exija una declaración responsable o una comunicación para el acceso a una actividad o su ejercicio y una evaluación de impacto ambiental, conforme al texto refundido de la Ley de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, o a la normativa autonómica de desarrollo, la declaración responsable o la comunicación no podrá presentarse hasta haber llevado a cabo dicha evaluación de impacto ambiental y, en todo caso, deberá disponerse de la documentación que así lo acredite.

Disposición adicional novena. Condiciones de accesibilidad.

Los establecimientos comerciales incluidos en el ámbito de esta Ley deberán observar las normas sobre condiciones de accesibilidad y no discriminación en el acceso y utilización de los mismos, de acuerdo con lo establecido en los desarrollos de la disposición final sexta de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y, en su caso, la normativa autonómica de aplicación.

Disposición adicional décima. Planificación urbanística de los usos comerciales.

Las autoridades competentes en el diseño de la planificación urbanística atenderán a los problemas de movilidad y desplazamientos derivados de las concentraciones comerciales fuera de los núcleos urbanos, así como tendrán en cuenta el abastecimiento inmediato y adecuado de la población, facilitando la satisfacción de las necesidades de compra en un entorno de proximidad, con especial atención a aquellos ciudadanos que por cualesquiera razones tienen dificultades de desplazamiento.

Disposición adicional undécima. Régimen jurídico de los contratos de distribución comercial.

A los efectos de aplicación de las normas contempladas por la Directiva Europea 2006/123/CE y con el fin de eliminar barreras administrativas en la prestación de servicios, y dadas las circunstancias especiales del sector y de otros que se recogen en el informe sobre problemática de los contratos de distribución de marzo de 2009 del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que ha elaborado el Gobierno, éste procederá a regular el régimen jurídico de los contratos de distribución comercial.»

Catorce. La disposición final única queda redactada como sigue:

«Disposición final única.

Los artículos 1, 8, 10, 11, 12, 16, 17, 38.1, 38.3, 38.4, 38.8, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 49.1, 51, 52, 53, 56, 57, 59, 60, 61, 62.1, 63, y las disposiciones adicionales segunda, tercera y cuarta de la presente Ley constituyen legislación civil y mercantil y serán de aplicación general por ampararse en la competencia exclusiva del Estado para regular el contenido del derecho privado de los contratos, resultante de las reglas 6.ª y 8.ª del artículo 149.1 de la Constitución.

Los artículos 38.5, 38.6 y 38.7 constituyen asimismo legislación civil y mercantil y se amparan en las competencias exclusivas del Estado para regular el contenido del derecho privado de los contratos y para regular las telecomunicaciones, resultantes de las reglas 6.ª, 8.ª y 21.ª del artículo 149.1 de la Constitución.

Los artículos 14, 15, 23.3, 24, 25, 28.1, 30.1, 31.2 y 33 de la presente Ley se amparan en la competencia exclusiva del Estado para regular el derecho mercantil de la competencia, resultante de la regla 6.ª del artículo 149.1 de la Constitución.

Los artículos 2, 3, 4, 5, 6.1, 6.2, 6.3, 13, 17, 37, 38.2, 62.2, 64.j), 65.1.a), 65.1.b), 65.1.c), 65.1.e), 65.1.f), 65.1.ñ), 65.1.r) y 65.1.s) de la presente Ley tendrán la consideración de normativa básica dictada al amparo de la regla 13.ª del artículo 149.1 de la Constitución.

Los artículos 6.4 y 54 de la presente Ley se dictan al amparo de lo dispuesto en las reglas 13.ª y 18.ª de la Constitución, que establecen la competencia exclusiva del Estado sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el procedimiento administrativo común.

Los artículos 67 y 70 se dictan al amparo de lo dispuesto en las reglas 1.ª y 18.ª del artículo 149.1 de la Constitución.

El artículo 69 tendrá carácter básico y se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales contenida en la regla 1.ª del artículo 149.1 de la Constitución.

La disposición adicional séptima tendrá carácter básico y se dicta al amparo de las reglas 13.ª, 14.ª y 18.ª del artículo 149.1 de la Constitución que establecen la competencia exclusiva del Estado sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, sobre la Hacienda general y la deuda del Estado y para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el procedimiento administrativo común.

La disposición adicional octava tendrá carácter básico y se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.23.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia para dictar la legislación básica sobre protección del medio ambiente.

Los restantes preceptos de esta Ley podrán ser de aplicación en defecto de legislación específica dictada por las Comunidades Autónomas.»

Disposición transitoria primera.

Las autorizaciones para el ejercicio de la venta ambulante concedidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley quedarán prorrogadas automáticamente. No obstante, dichas autorizaciones no podrán extender su duración más allá de los plazos de vigencia que establezcan las Administraciones Públicas competentes en su respectivo ámbito territorial, en cumplimiento del apartado 7 del artículo único de esta Ley. Dicho plazo se computará desde la entrada en vigor de la normativa de desarrollo y ejecución de esta Ley.

Disposición transitoria segunda.

La cuantía máxima de las infracciones muy graves establecidas en el apartado once, será de 500.000 euros hasta el 31 de diciembre de 2010.

Y a partir del 1 de enero de 2011 las cuantías establecidas en el apartado once se aplicarán en su totalidad y se revisarán en función del IPC anual.

Disposición derogatoria única. Derogación normativa.

Quedan derogados el apartado 5 del artículo 6, el artículo 7 y el apartado 3 del artículo 49 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista así como el segundo párrafo del artículo 17.1 y el artículo 17.2 del Decreto-ley 13/1975, de 17 de noviembre, de ordenación económica y por el que se aprueba un programa especial de financiación de viviendas y otras medidas coyunturales.

Disposición final primera. Título competencial.

La nueva redacción de los artículos 2, 6.1, 6.2, 6.3, 38.2, 49.2, 50, 62.2, 64.j), 65.1.a), 65.1.r) y 65.1.s) de la Ley 7/1996, de 15 de enero, que se establece en los apartados uno, dos, cuatro, cinco, seis, ocho y diez del artículo único de esta ley, se ampara en lo dispuesto en el artículo 149.1.13.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

La nueva redacción del artículo 6.4 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, que se establece en el apartado dos del artículo único de esta ley, se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el procedimiento administrativo común y al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.13.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

La nueva redacción de los artículos 6.4 y 54 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, que se establece en los apartados dos y seis del artículo único de esta ley, se dictan al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.13.ª y 149.1.18.ª de la Constitución, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el procedimiento administrativo común.

La nueva disposición adicional séptima que se introduce en el apartado trece del artículo único de esta ley se ampara en lo dispuesto en los artículos 149.1.13.ª, 149.1.14.ª y 149.1.18.ª que atribuyen al Estado la competencia exclusiva sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, sobre la Hacienda general y la deuda del Estado y para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el procedimiento administrativo común.

La nueva disposición adicional octava que se introduce en el apartado trece del artículo único de esta ley se dicta al amparo del artículo 149.1.23.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia para dictar la legislación básica sobre protección del medio ambiente.

Disposición final segunda. Incorporación del derecho de la Unión Europea.

Mediante esta ley se incorpora parcialmente al derecho español la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del mercado interior.

Disposición final tercera. Ubicación de las máquinas expendedoras de tabaco.

Con efectos de 27 de diciembre de 2009 se modifica el punto b) del artículo 4 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que queda redactado con el siguiente texto:

«b) Ubicación: Las máquinas expendedoras de productos del tabaco sólo podrán ubicarse en el interior de quioscos de prensa situados en la vía pública o en el interior de locales, centros o establecimientos en los que no esté prohibido fumar y en locales específicos de venta de prensa con acceso directo a la vía pública, así como en aquéllos a los que se refieren las letras b), c) y d) del artículo 8.1 en una localización que permita la vigilancia directa y permanente de su uso por parte del titular del local o de sus trabajadores.

No se podrán ubicar en las áreas anexas o de acceso previo a los locales, como son las zonas de cortavientos, porches, pórticos, pasillos de centros comerciales, vestíbulos, distribuidores, escaleras, soportales o lugares similares que puedan ser parte de un inmueble pero no constituyen propiamente el interior de éste.»

Disposición final cuarta. Entrada en vigor.

La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Por tanto,

Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley.

Madrid,1 de marzo de 2010.

JUAN CARLOS R.

El Presidente del Gobierno,

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO

Tipo de Resolución: Sentencia

Fecha de resolución: 16/12 a/2009

Nº Recurso: 2114/2005

Ponente: JESUS CORBAL FERNANDEZ

Procedimiento: CIVIL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil nueve

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimotercera, como consecuencia de autos de juicio verbal en ejercicio de acción de cesación de cláusulas abusivas de contratos bancarios seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y cuatro de Madrid; cuyos recursos fueron interpuestos por la entidad CAJA MADRID, representada por la Procurador Dª. Lucila Torres Ríus; la ORGANIZACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, representada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero; siendo parte recurrida el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador D. Emilio García Guillén; la entidad BANKINTER, S.A., representada por el Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses; y la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-1.-El Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de la Organización de Consumidores y Usuarios, interpuso demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de cesación de cláusulas abusivas de contratos bancarios ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y cuatro de Madrid, siendo parte demandada las entidades Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Bankinter, S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Banco Santander Central Hispano, S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia “estimatoria por la que: 1) Se declare el carácter abusivo y la consiguiente nulidad absoluta de las cláusulas bancarias aquí impugnadas; 2) Se prohiba a las demandadas el poder volver a utilizar en el futuro dichas cláusulas; 3) Se ordene la publicación del Fallo de la Sentencia en al menos los dos diarios de circulación nacional de mayor tirada, con arreglo a lo previsto en el art. 21 de la Ley 7/1998 Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 221.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (precepto este último adicionado por el artículo primero de la Ley 39/2002, de 28 de octubre); 4) Se acuerde dirigir mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia (artículo 22 de la Ley 7/1998 LCGC); 5) Se condene a las demandadas al pago de las costas procesales.”.

2.- Convocadas las partes para la celebración del juicio verbal, comparecieron, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda y solicitando el recibimiento del pleito a prueba; las codemandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por el Procurador Sr. García Guillén; Bankinter S.A., representado por la Procurador Sra. Sampere Meneses; Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, representada por la Procurador Sra. Torres Rius y el Banco Santander Central Hispano, S.A., representado por el Procurador Sr. Lanchares Perlado) se opusieron a la demanda y plantearon la excepción por incorrecta acumulación de acciones.

3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba, en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cuarenta y Cuatro de Madrid, dictó Sentencia con fecha 24 de septiembre de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: “FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta en nombre de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Banco Santander Central Hispano, S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Bankinter S.A., y declaro: Primero, el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refiere el fundamento octavo de esta sentencia y por consiguiente su nulidad radical. Segundo, se prohibe a las demandadas la utilización en el futuro de dichas cláusulas. Tercero, se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a publicar a su costa, por cuartas partes, en el plazo de quince días esta sentencia en un diario de máxima circulación en la provincia de Madrid. Cuarto, se ordena la inscripción de esta sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, a cuyo fin líbrese mandamiento en forma al señor Registrador. No se hace especial condena en costas.”.

4.-Por la representación de la Organización de Consumidores y Usuarios, se solicitó la aclaración de la sentencia anterior, dictándose por el Juzgado de Primera Instancia Número 44 de Madrid, auto de fecha 13 de octubre de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: “Ha lugar a la aclaración solicitada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en representación de Organización de Consumidores y Usuarios, por lo cual la sentencia de 24 de septiembre de 2003 debe modificarse en los términos que se expresan en el Fundamento segundo de esta resolución y en consecuencia se declara también la nulidad de la expresada cláusula.”.

SEGUNDO.-Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de la Organización de Consumidores y Usuarios y las entidades Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Bankinter S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Banco Santander Central Hispano; la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trece, dictó Sentencia con fecha 11 de mayo de 2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: “FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU), contra la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2003 -aclarada mediante auto de 13 de octubre de 2003- por el Juzgado de Primera Instancia número 44, en los autos de juicio verbal civil seguidos ante dicho Organo Judicial con el número 40/2003; ESTIMANDO TAMBIEN PARCIALMENTE los recursos interpuestos contra las mismas resoluciones por la Procuradora Dª. Lucila Torres Rius, representando a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid; la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses, representando a Bankinter, S.A.; y el Procurador D. Emilio García Guillén, representando a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.; y DESESTIMANDO EL RECURSO interpuesto por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, representando a Banco de Santander Central Hispano, S.A., contra las referidas resoluciones, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS las mismas únicamente en el sentido de declarar válidas: la segunda parte de la cláusula tercera, la cláusula undécima y la cláusula decimosexta, en los términos que igualmente exponemos en esta sentencia, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia contra la que se ha apelado y del auto aclaratorio de la misma; todo ello con expresa imposición a Banco Santander Central Hispano S.A. de las costas causadas en esta alzada con motivo del recurso de apelación por ella interpuesto, y sin especial imposición a los demás litigantes de las costas causadas en esta alzada con ocasión de su respectivo recurso de apelación. Lo declarado en esta sentencia surtirá efectos procesales respecto de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cláusulas declarada nulas.”.

TERCERO.-1.-La Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trece, respecto la Sentencia dictada en apelación de fecha 11 de mayo de 2.005, que posteriormente fue inadmitido por Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 2.008.

2.- Por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación al Organización de Consumidores y Usuarios, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trece, respecto la Sentencia dictada en apelación de fecha 11 de mayo de 2.005, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL: UNICO.- Al amparo del art. 469.1.4º de la LEC se alega infracción del art. 24.2 de la CE. RECURSO DE CASACION: PRIMERO.-Se impugna la cláusula identificada como Tercera, Dos en su escrito de demanda. SEGUNDO .- Se impugna la cláusula identificada como Cuarta en su escrito de demanda. TERCERO .-Se impugna la cláusula identificada como Quinta en su escrito de demanda. CUARTO .- Se impugna la cláusula identificada como Séptima en su escrito de demanda. QUINTO .-  Se impugna la cláusula identificada como Octava en su escrito de demanda. SEXTO .-Se impugna la cláusula identificada como Undécima en su escrito de demanda. SEPTIMO.-  Se impugna la cláusula identificada como Duodécima en su escrito de demanda. OCTAVO .-Se impugna la cláusula identificada como Decimocuarta en su escrito de demanda. NOVENO .-Se impugna la cláusula identificada como Decimoquinta en su escrito de demanda. DECIMO.-Se impugna la cláusula identificada como Decimosexta en su escrito de demanda.

3.- Por el Procurador D. Emilio García Guillén, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trece, respecto la Sentencia dictada en apelación de fecha 11 de mayo de 2.005, que posteriormente fue inadmitido por Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 2.008.

4.- Por la Procurador Dª. Lucila Torres Ríus, en nombre y representación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trece, respecto la Sentencia dictada en apelación de fecha 11 de mayo de 2.005, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.-Se alega infracción del art. 221.1.2º de la LEC. SEGUNDO .¬Se alega infracción del art. 10.1 a) de la LGDCU en relación con la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y Circulas 8/90 del Banco de España. TERCERO.-Se alega infracción de los arts. 54 y 56 de la Ley 1/2000 de 7 de enero. CUARTO.- Se alega infracción del art. 394 y ss. de la LEC. QUINTO .-Se alega infracción del art. 10 LGDCU en relación con los artículos 1124, 1255 y 1256 del Código Civil. SEXTO .-Se alega infracción del art. 2.1 y 145 de la Ley Hipotecaria y del art. 1875 del Código Civil. SEPTIMO.-Se alega infracción del art. 1.255 del Código Civil en relación con los arts. 10 bis y 10 ter de la LGDCU.

CUARTO.- Por Providencia de fecha 6 de octubre de 2.005 se tuvieron por interpuestos los recursos de casación anteriores y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente, la entidad CAJA MADRID, representada por la Procurador D. Lucila Torres Ríus; la ORGANIZACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, representada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero; el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador D. Emilio García Guillén; y la entidad BANKINTER, S.A., representada por el Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses; y como parte recurrida, la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.

SEXTO.-  Por esta Sala se dictó Auto de fecha 4 de noviembre de 2.008, cuya parte dispositiva es como sigue: “1º) INADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por  la representación procesal de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 15/2004, dimanante de los autos de juicio verbal sobre cesación de cláusulas contractuales por abusivas nº 40/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en cuanto a las infracciones basadas en interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.  2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN  interpuesto por la representación procesal de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de mayo de 2005,  por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 15/2004, dimanante de los autos de juicio verbal sobre cesación de cláusulas contractuales por abusivas nº 40/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en cuanto a la infracción basada en interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 3º)   INADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN  interpuesto por la representación procesal de “BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.”, contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de mayo de 2005,  por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 15/2004, dimanante de los autos de juicio verbal sobre cesación de cláusulas contractuales por abusivas nº 40/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid. 4º) INADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de “BANKINTER, S.A.”, contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 15/2004, dimanante de los autos de juicio verbal sobre cesación de cláusulas contractuales por abusivas nº 40/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid. 5º) ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 15/2004, dimanante de los autos de juicio verbal sobre cesación de cláusulas contractuales por abusivas nº 40/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid.”.

SEPTIMO.-Dado traslado, el Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A.; el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de la Organización de Consumidores y Usuarios; el Procurador D. Emilio García Guillén en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.; la Procurador Dª. Lucila Torres Ríus en representación de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, presentaron respectivos escritos de oposición a los recursos formulados de contrario.

OCTAVO.-No habiéndose solicitado la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El objeto del proceso versa “in genere” sobre materia relativa a la protección de consumidores y usuarios en la perspectiva de las cláusulas-tipo previstas para diversos contratos celebrados entre Bancos y Cajas de Ahorro y los clientes usuarios de sus servicios, relativos a préstamos, de ahorro, depósitos en cuenta corriente, de crédito, de tarjeta de crédito y débito; habiéndose suscitado la declaración de nulidad por el carácter abusivo en virtud del ejercicio por una Organización de Consumidores y Usuarios de una acción de carácter colectivo, de cesación, con fundamento en la normativa legal de las Leyes 7/1.998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-, y 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -LGDCU-.

Por la Organización de Consumidores y Usuarios – OCU- se interpuso demanda frente a las entidades mercantiles Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), Bankinter, S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid) y Banco Santander Central Hispano, S.A. (BSCH) en la que solicita: 1) Se declare el carácter abusivo y la consiguiente nulidad absoluta de las diecisiete cláusulas bancarias que en concreto se impugnan. 2) Se prohiba a las demandadas el poder volver a utilizar en el futuro dichas cláusulas. 3) Se ordene la publicación del fallo de la sentencia en al menos dos diarios de circulación nacional de mayor tirada, con arreglo a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 7/1998, Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 221.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (precepto este último adicionado por el artículo primero de la Ley 39/2002 de 28 de octubre). 4) Se acuerde dirigir mandamiento al registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia (artículo 22 de la Ley 7/1998 LCGC).

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 44 de Madrid el 24 de septiembre de 2.003, en los autos de juicio verbal número 40 de 2.003, estimó parcialmente la demanda y declaró: Primero, el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refiere el fundamento octavo de esta sentencia y por consiguiente su nulidad radical. Segundo, se prohibe a las demandadas la utilización en el futuro de dichas cláusulas. Tercero, se condena a las demandadas  a estar y pasar por la anterior declaración y a publicar a su costa, por cuartas partes, en el plazo de quince días esta sentencia en un diario de máxima circulación en la provincia de Madrid. Cuarto, se ordena la inscripción de esta sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, a cuyo fin líbrese mandamiento en forma al señor Registrador.

La Sentencia anterior fue aclarada por  Auto de 13 de octubre de 2.003 con el siguiente particular: «Se añade el apartado letra “I)” del Fundamento de Derecho octavo el siguiente párrafo. “Por iguales consideraciones se declara la nulidad de la “Cláusula novena”, pues no puede el Banco eximirse de responsabilidad por el mal funcionamiento en su sistema operativo que afecte a los cajeros automáticos o terminales de capturas, sea cualquiera la causa, cuando el usuario o cliente no tiene ninguna intervención en los mismos».

La Sentencia dictada por la Sección Décimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2.005 , en el Rollo número 15 de 2.004, estima en parte el recurso de apelación de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) y también parcialmente los recursos de apelación de BBVA, S.A., Bankinter, S.A., y Caja Madrid, y desestima el del BSCH, S.A., y acuerda revocar la resolución recurrida -sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2.003, aclarada mediante auto de 13 de octubre siguiente, del Juzgado de 1ª Instancia número 44 en los autos de juicio verbal civil número 40/2.003- únicamente en el sentido de declarar válidas: la segunda parte de la cláusula tercera, la cláusula undécima y la cláusula decimosexta, en los términos que igualmente exponemos en esta sentencia, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia contra la que se ha apelado y del auto aclaratorio de la misma; todo ello con expresa imposición a Banco Santander Central Hispano S.A. de las costas causadas en esta alzada con motivo del recurso de apelación por ella interpuesto, y sin especial imposición a los demás litigantes de las costas causadas en esta alzada con ocasión de su respectivo recurso de apelación. Lo declarado en esta sentencia surtirá efectos procesales respecto de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cláusulas declarada nulas.

Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial se interpusieron varios recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación . El Auto de esta Sala de 4 de noviembre de 2.008 acordó: 1º. Inadmitir el recurso de casación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en cuanto a las infracciones basadas en interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años; 2º. Admitir el recurso de casación interpuesto por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en cuanto a la infracción basada en interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo; 3º. Inadmitir el recurso de casación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria; 4º. Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación de Bankinter, S.A.; y, 5º. Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación de la Organización de Consumidores y Usuarios.

1º.  RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE LA ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS -OCU-.

SEGUNDO.-En el único motivo del recurso se denuncia, al amparo del art. 469.1, 4º LEC, la vulneración del derecho constitucional a la prueba con infracción del art. 24.2 CE por inadmisión por el Tribunal de apelación de la documental pública (sentencia) pedida por la parte aquí recurrente y que resultaba condicionante y decisiva del fallo.

Se hace referencia a la documental solicitada en apelación consistente en que se librara exhorto a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, para su remisión y aportación a las actuaciones, de la Sentencia 22/2005, de 31 de enero de 2.005 de dicha Sección Sexta, estimatoria en apelación de la acción de cesación instada por la entidad Ausbanc Consumo contra Banco Santander Central Hispano, declarando la nulidad por abusiva de la misma Cláusula Octava de las impugnadas aquí por OCU (siendo el BSCH, además, una de las codemandadas).

El motivo se desestima porque la posibilidad de aportar como prueba las sentencias o resoluciones judiciales en cualquier recurso, incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, requiere que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver el mismo (art. 271.2 LEC), cuya exigencia de relevancia para la decisión final es igual a vigor potencial para cambiar el sentido del fallo (SSTC 21 de diciembre de 2.006, 4 de junio de 2.008, 8 de julio de 2.009, entre otras), lo que en el caso no consta en absoluto, porque si bien se alude a que una hipotética firmeza de la Sentencia, que se pretende aportar mediante auxilio judicial, podría tener eficacia de cosa juzgada material del art. 221.1,2ª en relación con el 222.4, ambos de la LEC, sucede que ni consta la firmeza, ni tampoco que se haya declarado en dicha resolución el efecto correspondiente, el cual no se produce “ipso iure”, sino que requiere apreciación “ad hoc”. Frente a ello no cabe invocar indefensión material, pues la recurrente tuvo oportunidad procesal para acreditar la exigencia de conformidad con el art. 471, párrafo segundo, LEC. Por otra parte, los defectos procesales alegados consistentes en la desigualdad de trato, porque se había admitido la incorporación de la Sentencia de primera instancia, y que la prueba se denegó por providencia en lugar de auto, son irrelevantes dado que, ni existe indefensión, puesto que la resolución referida del Juzgado revocada por la Audiencia (en la sentencia que se pretendía incorporar en apelación) no fue valorada en medida alguna en este proceso, ni el defecto de forma de la resolución judicial denegatoria tiene trascendencia por cuanto la misma contiene motivación suficiente.

TERCERO.- La desestimación del motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la de éste, con imposición de las costas a la parte recurrente (art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC), y que proceda examinar el recurso de casación, de conformidad con la Disposición Final 16ª, apartado 1, regla 6ª, LEC.

2º. RECURSO DE CASACIÓN DE LA OCU .

CUARTO.-Las alegaciones expuestas en los escritos de oposición al recurso de casación en las que se sostiene la inadmisibilidad de los motivos con base en que, o no se cita doctrina jurisprudencial, o la citada no se opone, ni contradice por la sentencia recurrida en relación con las cláusulas examinadas, o no existe la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, no se acoge con el carácter general formulado, sin perjuicio del examen concreto en cada caso -respectivo motivo-, de resultar procedente, porque, aparte de que ello redunda en la mayor claridad y precisión de la respuesta judicial, evitando en ocasiones la reiteración argumentativa, en cualquier caso, el requisito se ha cumplido en el plano formal, sin que se observe artificialidad, y, por lo demás, en materias como la presente la doctrina jurisprudencial genérica precisa de una respuesta específica a las singulares cuestiones planteadas.

QUINTO.-En el primer motivo del recurso se impugna la cláusula que se identifica como TERCERA, DOS.

A la misma se refiere el fundamento de derecho octavo de la Sentencia recurrida, que la recoge con el siguiente contenido: «2. Repercusión en el importe total de la operación: “Constitución de Hipoteca: [...] Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en esta escritura, respondiendo a la devolución del capital del préstamo [...] y además [...] del pago de las costas procesales, [correspondiendo por este concepto la suma de XX] MILLONES DE PESETAS, equivalente a [...] MILLONES DE EUROS…”».

La Sentencia recurrida fundamenta la validez de la cláusula en que no se trata de un pacto sobre costas sino de extender la garantía de la hipoteca al pago de las costas judiciales impuestas conforme a la legislación vigente y al margen de todo pacto. Cita en apoyo los arts. 1.861 CC, 105 LH, 219.3º RH e incluso 539 LEC a cuyo tenor se han de imponer al ejecutado con carácter general las costas de la ejecución, y argumenta también que “lo contrario podría conducir al absurdo de privar a la entidad acreedora de la garantía constituida sobre el bien hipotecado obligándola a acudir a otra ejecución para perseguir distintos bienes del deudor ejecutado con los graves inconvenientes que ello comportaría”.

La OCU recurrente fundamenta su recurso en que la cláusula deviene desproporcionada y produce una ruptura del equilibro entre las partes por lo que es abusiva conforme a la doctrina jurisprudencial (SS. 15 de septiembre de 1.999, 14 de abril de 2.000, 29 de noviembre de 2.000). Asimismo señala que contradice la jurisprudencia (SS. 17 de mayo de 1.993, 1 de marzo de 1.994, 22 de enero de 1.997, 12 de mayo de 1.998) sobre la improcedencia o ilegalidad de los pactos sobre costas, y afirma que no son aplicables los preceptos legales invocados por la sentencia recurrida porque: los arts. 1.861 CC y 105 LH se refieren a la obligación del contrato que garantiza que en el caso del préstamo lo sería el capital, interés y comisiones bancarias; el art. 219.3 RH no impone la partida de costas, y de entenderse en otro sentido sería contrario a los arts. 51.1 y 53.3 de la CE, carecería de cobertura legal, y, en todo caso, debería ser reinterpretado conforme a la realidad actual (art. 3.1 CC) con el resultado de su inaplicación (art. 6 LOPJ); y en cuanto al art. 539 LEC no dice lo que se le atribuye en la resolución recurrida.

Por las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición destacan que no se trata de un pacto sobre costas sino de extender la garantía de la hipoteca al pago de las costas judiciales que impongan los Tribunales a los propios consumidores conforme a la legislación vigente y que la cláusula no exonera al predisponente de las costas, pues no dice que en todo caso las costas de un litigio serán de cargo del cliente, sino que se limita a decir que, declarado judicialmente el incumplimiento del cliente, las costas corren de cuenta de éste, y afirmar lo contrario conduciría a la absurda conclusión de privar a la entidad acreedora de la efectividad de la garantía constituida sobre el propio bien hipotecado privando de toda virtualidad la propia ejecución derivada de la hipoteca (BANKINTER); y que no se imponen previamente al prestatario, en ningún caso, las costas de un eventual procedimiento judicial; se trata de una estipulación que solo entra en juego si previamente existe incumplimiento por parte del prestatario; y que no se pone  en duda que las costas las abonará aquella parte a quien un Tribunal se las imponga (CAJA MADRID).

El motivo se desestima porque carece de fundamento.

La cláusula controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir, un pacto del que resulte que en todo caso de existencia de proceso -que es cuando se producen las costas procesales- las costas hayan de ser pagadas por el prestatario. Así lo entiende la sentencia recurrida, y no hay duda interpretativa, ni se planteó. Lo que sí establece el pacto es que la hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la suma al respecto asegurada. Y ello no solo no es ilegal, procediendo añadir a los artículos citados en la resolución impugnada la adecuación a los preceptos de los artículos 689, 692.1, 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo, LEC, y menos todavía abusivo, sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en relación con la denominada “garantía accesoria”.

SEXTO.-En el motivo segundo del recurso de casación de la OCU se impugna la cláusula identificada como CUARTA.

A la misma se refiere el fundamento noveno de la Sentencia recurrida, que la recoge con el siguiente texto: « Se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada la certificación expedida por la entidad ».

La pretensión de declaración de nulidad por abusiva formulada por la OCU se resume en que la cláusula contempla que, en caso de reclamación judicial, valga como prueba suficiente de la deuda la certificación liquidatoria presentada por la entidad bancaria, sin dar posibilidad al cliente de presentar prueba en contrario.

La Sentencia recurrida razona, en sentido contrario, que no se limita el derecho del usuario a valerse de cuantos medios de prueba legales tenga por conveniente para desvirtuar el contenido de la certificación y que no obsta no se informe por el Banco o Caja a los clientes del derecho que les asiste. Añade que el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo (SS.TC 10 de febrero de 1.992 y TS 7 de mayo de 2.003 y 3 de febrero de 2.005) y recogido en el art. 572.2 LEC, y que, respecto de la [supuesta] falta de información, no se infringen los arts. 2.1,d) y 10.1,a) de la LGDC y U. Finalmente señala que la cláusula no supone la imposición de una renuncia o limitación de los derechos del consumidor a los efectos prevenidos en el apartado 14 de la Disposición Adicional Primera de la LGDC y U, ni impone la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los términos previstos en el apartado 19 de la citada Disposición Adicional.

En el cuerpo del motivo del recurso la OCU impugna la Sentencia recurrida con base en que la cláusula no envuelve únicamente un pacto de liquidez, sino, y “he aquí el abuso” -dice-, un pacto de no oponerse a esa liquidez, unilateralmente fijado por la entidad, y más adelante añade que no informa al cliente del carácter no decisorio de esa certificación, ni por tanto de la posibilidad de defenderse de ella. En resumen, la discrepancia de la OCU no reside en el pacto de liquidez, sino que lo que cuestiona “son los términos en que está redactado ese pacto de liquidez”.

En el escrito de oposición al recurso formulado por CAJA MADRID se argumenta que la certificación de saldo es imperativamente exigida por el art. 573 LEC como requisito para interponer la demanda ejecutiva, que la propia LEC en el art. 557 permite al ejecutado articular amplia prueba en contra para fundamentar su oposición, y que el resultado de esa liquidación siempre va precedido del pacto entre las partes, según se deduce del art. 572.2 LEC. Por BANKINTER, en su escrito de oposición, se aduce que la cláusula no limita en modo alguno el derecho del usuario de los servicios bancarios a valerse de cuantos medios de prueba tenga por conveniente para desvirtuar el contenido de la certificación presentada por la entidad bancaria, y, se añade, que apoyan la validez las SS. del TC y el TS, sin que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y los artículos 550.1.1º, en cuanto la certificación permite despachar ejecución, y 572.2 LEC.

El motivo se desestima porque carece de consistencia, tanto más si se tiene en cuenta que no se fundamenta adecuadamente el interés casacional (art. 477.2,3º y 3 LEC).

El denominado “pacto de liquidez” -o “de liquidación”- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002, 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005; arts. 520.1, 550.1, 4º, 572.2 y 573.1, 3º LEC-. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.

SEPTIMO.-En el motivo tercero la OCU impugna la declaración de validez de la cláusula QUINTA de las impugnadas en la demanda.

Las cláusulas recogidas en el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida son del siguiente tenor literal: «1. “La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representada, la fecha de su vencimiento, que a este efecto podrá anticipar el Banco, y el título de su derecho, incluido el de depósito. Los contratantes pactan expresamente que la compensación aquí establecida tendrá lugar con independencia de que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares” (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria). 2. “Las posiciones acreedores que el Cliente mantenga con el Banco, cualquiera que sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta garantía a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros” (Bankinter). 3. “Todas las cuentas y depósitos de efectivo

o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos” (Santander Central Hispano)».

La sentencia recurrida razona la validez de las cláusulas partiendo de la doctrina jurisprudencial que diferencia, por un lado, la titularidad indistinta de la cuenta encaminada a determinar el origen de la masa patrimonial que ha de responder de las deudas de alguno de los cotitulares frente a los demás, lo que es ajeno al tema que se debate pues afecta únicamente a la disponibilidad, que no propiedad, del saldo existente, y, por otro lado, la relación de la entidad bancaria frente a alguno de ellos. En este supuesto habría lugar a la objección de la OCU -sigue diciendo, en síntesis, la resolución recurrida-, si la deuda correspondiese a alguno de los titulares y que no se hayan comprometido todos a responder, cuya autorización deberá ser conocida y expresamente aceptada por los usuarios, pues, en otro caso, se vulnerarían los arts.

1.198 CC, 7.a) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 8, en relación con la DA 1ª LGDC y U, en la medida que implicaría un desequilibrio entre las posiciones de las partes. Y concluye el juzgador “a quo” que «no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que impida a un tercero, debidamente informado, asumir voluntariamente la responsabilidad del cotitular deudor».

El razonamiento jurídico de la sentencia recurrida es plenamente asumible en la perspectiva de que nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas, y lo mismo que varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque sean atribuibles solo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto.

La OCU aduce que con tal apreciación se crea una situación material de indefensión, con perjuicio económico para aquellos cotitulares de la cuenta que no son deudores del Banco, pero que ven afectados los fondos de su propiedad al pago de una deuda ajena, en muchos casos sin constar su interés en ese pago, y hasta en contra de su voluntad, y añade que debería exigirse al Banco alguna gestión previa en orden a determinar la propiedad de los fondos de la cuenta, o conceder un trámite de comunicación a todos los titulares al mismo fin.

La respuesta al motivo cabe resumirla diciendo, que, con independencia de que no todas las Sentencias de las Audiencias Provinciales que cita sientan una conclusión al respecto del tema en el sentido en que lo entienda la parte recurrente, en cualquier caso, no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual (art. 1.255 CC), sin crearse ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación “ad intra” con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999, ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente. Y aplicando dicha doctrina a las cláusulas expresadas anteriormente, cabe decir que reúnen los requisitos exigibles las número 1 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) y 2 (Bankinter), y no los reúne la número 3 (Banco Santander Central Hispano) pues no es suficiente la mera referencia a “indistinto”. Por ello, se desestima el motivo en cuanto a las dos primeras cláusulas, y se estima en cuanto a la número 3.

OCTAVO.-En el motivo cuarto se  denuncia la declaración de validez de la cláusula SEPTIMA de las impugnadas en la demanda.

En el fundamento de derecho duodécimo de la Sentencia recurrida se examina el contenido de esta cláusula que tiene el siguiente texto: «El Banco permanecerá ajeno a las incidencias y responsabilidades que pueden derivarse de la operación realizada entre el establecimiento y el titular de la tarjeta».

La declaración de la validez de la cláusula la fundamenta la sentencia recurrida en que la misma se refiere a las operaciones llevadas a cabo entre el titular de la tarjeta y el establecimiento en el que se pretende usar como medio de pago. Cosa diferente (que está fuera de la cláusula) sería que se eximiese a la entidad emisora de las tarjetas en los supuestos en que no se pudiesen utilizar éstas por causa imputable a las referidas entidades.

Para excluir la aplicabilidad de los apartados 3ª y 9ª de la DA 1ª LGDCU basta con apreciar que la operación comercial es ajena al profesional emisor de la tarjeta (que es un tercero ex art. 1.257 CC) por lo que no cabe atribuirle responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de obligaciones. Por ello, este Tribunal comparte plenamente el criterio de la resolución recurrida, la que, con buen sentido, separa la operación comercial -relación contractual entre el establecimiento y el cliente-, que es ajena al Banco, de las incidencias derivadas de la tarjeta misma, que puedan suscitarse en las relaciones entre el Banco y el establecimiento, y el predisponerte y el adherente.

Por todo ello, el motivo decae.

NOVENO.-En el motivo quinto se impugna por la OCU la declaración de validez de la cláusula OCTAVA de las impugnadas en la demanda.

La Sentencia recurrida examina la materia en el fundamento décimo-tercero en el que titula la cláusula con la fórmula “Exención de toda responsabilidad de la entidad, por extravío o sustracción de la tarjeta (de crédito o de débito), o de la libreta, antes de que su titular notifique su pérdida”.

Según expresa dicha resolución el tema abarca tres aspectos diferentes aunque íntimamente en conexión:

«1. Exención de responsabilidad por pérdida de tarjeta antes de la comunicación a la entidad :

“El titular será responsable sin limitación alguna del uso de la tarjeta antes de la notificación de la pérdida o sustracción….”:

-”[Si ésta no se ha efectuado] de forma inmediata” (BBVA)

-”El robo, hurto, extravío, deterioro o falsificación de la tarjeta o el conocimiento del número de identificación contra su voluntad, por otras personas, el titular debe comunicarlo urgentemente en cualquiera de estos teléfonos…” (Bankinter)

- “[Si los hechos no se denuncian] antes de transcurridas veinticuatro horas de su acaecimiento” (Caja Madrid)

-”[Si la  notificación  al Banco no se produce] a la mayor  brevedad” (Santander Central Hispano, contrato  tarjeta de débito)

- “[Si la notificación al Banco no se produce] de inmediato” (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de crédito)

2. Exención de responsabilidad por pérdida de libreta antes de la comunicación a la entidad :

- “En caso de sustracción o extravío de alguno de éstos [cheques, libretas, tarjetas y demás documentos de disposición entregados por el Banco], se compromete [el titular] a dar aviso al Banco con la mayor urgencia [...] Si tal aviso no se produjera, el Banco no será responsable si efectúa algún pago…” (BBVA).

-”En caso de hurto o extravío de [la libreta, el titular de ésta] se compromete/n a comunicarlo inmediatamente y por escrito [...] quedando [la entidad] relevada de toda responsabilidad si atendiera operaciones con cargo a la misma antes de recibir dicho aviso” (Caja Madrid).

-”[El titular] deberá comunicar inmediatamente al Banco cualquier extravío, robo o uso indebido de la Libreta en Cajeros por un tercero [...]

El titular será responsable de las extracciones de efectivo por Cajero Automático efectuadas por terceros en los casos de extravío, sustracción o uso indebido de la libreta por Cajero Automático, hasta la oportuna notificación (confirmada por escrito) al Banco del hecho acaecido” (Santander Central Hispano).

3. Inversión de la carga de la prueba en caso de uso fraudulento de número secreto de la tarjeta :

-”….El uso del número de identificación personal por alguien distinto al titular, presupone grave negligencia por parte del mismo, salvo que se dé un caso de fuerzo mayor” (Bankinter)

“…La pérdida económica sufrida en el caso de operaciones que exijan marcaje de número secreto, será a cargo del contratante o, en su caso, del titular de la Tarjeta, salvo que se demuestre que se vio obligado a revelarlo bajo coacción” (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de débito)

“…cuando se trate de operaciones que exijan marcaje de número secreto, será de su cargo [del titular de la tarjeta] la totalidad de la pérdida económica, salvo que se demuestre que se vio obligado a declararlo bajo coacción” (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de crédito).

La sentencia recurrida rebate las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación por la OCU con los siguientes argumentos:

a) La resolución del Juzgado rechazó la nulidad de la cláusula con base en que de admitirla se desplazaría la obligación de custodia que tiene el propietario sobre dichos instrumentos. Frente a ello, aduce la actora-apelante que no existe tal desplazamiento de la obligación de custodia, ni se invierte la carga de la prueba, distinguiendo entre la obligación que tiene el titular de la tarjeta o libreta de custodiarlas, y las consecuencias de que se efectúen cargos tras su extravío o sustracción. La sentencia recurrida responde que, incontrovertida la obligación del usuario de custodiar la tarjeta de crédito

o de débito, así como de la libreta, “cualquier cargo que se hiciese en la cuenta del cliente tras la sustracción o extravío de aquéllas es ajena a la responsabilidad de la entidad emisora de la misma en cuanto no se le haya comunicado por el interesado ni haya podido conocer por otro medio el hecho de su ilícita utilización”.

b) Resalta la actora-apelante que la resolución de primera instancia no reflexiona sobre la proporcionalidad o desequilibrio de una estipulación que deja en manos de una sola de las partes el poder de interpretar cuando una conducta está bien cumplida, esto es, cuando se ha comunicado urgentemente su sustracción o extravío. La resolución recurrida rechaza que pueda apreciarse la falta de proporcionalidad o desequilibrio entre las prestaciones de las partes contratantes cuando, normalmente, la entidad emisora de la tarjeta o libreta carecerá de otro medio de conocimiento de la sustracción

o extravío que la propia comunicación de su cliente; ello sin cerrar la posibilidad a que, excepcionalmente, se pruebe que la entidad bancaria pudo conocer la sustracción o extravío antedicho, así como evitar los cargos que se intentasen realizar en la cuenta del consumidor antes de que su titular le comunicase que le había sido sustraída o la había extraviado. El hecho de que las entidades no respondan del uso de la tarjeta no se debe solo a la presunción de negligencia en la custodia, sino también a la indebida imputación del mismo a las entidades demandadas mientras no hayan tenido posibilidad de conocer su pérdida o sustracción.

c) Respecto al número secreto señala la resolución recurrida, que, ciertamente la “coacción” y la “fuerza mayor” no agotan los supuestos imputables al titular de la tarjeta, siendo posible, entre otras posibilidades, la apuntada por la actora en el sentido de que, disponiendo de equipo técnico adecuado, resulta innecesario conocer el número secreto, si bien ello tampoco permite imputar genéricamente al Banco o Caja el cargo indebido que se haya podido efectuar,  debiendo examinarse cada caso concreto para determinar su posible responsabilidad.

d) Finalmente, resalta la resolución recurrida, que, la obligación de comunicación inmediata o urgente tampoco comporta una obligación desproporcionada o abusiva, siendo además el propio titular el mayor interesado en efectuar esa comunicación con la mayor celeridad posible, a cuyo efecto, al margen del art. 1.104 CC, la Recomendación 88/590/CEE refleja la necesidad de que se efectúe rápidamente cuando dispone que se realice “sin excesiva demora”. Todo ello no obsta a que al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1 CC, la interpretación de dicha norma se realice ponderando las circunstancias concretas de cada supuesto, lo que, en cualquier caso, es insuficiente para desvirtuar los pronunciamientos de la resolución apelada.

El motivo del recurso de la OCU plantea la impugnación de la sentencia recurrida desde una triple perspectiva:

La primera faceta se refiere a la infracción del art. 1.104 CC y existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, si bien la corriente mayoritaria es partidaria de la nulidad de la cláusula. Se diverge de la cláusula que establezca la exención total de responsabilidad del banco por el uso indebido de la tarjeta (o libreta) antes de la comunicación, y que se prevean unos tiempos de comunicación “urgente”, “a la mayor brevedad”, “dentro de las 24 horas siguientes a la pérdida o extravío”, que, además de reservar en cuanto a los dos primeros la interpretación a la entidad, en cualquier caso se trata de plazos inmediatos y perentorios que en la práctica no pueden satisfacerse y no por ello media mala fe del usuario. Y también se discrepa en cuanto que se impone al consumidor la carga de probar que el uso del número secreto de la tarjeta (o pin), cuando éste es necesario para que funcione la tarjeta, ha sido revelado al tercero bajo fuerza o coacción del titular, pues de lo contrario la entidad bancaria tampoco responde.

Con base en ello se solicita que se fije doctrina en el sentido de que “la responsabilidad del usuario de la tarjeta o libreta, en caso de uso indebido de las mismas antes de la comunicación del suceso de la pérdida o extravío, deberán ponderarse valorando las circunstancias del caso, sin que por tanto «a priori» quepa eximir a la entidad bancaria de toda responsabilidad”.

El segundo aspecto del motivo se refiere a que, si bien la sentencia recurrida reconoce que hay ocasiones en que el cliente no resulta responsable de los hechos, sin embargo entiende que ello no es causa suficiente para anular la cláusula, lo que supone infringir el art. 1.288 CC y la doctrina jurisprudencial que cita. El problema, insiste la parte recurrente, radica en que la redacción de la cláusula no admite matización ni modulación alguna, y la sentencia recurrida incurre en una duda interpretativa que resuelve no a favor del adherente del contrato, sino de la parte predisponente.

En la tercera perspectiva se alude a la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de cláusula abusiva, y se reitera que el abuso de la cláusula octava dimana de su carácter indiscriminado, absoluto, en cuanto a eximir a la entidad financiera de toda responsabilidad antes de la comunicación del robo o extravío, sin admitir la ponderación de las circunstancias particulares.

Las  partes recurridas Bankinter y Caja Madrid sostienen la validez de las respectivas cláusulas, expuestas en el encabezamiento del presente fundamento de derecho.

La postura de Bankinter se puede resumir en tres puntos: (i) La indefensión que supondría para el banco tener que responder de las consecuencias de un extravío o robo antes de tener conocimiento del mismo; (i’) La cláusula no exime de responsabilidad alguna al banco, sino que evita una indebida imputación de responsabilidad sobre la tarjeta hasta su conocimiento de la pérdida o robo; y, (i”), que la obligación de comunicación inmediata al banco no es desproporcionada ni abusiva teniendo en cuenta la obligación de custodia que recae sobre el consumidor con la diligencia que ello conlleva; y, en este sentido, la Recomendación 88/590/CEE refleja la necesidad de que dicha comunicación se lleva a cabo “sin excesiva demora”, esto es, tan pronto como se pueda.

Por su parte la oposición de Caja Madrid se sintetiza en los siguientes puntos: (i) La cláusula de la Caja cumple con la Recomendación Europea pues asume todas las cantidades superiores a 150 euros, y como, por otra parte, se asumen sin limitación todos los cargos que se produzcan con posterioridad al momento de comunicar el extravío, no hay ninguna exención total de responsabilidad como se postula de contrario; (i’) El plazo de 24 horas establecido en la cláusula es más que razonable para que el titular pueda, con la debida diligencia, comprobar si obra en su poder la tarjeta que utiliza como medio de pago. La entidad financiera no puede evitar el fraude y solo lo descubre cuando lo denuncia el cliente, el cual debe denunciar a la máxima brevedad posible el robo o extravío, siendo 24 horas un plazo suficiente para delimitar las responsabilidades de cada parte; (i”) El plazo breve no persigue atribuir a uno u otro responsabilidad, sino involucrar a todos (entidad y clientes) en la obligación de ser lo más diligente posibles para evitar situaciones de fraude, porque el bien jurídico protegido aquí no es la responsabilidad de uno u otro, sino la evitación del fraude; (i”’) Por lo que respecta a la atribución al usuario de la carga de la prueba de las circunstancias del extravío y la forma en que un tercero puede tener acceso al número secreto, la cláusula de Caja Madrid solo establece la presunción de negligencia del titular cuando el pin va unido a la tarjeta, supuesto reconocido por la OCU como de conducta negligente del titular, por lo que, en tal aspecto, el recurso de casación no afecta a Caja Madrid; y, finalmente, (iIV) la cláusula no puede considerarse contraria a la buena fe, ni causa perjuicio al consumidor, ni causa desequilibrio entre los derechos y obligaciones asumidos por cada parte, por las razones que expone, y porque es conforme a la Recomendación de la Comisión Europea 88/590, regulación que en buena medida está prevista para garantizar la seguridad del tráfico mercantil y para adoptar medidas de protección de los consumidores que hacen uso de medios de pago distintos del dinero en efectivo.

La pluralidad y diversidad de cláusulas y de supuestos (relativos a tarjetas de crédito y débito y libretas, de varios contratos de distintas entidades bancarias), de cuestiones (sustracción, extravío, revelación del número secreto de las tarjetas -PIN-) y de alegaciones acerca del carácter abusivo o no de las cláusulas, las cuales se han resumido con anterioridad, exige, para poder dar una respuesta casacional, adoptar como método el de, primero, centrar las cuestiones realmente controvertidas, lo que supone dejar al margen numerosos temas y aspectos que incidiendo en la utilización de las tarjetas y libretas no son propiamente objeto de debate, para, posteriormente, expresar las que consideramos reglas de equilibrio contractual, en cuanto evitan el desequilibrio de derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor, que es la materia a que se refiere el proceso, y finalmente compulsar el ajuste o acomodo de las cláusulas expresadas al comienzo del fundamento con las reglas expuestas.

Las cuestiones genéricas se pueden resumir en los siguientes puntos: a) Si es o no abusiva la cláusula que establece la responsabilidad sin limitación a cargo del usuario (titular de la tarjeta) antes de la notificación de la pérdida o sustracción (u otro evento similar que posibilite la utilización indebida) de la tarjeta o libreta; b) Cual es el tiempo en el que el titular de la tarjeta debe comunicar a la entidad bancaria el acontecimiento anterior (robo, hurto, extravío, pérdida, etc.) dado que no hay duda que a partir de la comunicación la entidad bancaria debe bloquear la posibilidad de utilización del instrumento mecánico; y, c) Siendo incuestionable que el titular de la tarjeta con banda magnética (y lo mismo sucede con el chip electrónico) debe evitar revelar el número del PIN (“adoptar todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizado de que vaya provisto”, como dice actualmente el art. 27.b de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, que transpone al Derecho español la Directiva Comunitaria 2007/64/CE, de 13 de noviembre de 2.007, sobre servicios de pago en el mercado interior, modificando las Directivas 97/7/CE, 2005/65/CE y 2006/48/CE y derogando la Directiva 97/5/CE), a quien le corresponde la carga de la prueba de haberse producido la revelación por fuerza mayor o coacción, y si cabe limitar la responsabilidad de las entidades bancarias a estos supuestos.

Como reglas genéricas, a los efectos que interesan al litigio, pues son otras muchas las cuestiones y perspectivas que pueden presentarse, debe sentarse que la existencia de un extravío o sustracción o similar debe comunicarse sin demora indebida desde que se conoció la desaparición. Es la fórmula utilizada en el ámbito comunitario y que actualmente recoge el art. 27.b) de la Ley 16/2.009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, que dispone: “el usuario de servicios de pago habilitado para utilizar un instrumento de pago deberá… en caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago, notificarlo sin demoras indebidas al proveedor de servicios de pago o a la entidad que éste designe, en cuanto tenga conocimiento de ello”. Ha de añadirse al respecto que entre las obligaciones del proveedor de servicios de pago en relación con los instrumentos de pago tiene las de “garantizar que en todo momento estén disponibles medios adecuados y gratuitos que permitan al usuario de servicios de pago efectuar la comunicación indicada en el art. 27.b) o solicitar un desbloqueo con arreglo a lo dispuesto en el art. 26.4. A este respecto, el proveedor de servicios de pago facilitará, también gratuitamente, al usuario de dichos servicios, cuando éste se lo requiera, medios tales que le permitan demostrar que ha efectuado dicha comunicación, durante los 18 meses siguientes a la misma” (art. 28.c Ley 16/2009), de modo que “si el proveedor de servicios no tiene disponibles medios adecuados para que pueda notificarse en todo momento el extravío o la sustracción de un instrumento de pago, según lo dispuesto en el artículo 28.1.c) el ordenante no será responsable de las consecuencias económicas que se deriven de la utilización de dicho instrumento de pago, salvo en caso de que haya actuado de manera fraudulenta” (art.

32.4 Ley 16/2009); y de “impedir cualquier utilización del instrumento de pago una vez efectuada la notificación a que se refiere el artículo 27.b” (art. 28 d, Ley 16/2009). Por consiguiente se estima como fórmula adecuada de equilibrio contractual, y que permitirá, en cada caso, dar adecuada respuesta, sin perjuicio del consumidor, la de que la comunicación del extravío o sustracción debe efectuarse “sin demora indebida en cuanto se tenga conocimiento de ello”.

La segunda cuestión se refiere a quien debe responder, en el sentido de quien debe soportar el daño o cargar con el importe de la operación, por la utilización indebida de la tarjeta antes de la comunicación de la sustracción o extravío (debe advertirse que no se está contemplando el caso de operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente ex art. 29 de la nueva Ley citada). Las cláusulas que eximen de total responsabilidad a la entidad bancaria de manera indiscriminada y sin matización o modulación alguna son abusivas, como pone de relieve la OCU, porque contradicen la buena fe objetiva con desequilibrio en el sinalagma contractual en perjuicio del consumidor. Efectivamente, son advertibles situaciones en que, si la entidad actúa con la diligencia puede apercibirse de utilizaciones indebidas de tarjetas, aun sin la comunicación, o un eventual conocimiento de la sustracción o extravío. Son harto frecuentes los casos en que la diligencia de las entidades advirtió utilizaciones indebidas, avisando incluso a los usuarios, que lo desconocían, del intento de utilización. Por ello, es desproporcionada una cláusula que se limite a la exoneración de responsabilidad, en todo caso, por el uso de la tarjeta antes de la notificación de la sustracción o extravío.

En este sentido también se orienta el derecho comunitario (alegado por Caja de Madrid en su escrito de oposición) y la nueva Ley interna de transposición de la Directiva, a la que se viene aludiendo (y cuyas disposiciones no son negociables en sede de consumidores, art. 23.1 Ley 16/2009), y en cuyo art. 32 se dispone: “1. No obstante lo dispuesto en el art. 31 [sobre responsabilidad del proveedor de servicios de pago en caso de operaciones de pago no autorizadas] el ordenando soportará, hasta un máximo de 150 euros, las pérdidas derivadas de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de un instrumento de pago extraviado o sustraído. 2. El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27. 3. Salvo en caso de actuación fraudulenta, el ordenante no soportará consecuencia económica alguna por la utilización, con posterioridad a la notificación a que se refiere el artículo 27.b), de un instrumento de pago extraviado o sustraído”.

Finalmente, la tercera cuestión se refiere a la utilización indebida de la tarjeta por haberse obtenido el conocimiento del número secreto -PIN-. En primer lugar debe señalarse que la carga de la prueba de una fuerza mayor o coacción que dio lugar a que el titular del instrumento de pago, único que conoce y puede modificar el PIN, corresponde al que la sufrió, porque en otro caso se crea para la entidad una situación de “probatio diabolica” atribuyéndole las consecuencias de una falta de prueba de un hecho negativo, de práctica imposibilidad probatoria. No cabe invocar en otro sentido la norma del apartado IV. 19 de la Disposición Adicional Primera de la LGDC y U porque el carácter abusivo de “la imposición de la carga  de la prueba en perjuicio del consumidor” se refiere, según la propia dicción legal, a “los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante”, lo que aquí no sucede.

Dicho lo anterior, procede, sin embargo, apreciar que no resulta proporcionado en la perspectiva del equilibrio contractual, tratar de reducir, explícita o implícitamente, la responsabilidad bancaria a los casos de revelación del número secreto del PIN por fuerza mayor o coacción. Cierto que con la utilización del chip electrónico en lugar de la tarjeta con banda magnética, y el necesario marcaje o tecleo del número secreto por el titular, cabrá reducir (en las operaciones con presencia física; otro tema lo constituyen las realizadas a distancia, como sucede con internet) las utilizaciones indebidas, pero respecto del caso que se examina no cabe desconocer la posibilidad de captaciones subrepticias, con independencia de otras manipulaciones varias a causa de las deficiencias del sistema de tarjetas, que no permiten sentar una cláusula que exonere de responsabilidad, cuando es notorio que, en ciertas circunstancias, las entidades bancarias pueden advertir utilizaciones indebidas empleando la diligencia que les es exigible en armonía con su experiencia y medios técnicos. Por lo tanto, no se trata de derivar la responsabilidad a la entidad bancaria, sino de estimar abusiva una cláusula que le exonere de responsabilidad en todo caso .

Sentados los criterios anteriores, y en tarea de enjuiciar el acomodo de las diversas cláusulas, embebidas en la denominada cláusula octava, y previa advertencia que no corresponde a la Casación, ni a los Tribunales en general, redactar la cláusula procedente, sino simplemente decir de que modo o en que medida las estipulaciones enjuiciadas son abusivas, procede señalar: 1. Que las fórmulas “de forma inmediata”, “urgentemente”, “de inmediato”, “a la mayor brevedad”, son imprecisas, inciertas y abusivas, y deben sustituirse por la de “sin demora indebida en cuanto se tenga conocimiento del hecho”. La fórmula de los contratos-tipo de Caja Madrid es también abusiva, no tanto por la expresión “antes de transcurridos veinticuatro horas” sino porque añade “de su acaecimiento”, lo que puede ser abusivo en casos en que no se conoció la pérdida o extravío, sin existir mala fe, ni falta de diligencia.

1.         La exclusión de responsabilidad en todo caso para la entidad bancaria por las utilizaciones de tarjeta o de libreta – consistentes en extracciones en efectivo u otras operaciones con cargo a la cuenta bancaria-, con anterioridad a la comunicación de la sustracción o extravío (o evento similar) es desproporcionada, y abusiva.

2.         Es igualmente abusivo excluir de responsabilidad a la entidad bancaria en todo caso de uso del número de identificación personal limitando aquélla a los supuestos de fuerza mayor o coacción.

DECIMO.-  En el motivo sexto del recurso se impugna la cláusula que se identifica como UNDECIMA.

A la misma se refiere el fundamento décimosexto de la Sentencia de la Audiencia, que la recoge con el siguiente tenor literal: «( vencimiento anticipado por:) “cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo “».

La parte recurrente entiende que la cláusula se subsume en las hipótesis de cláusula abusiva de los Apartados 2, inciso segundo, 3, inciso segundo, y 17 de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU, por falta de reciprocidad y desproporción en la sanción que se aplica (la resolución del contrato).

El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008.

Por lo tanto, no hay conculcación de la doctrina jurisprudencial actual, y el motivo decae.

UNDECIMO.-En el séptimo motivo se impugna por la OCU la declaración de validez de la cláusula que identifica con el ordinal de DUODECIMA.

A la misma se refiere el fundamento de derecho decimoséptimo de la sentencia recurrida, que la recoge con el siguiente tenor: «(vencimiento anticipado:) ” cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa”».El art. 1.129 CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya “acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia”, y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional -predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual.

Por ello, la cláusula tal y como está redactada produce un manifiesto desequilibrio contractual, y resulta ilícita por abusiva.

DUODECIMO.- En el motivo octavo se impugna por la OCU la declaración de validez de la cláusula DECIMOCUARTA de las impugnadas en la demanda.

Las cláusulas de que se trata se examinan en el fundamento decimonoveno de la sentencia recurrida con el siguiente tenor literal.

1.         “[Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada] A no celebrar, sin consentimiento del BANCO, contrato alguno de arriendo en que se anticipen rentas o se pacte una renta neta inferior al 5% del tipo de subasta (…) ni, en caso de arrendamiento de vivienda, por plazo superior al mínimo legal de cinco años” (BBVA)

2.         “En caso de arrendar la finca hipotecada durante la vigencia del préstamo, el prestatario se compromete a realizarlo según el artículo 219.2 del Reglamento Hipotecario. Es decir, se deberá arrendar por renta anual, que capitalizada al 6%, cubra la responsabilidad total asegurada. De no ser así, dicho arrendamiento requerirá la autorización explícita de BANKINTER” (Bankinter).

3.         “[El préstamo se considerará vencido por] Arrendamiento de la finca o fincas que se hipotecan por renta que no cubra la cuota de amortización más los gastos o impuestos que la graven y la percepción de rentas anticipadas sin expresa autorización de la Entidad prestataria” (Caja Madrid).

La sentencia recurrida sostiene que las cláusulas no conculcan los arts. 33 CE y 348CC sobre el derecho de propiedad, ni se oponen al ap. 18 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva la cláusula o estipulación que imponga garantías desproporcionadas al riesgo asumido; y añade que tienen un fundamento sólido en el art. 219 RH, y también en los arts. 1.129 CC y 693.2 LEC en cuanto a la pérdida del beneficio del plazo y la posibilidad de pactar el vencimiento anticipado del contrato cuando concurra justa causa, como es, la disminución -posible o consumada- del patrimonio del deudor sobre el que se constituye la garantía oportuna para la concesión del préstamo. Finalmente, en cuanto a la merma de la garantía hipotecaria, señala que basta la remisión a la razón de ser de la comunicación de la situación posesoria de los inmuebles a efectos de su ejecución por vía de apremio, o a la notoria diferencia existente entre adquirir una finca libre o no de arrendamientos con lo que ello afecta a su valor de adjudicación.

La parte recurrente alega en síntesis: la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita; que la cláusula configura una auténtica prohibición de disponer; que ignora la recurrente por qué ha de entenderse por una “pérdida” o “no pérdida” el que el bien, no ya que se arriende, sino que se arriende a partir de un determinado importe, que es lo que viene a fijar la cláusula, y que no se ha probado que las imposiciones de las cláusulas resulten imprescindibles para evitar una disminución de la garantía, o, por qué con el actual marco legislativo, el cobro de rentas anticipadas constituye una merma de garantía; o por qué un arrendamiento en cuantía anual de 2, 3 ó 4% del valor del tipo de subasta del bien, deviene insuficiente para asegurar el cumplimiento del préstamo, y el propio valor del bien inmueble; que el parámetro del 6% del valor garantizado según el art. 219.2 es actualmente irreal; que hay una clara constricción del derecho de propiedad (arts. 33 CE y 348 CC) y exigencia desproporcionada de la garantía del contrato que se considera doblemente abusiva a tenor del Apartado 18 de la Disposición Adicional Primera LGDCU; y que el art. 219 RH es actualmente inaplicable, y que, además, en su conjunto va dirigido a asegurar que no se produzca una disminución apreciable del valor del bien hipotecado, en cuyo caso es la autoridad judicial la que debe acordar la solución más adecuada a las circunstancias sin que la decisión tenga por qué ser, como aclara el tercer párrafo del precepto, la resolución del crédito (sic).

Por Caja Madrid se alega, en síntesis, que: el arrendamiento supone una disminución de la garantía y en la misma cláusula se contempla la posibilidad de arrendar en determinadas condiciones que sirven para paliar la disminución indicada, y para impedir el arrendamiento fraudulento en perjuicio del prestamista; la cláusula de la recurrida no prohibe el arrendamiento sino que se prohiba al prestatario percibir rentas anticipadas, cuyo objetivo es evitar que se simulen ocupaciones y arrendamientos inexistentes, para con ello eludir eventuales lanzamientos en caso de impago; y que la cláusula no es contraria a la buena fe, ni causa perjuicio al consumidor, ni genera desequilibrio entre las partes.

Por Bankinter se alega, en su escrito de oposición, el art. 219 RH y que el tipo de cláusulas con arreglo al mismo son válidas e inscribibles según las RR de la DGRyN que cita. Y resume sus consideraciones en que se trata de una garantía proporcionada, según los baremos y las circunstancias del mercado, y el riego que asume el Banco en los casos referidos en la cláusula, no se puede considerar una infracción del apartado 18 de la disposición adicional 1ª de la Ley 26/1.984.

Para dar respuesta al motivo es preciso tener en cuenta diversas apreciaciones previas.

La primera es que el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso (art. 27 LH). La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no solo no es inscribible sino que no es válida. El hipotecante, por lo tanto, puede arrendar libremente la finca hipotecada, siquiera los arrendamientos posteriores a la hipoteca (tema que es el que aquí interesa), aparte de la sujeción a lo dispuesto en los arts. 661, 675 y 681 LEC, quedan sometidos al principio de purga por lo que no afectan a la hipoteca -realización de la finca hipotecada-.

Sucede, sin embargo, que en el art. 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre, se garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso (entre otros) de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial. La consecuencia de la norma anterior es que, al no operar el principio de purga en la realización forzosa, el eventual adjudicatario o rematante tiene que soportar el arrendamiento durante un plazo. Ello, a su vez, acarrea un perjuicio para el acreedor hipotecario al reducirse los licitadores y las posturas, resultando completamente razonable imaginar que se produzca un inferior precio del remate en los casos en que no estando libre la finca los licitadores conocen el arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta.

Esta minusvaloración del bien derivada del arrendamiento de vivienda disminuye generalmente la garantía de la hipoteca, de ahí que sea razonable la inclusión de cláusulas que mantengan la integridad de la garantía, sin que ello suponga que se crea un desequilibrio para el hipotecante (aquí prestatario consumidor), salvo que la garantía resulte desproporcionada conforme al apartado 18 de la DA 1ª LGDCU -imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido-.

El art. 219.2º del Reglamento Hipotecario, redactado por D. de 17 de marzo de 1.959 dispone: “El valor de la finca hipotecada, a los efectos del art. 117 de la ley, se entenderá disminuido cuando, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total asegurada. El Juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que estime procedente”.

El precepto recoge una modalidad específica de la acción de devastación del art. 117 de la Ley Hipotecaria.

Las Resoluciones de la DGR y N han venido admitiendo diversas cláusulas relacionadas con el tema, entre las que cabe citar las de 28 de enero de 1.998 (hay otras varias en el mismo sentido) que dice «Resulta admisible que en la escritura de constitución de hipoteca se contenga alguna prevención adecuada respecto de aquellos arrendamientos ulteriores que pudieran no estar sujetos al principio de purga, y que por la renta estipulada pudieran disminuir gravemente el valor de la finca hipotecada, como pueden ser los arrendamientos estipulados sin cláusula de estabilización o, aunque la contengan, en caso de que la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de sumar al interés legal del dinero un 50 por 100 más no cubra la responsabilidad total asegurada o el valor fijado para servir de tipo a la subasta», y 22 de marzo de 2.001 que, reproduciendo doctrina de la de 22 de julio de 1.996, declara que es inscribible el párrafo que se refiere a la obligación de no arrendar el inmueble por renta inferior al quince por ciento del valor fijado para subasta con el pacto de vencimiento anticipado de la deuda garantizada en el caso de incumplimiento de dicha obligación.

La aplicación de lo expuesto al caso conduce a las siguientes conclusiones:

a) Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU de 1994, por lo que, al generalizar, el art. 219 RH se halla desfasado con el marco legislativo vigente.

b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravoso o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.

c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso.

En principio el 6% previsto en el art. 219 RH no puede considerarse “per se” desproporcionado a efectos de declarar abusiva la cláusula de referencia, sin que el Tribunal disponga de datos o informes técnicos para fundamentar una solución diferente.

En el caso se declaran abusivas las cláusulas porque no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU), siendo por lo demás exigible que, en su  caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar.

La declaración de abusividad se basa en los apartados 14 y 18, inciso primero, DA 1ª LGDCyU, y normativa general del art. 10 bis LGDC y U en relación con doctrina jurisprudencial en la materia.

DECIMOTERCERO.-En el motivo noveno se impugna la cláusula identificada con el número DECIMOQUINTA.

La cláusula se recoge en el contrato de préstamo hipotecario de BANKINTER, y se transcribe en el fundamento de derecho vigésimo de la sentencia recurrida y en el motivo, con el siguiente tenor literal: «La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por Bankinter…».

La OCU alegó que la cláusula infringe los arts. 33 CE, 348 y 1.205CC, 107 LH y apartados 2, inciso segundo, y 18 de la DA 1ª LGDCyU.

Para la sentencia recurrida, como lo que se somete a la autorización del Banco es la novación de la obligación por sustitución del deudor, que requiere según el art. 1.205 CC el consentimiento del acreedor, y no la autorización para la enajenación de la finca, la cláusula es válida, y no supone la imposición de una garantía desproporcionada con el riesgo asumido, por lo que no se conculca lo dispuesto en el apartado 18 de la DA 1ª LGDCyU.

Para la recurrente OCU (motivo noveno) la sentencia recurrida lee otra cosa distinta de lo que dice la cláusula, que sí envuelve una prohibición de enajenar, y en cualquier caso no ofrece una lectura unívoca en cuanto a que la autorización de la entidad bancaria lo es solo sobre la subrogación permitiendo así a ésta aplicarla a su antojo cuando cree que debe parar la venta del bien.

En su escrito de oposición BANKINTER insiste, en lo sustancial, en el mismo razonamiento de la resolución recurrida.

El motivo  se estima porque de la lectura de  la cláusula cabría deducir para el adherente (cliente) que, una eventual negativa de la entidad bancaria a la transmisión de la deuda, conlleva que el deudor no podría enajenar la finca hipotecada, siendo, como son dos cosas distintas. Cuando menos la cláusula es oscura en tal sentido y con el evidente riesgo de interpretación desproporcionada en perjuicio del usuario o consumidor, por lo que le es aplicable la doctrina de la interpretación “contra proferentem” (art. 1.288 CC) y lo dispuesto en los apartados 2ª y 18ª DA 1ª LGDCyU.

El argumento expuesto debe ser complementado con los razonamientos siguientes. En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aún así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y solo contenido meramente obligacional, que, según las circunstancias, pueden ser aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales). Por otro lado, la transmisión de la deuda por el deudor (que no es en puridad “subrogación”, pues esta expresión se refiere al aspecto activo de la relación jurídica obligacional o crédito, aunque también se utiliza para designar la subrogación en la carga hipotecaria -responsabilidad, que no deuda-), que constituye una modalidad de novación, requiere, para que produzca el efecto de liberar al deudor transmitente, dando lugar a la denominada asunción de deuda liberatoria, el consentimiento del acreedor (SS. entre otras, 21 de marzo, 31 de mayo y 12 de julio de 2.002; 10 de junio, 23 de julio y 22 de diciembre de 2.003; 8 de febrero de 2.007; 13 de febrero de 2.009).

De lo expuesto se deduce que no cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar, ni la transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminología al uso) en deudor -prestatario-. Solo es responsable con el bien hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca. Y por otra parte, el deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor. Que la autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda -se insiste-, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada. Por otra parte, el distinto tratamiento jurídico de la cesión de crédito y de la asunción de deuda liberatoria se explica por la diferente trascendencia que pueden tener las condiciones de solvencia del “adquirens”.

La amalgama de las dos partes de la cláusula crea confusión, en detrimento de la “concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa” que se exige en la materia (art. 10.1, a LGDCyU).

DECIMOCUARTO.-En el motivo décimo del recurso de la OCU se impugna la cláusula identificada como DECIMOSEXTA.

A la misma se refiere el fundamento de derecho vigesimoprimero de la sentencia recurrida que la recoge con el siguiente tenor literal: « En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste ».

La sentencia recurrida acoge los argumentos de las entidades BBVA y CAJA MADRID en orden a estimar que la cláusula controvertida no es incardinable en el Apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU que se refiere a “la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste”. Argumenta, en síntesis, que no se trata de cesión de contrato sino de crédito y que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca, además de que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor, precepto que no es incompatible con la DA 1ª LGDCU. Asimismo hace referencia a la aplicabilidad, pese a la cláusula, de los arts. 1.198, 1.527 y 1.887 CC, según la alegación efectuada por Caja Madrid.

Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir «todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria». A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones (SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008, 30 de marzo de 2.009). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido (SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002, 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003, 19 de febrero de 2.004, 16 de marzo de 2.005, 29 de junio de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU.

Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido (SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación “contra proferentem” (art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva “la privación

o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos”. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas “Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley” (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

DECIMOQUINTO.-De lo razonado en los fundamentos anteriores se deduce que procede estimar, en los términos que se expresan en los respectivos fundamentos , los motivos del recurso de casación de la OCU siguientes: el tercero, relativo a la cláusula quinta, en lo que atañe a la estipulación del Banco Santander Central Hispano (fundamento de derecho séptimo); el quinto, relativo a la cláusula octava, (fundamento de derecho noveno); el séptimo, relativo a la cláusula duodécima, (fundamento de derecho undécimo); el octavo, en relación con la cláusula decimocuarta (fundamento de derecho duodécimo); el noveno, relativo a la cláusula decimoquinta de los contratos de Bankinter (fundamento de derecho decimotercero); y, décimo, en relación con las estipulaciones de los contratos de Caja Madrid y BBVA identificadas como cláusula décimosexta (fundamento de derecho decimocuarto).

Como consecuencia se amplían las declaraciones de abusividad y nulidad y demás efectos previstos para las restantes cláusulas anuladas, en los términos expresados, como se dijo, de esta resolución.

Respecto de las costas no se hace especial pronunciamiento, por no darse razones para alterar lo acordado en la sentencia recurrida, ni proceder condena en cuanto al recurso de casación, dada su estimación, y de conformidad con lo establecido en el art.

398.2 LEC.

3º RECURSO DE CASACION DE LA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID -CAJA MADRID-.

DECIMOSEXTO.-En primer lugar debe señalarse que, a pesar de que el recurso adolece en su exposición del defecto de no ajustarse a un esquema formal, que viene impuesto por la exigencia de claridad y precisión a fin de posibilitar la adecuada exposición de la contraparte y la tarea del Tribunal en la respuesta casacional, pues no cabe olvidar que nos hallamos ante un recurso extraordinario sujeto a un rigor formal, sin embargo, en aras a agotar la tutela judicial se va a intentar responder en la medida de lo posible las cuestiones suscitadas, ajustando la identificación de las cláusulas a los términos en que se manifestó la Sentencia recurrida.

A lo anterior debe añadirse que no cabe admitir la alegación de inadmisibilidad de los motivos invocada por la OCU en su escrito de oposición porque refiriéndose la doctrina jurisprudencial alegada por Caja Madrid al principio de autonomía de la voluntad contractual no resulta artificial el planteamiento de interés casacional toda vez que la declaración de abusividad supone una restricción del mismo por desequilibrio injustificado, por lo que es dable examinar si efectivamente existe éste en detrimento de un principio que es esencial en nuestro Derecho de Obligaciones (SS., entre otras, 19 de septiembre de 1.997; 26 de septiembre de 2.002; 3 de noviembre de 2.004), todo ello, además de que debe aplicarse a Caja Madrid el mismo tratamiento procesal adoptado para la OCU, a propósito del recurso de casación de ésta, en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

DECIMOSEPTIMO.-Alega en primer lugar CAJA MADRID, después de resaltar que ninguna de las cláusulas declaradas abusivas en las sentencias de primera instancia y apelación tiene tal carácter, que algunas de ellas: 1ª. Información al cliente de tarifas y comisiones; 2ª. Sumisión a fuero; 3ª. Imposición al cliente de costas y gastos de un eventual proceso; 4ª. Responsabilidad en el pago de cheques y talones manipulados y falsificados, más allá de su legalidad, en contra de lo que dice la Sentencia -existencia de indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato-, no existe en las actuaciones ningún indicio de que vuelvan a ser utilizadas de forma inmediata, por lo que se ha infringido el art. 10, ter, 2 LGDCU.

El motivo (submotivo genérico) se desestima porque se configura en torno a una apreciación fáctica, y además en relación a un juicio discrecional, y, por consiguiente, excluido del ámbito de la “cognitio” casacional.

DECIMOCTAVO.-  En el motivo que designamos primero a efectos de individualización se alude a la cláusula de reparto de responsabilidad en los supuestos de pago de cheques manipulados y falsificados .

La cláusula aludida es la que la Sentencia recurrida identifica como SEXTA, y examina en el fundamento de derecho UNDECIMO.

Se alega en el cuerpo del motivo que la Organización demandante no se ajustó a la realidad al redactar el contenido de la cláusula de CAJA MADRID, porque la contenida en el contrato aportado con la demanda reza: “Custodia/extravío de talonario: El/los titular/es de la cuenta corriente se obligan a custodiar debidamente el talonario, asumiendo las responsabilidades por el libramiento indebido de cheques aún por persona no autorizada.

En caso de hurto o extravío del talonario, se compromete/n a comunicarlo inmediatamente y por escrito a la Caja de Madrid, acompañando la copia de la denuncia presentada. La Caja de Madrid queda relevada de toda responsabilidad si atendiera el pago de un cheque antes de recibir dicho aviso unido a la copia de la denuncia presentada.”; y sin embargo la redacción utilizada por la OCU en su demanda dice: “El banco no responde de los perjuicios que puedan resultar del extravío, sustracción o manipulación de los cheques”.

La diferencia, -añade el motivo-, es evidente. Caja Madrid exige a sus clientes un mínimo de diligencia en la conservación del talonario, lo que parece bastante lógico, y, además, no existe desequilibrio por cuanto se reparten entre las personas contratantes, de forma equitativa e igualitaria, los perjuicios que puedan derivarse del pago de un cheque falseado o manipulado, en los siguientes términos: si el cheque se paga antes de que el cliente notifique a Caja Madrid el extravío, será él quien asuma el perjuicio; por el contrario, Caja Madrid asumirá todos los perjuicios causados por la presentación de talones con posterioridad a que se la haya notificado su extravío. A poco diligente que sea el cliente sabe que en cuanto comunique el extravío quedará exento de cualquier responsabilidad. Es más, la cláusula no persigue imputar la responsabilidad al cliente, sino conseguir cierta seguridad jurídica en el tráfico e intercambio de estos documentos, en beneficio de todos los intervinientes. La finalidad de la cláusula viene a ser la exigencia de la mayor diligencia posible en el uso de los talonarios y cheques para la evitación del fraude, y no la de asignar responsabilidades a una u otra parte.

Posteriormente señala CAJA MADRID que en el proceso de adaptación de los contratos ha modificado dicha cláusula (como probó con el documento número 1.1) que beneficia aún más al consumidor, y que respondió a la razón de acoger la interpretación de los Tribunales sobre el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, y que tiene (la nueva cláusula) el siguiente contenido: “14. Talonario de cheques. El titular de la cuenta se compromete a custodiar y usar debidamente los cheques entregados. En caso de pérdida, extravío, sustracción, robo o destrucción del talonario

o alguno de los cheques, el/los titular/es deberán comunicarlo inmediatamente y por escrito a Caja Madrid, acompañando, en su caso, la copia de la denuncia presentada. El/los titular/es será/n responsables de los daños y perjuicios que puedan derivarse de su culpa o negligencia”.

La redacción expresada, señala la recurrente, se ajusta al art. 156 LCCh, y no supera los límites de los arts. 1.255 CC y 10 bis LGDCU; sin que concurra infracción de la DA 1ª, apartado número 21 LGDCU, porque el pago de un cheque falso o manipulado no puede considerarse nunca un error administrativo o de gestión, pues es precisamente la Entidad Financiera la víctima del engaño. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad objetiva establecida en el art. 156 LCCh, matizada por los Tribunales de Justicia.

La OCU -en el escrito de oposición- señala que resulta estéril el debate sobre la cláusula que utiliza la entidad Caja Madrid en la actualidad, y respecto de la examinada [con detenimiento] por la resolución recurrida se remite a lo argumentado razonadamente en ésta en cuanto al carácter ilimitado de la exención que recoge la cláusula. Y asimismo, en respuesta concreta al motivo destaca que la cláusula no dice lo que la entidad recurrente le atribuye -responsabilidad en todo caso una vez hecha comunicación por el cliente-, y que en la misma se contiene una exención exorbitante de toda responsabilidad de la Caja mientras no se le comunique el robo o extravío, por muy burda que sea la firma que se presenta al cobro por tercero sin autorización del cliente, o la falta de identificación de la persona. Por lo que son aplicables -concluye la OCU- el art. 10 bis y la DA 1ª, 21 LGDCU (la entidad ha de asumir los errores en la labor de sus empleados al comprobar la validez de la firma que se presenta en ventanilla), en relación con el art. 156 LCCh.

La Sentencia recurrida contempla en primer lugar la cláusula que dice: “El banco no responde de los perjuicios que puedan resultar del extravío, sustracción o manipulación de los cheques”, respecto de la que ratifica la declaración de abusiva efectuada por el Juzgado, sobre cuya cuestión nada se suscita ahora en casación, aparte de que no existe la mínima sombra de duda acerca del acierto decisorio de los Tribunales que conocieron en instancia.

En segundo lugar examina la resolución de la Audiencia la cláusula [en su versión anterior a la actual según alegación de la apelante Caja Madrid, y que hemos reproducido en primer lugar], y la considera abusiva porque (a) de su lectura no se infiere el pretendido reparto de responsabilidades entre el cliente y Caja Madrid en caso de hurto o extravío de talonario; (b) no se puede generalizar la exención de la responsabilidad de la entidad recurrente en caso de haber atendido el pago de un cheque, toda vez que puede incurrir también en negligencia si no comprueba la firma que lo autorice, o, pudiendo conocer su falsedad por otro medio distinto de la comunicación precitada, omite tal diligencia; (c) ni el pago posterior a la comunicación, según el contenido de la cláusula, relevaría al usuario de toda responsabilidad en tanto no se apreciase la culpa en que hubiese podido incurrir la apelante.

A continuación alude la sentencia recurrida a la cláusula en su nueva versión modificada (que no transcribe) y se limita a una remisión a lo ya expuesto.

Finalmente rechaza la alegación de Caja Madrid de que no procede aplicar el núm. 21 de la DA 1ª LGDCU en razón de que Caja Madrid sería víctima del engaño que supone el cheque falso o manipulado y ello nunca podría entenderse como un error administrativo o de gestión, afirmando frente a ello la doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la STS de 17 de mayo de 2.000, y las que en ella se citan.

Para dar  respuesta al motivo debe partirse de la regulación del cheque falso o falsificado en el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, Ley 19/1985, de 16 de julio, en el que se establece que “el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa”. El precepto establece una regla general de atribución de responsabilidad para la entidad que paga el cheque falso o falsificado (nuestro ordenamiento a diferencia de otros sistemas identifica el tratamiento del cheque en que se imita la firma del titular de la cuenta con el de aquel en el que se altera el contenido), que equivale a una objetivación de la responsabilidad, en el sentido de que no se exige negligencia por parte de la librada, por lo que opera aquella responsabilidad aunque haya actuado con diligencia (SS., entre otras, 17 de mayo de 2.000, 22 de septiembre de 2.005, 29 de marzo de 2.007). La responsabilidad es sin embargo “quasi-objetiva”, porque admite la excepción de que haya habido culpa en el librador, si el resultado se hubiera podido evitar de haber observado el librador la diligencia exigible, y sin perjuicio de que pueda operar en su caso la concurrencia de “culpas” con el efecto de moderación en la indemnización ex art. 1.103 CC(Sentencias 18 de julio de 1.994, 9 de marzo de 1.995, 29 de marzo de 2.007). La carga de la prueba de la falta de diligencia del librador incumbe a la entidad librada, sin que quepa desplazarla  de forma directa o indirecta  al librado, y así se establece expresamente  en lo que aquí interesa en la DA 1ª, 19 LGDCU -que recoge en la lista de las abusivas la cláusula que imponga la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante-.

La decisión de la Audiencia sobre la cláusula más antigua de Caja Madrid es correcta porque, con independencia de la fórmula genérica de la obligación de custodia del talonario por parte del titular de la cuenta corriente, los textos restantes no contienen la claridad y precisión requeridas, e inciden en las deficiencias señaladas por la resolución recurrida, no ajustándose al sistema de responsabilidad expuesto, conforme al art. 156 LCCh y doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación, en perjuicio del usuario del servicio.

Y por lo que respecta a la nueva cláusula, sobre la que la resolución requerida se remite a las mismas razones que la anterior, asimismo sucede en lo que atañe a su párrafo segundo que tampoco cabe estimar que la cláusula se ajuste con precisión al art. 156 LCCh, y no conculque la LGDCU(art. 10 bis, y DA 1ª, 21), pues, -además del rigor de la comunicación inmediata, por escrito y, en su caso, con copia de la denuncia presentada, pues no debe obviarse la posibilidad de otra comunicación fehaciente-, la comunicación no excluye la posible responsabilidad de la entidad bancaria, en su caso compartida.

Por todo ello, se desestima el motivo.

DECIMONOVENO.-En el que se pasa a identificar como motivo segundo , Caja Madrid denuncia las declaraciones de abusividad respecto de las cláusulas por fallo en cajeros y aparatos de disposición con tarjetas (5ª) y por fallos en canales alternativos (8ª), si bien dice que por esta cláusula no ha sido demandada por lo que el pronunciamiento judicial sobre la misma no le debe obligar, y asimismo se alude a la declaración de abusividad de la cláusula 12.3ª, señalando que lo que se excluye del contrato es la responsabilidad por daños, no por el importe de la operación.

La sentencia recurrida examina las condiciones generales 10.5º y 12.3º de los contratos-tipo de Caja Madrid en el fundamento de derecho decimocuarto, en el que recoge la cláusula que identifica como NOVENA con la rúbrica “Exención de responsabilidad de la entidad, por fallos en sus aparatos en la realización de operaciones con tarjetas (de crédito o de débito)” .

El motivo del recurso se desestima porque no desvirtúa las razones que como “ratio decidendi” determinaron la apreciación del carácter abusivo, que fueron: en cuanto a la cláusula del apartado 5º de la condición general 10 -que impone al titular de la tarjeta la obligación de “aceptar como importe real y exacto de cada operación, el que fuere registrado por impresión mecánica y/o grabación magnética, importe del que la Caja facilitará el oportuno comprobante”-, porque priva al titular de la tarjeta de la posibilidad de oponerse al resultado de la impresión mecánica, apreciación que no resulta contrarrestada por la mera afirmación de la recurrente de que se establece una presunción de veracidad del contenido de un documento, pero que no impide ni prohibe que las partes puedan rebatirlo mediante aquellos otros medios de prueba que estimen idóneos y oportunos; lo que, por lo demás, supone hacer recaer el peso de la prueba -”onus probandi”- prácticamente en su totalidad sobre el usuario; y en cuanto a la cláusula del apartado 3º de la condición general 12, porque la razón determinante de la decisión judicial impugnada fue la utilización de la referencia ambigua a “cualquier otro conocimiento por la que el titular pudiera haber tenido conocimiento de la avería de la máquina” y el hecho de que su apreciación corresponda unilateralmente a la propia Caja, lo que no ha sido objetado adecuadamente en el recurso.

Por lo que respecta a la prueba de la autenticación y ejecución de las operaciones de pago es de interés resaltar que la recientísima Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago establece en el art. 30: “1. Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá a su proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia.

2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste actuó de manera fraudulenta o incumplió deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27.”.

Finalmente, debe añadirse en cuanto a la alusión a los fallos informáticos en canales alternativos, que no se ha impugnado la apreciación de la resolución recurrida recogida en el fundamento de derecho vigésimo tercero, por lo demás solo posible mediante el recurso extraordinario por infracción procesal, ni se han dado argumentos acerca de la hipotética incorrección de lo decidido por el Tribunal de instancia al respecto.

VIGESIMO.-En el motivo que individualizamos como tercero se denuncia la declaración de abusividad de la cláusula de resolución anticipada del préstamo por incumplimiento de prestaciones accesorias (5ª) de la que se dice que no vulnera lo dispuesto en el art. 1.255 CC, que consagra el principio de autonomía de la voluntad, ni es contraria al art. 10 bis LGDCU pues no genera desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que cada parte asume, entendidos dichos derechos y obligaciones desde la perspectiva de que la facultad de resolver se prevé a favor de ambas partes.

La resolución recurrida razona con acierto en el sentido de que, además de que de la cláusula se deduce que únicamente se encuentra orientada al incumplimiento del consumidor, la misma resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida.

La argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente -SS. 9 de marzo de 2.001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008-, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias,

o incumplimientos irrelevantes.

Además, de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio.

VIGESIMOPRIMERO.-En el motivo que a efectos de identificación numeramos como cuarto se pretende por Caja Madrid que se declare la validez de la cláusula de resolución anticipada del préstamo por imposibilidad de inscribir la garantía hipotecaria en el Registro (6ª). Se argumenta que: no constituye vulneración de lo dispuesto en el art. 1.255 CC; no sólo la efectiva constitución de la garantía constituye un elemento esencial de configuración de la voluntad del prestamista, sino que la correcta inscripción registral del derecho real de hipoteca beneficia tanto al prestamista como al prestatario, ya que éste será el primer interesado en que el Registro refleje el estado de propiedad, cargas y derechos que pueden recaer sobre el inmueble de su propiedad; y no solo no existe perjuicio para el consumidor, sino que es la entidad la que asume el riesgo de desembolsar sin plenas garantías, y si se produce el supuesto de no inscripción de la hipoteca, queda la entidad abocada para la recuperación de lo ya entregado, sin posibilidad de poder acudir a un proceso ejecutivo sumario, a un procedimiento declarativo de menor eficacia y rapidez que aquél.

La Sentencia recurrida examina la cláusula en el fundamento décimoctavo donde recoge la estipulación que identifica como DECIMOTERCERA con el siguiente tenor literal: « (Vencimiento anticipado:) “Cuando se deniegue la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad por cualquier causa “». A continuación examina la cláusula en relación con Bankinter y estima que es abusiva en cuanto causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, porque la causa de la no inscripción pudo y debió haberla comprobado la entidad antes de la concesión del préstamo, lo que impide que se penalice a la otra parte contratante imponiéndole la cláusula controvertida. Finalmente analiza la cláusula en relación con Caja Madrid, y se remite a lo anteriormente razonado, añadiendo que al tiempo de la celebración del contrato en el que se incluye la cláusula, son las entidades prestamistas las que asumen el riesgo de hacer el desembolso que el préstamo conlleva confiando en la posterior inscripción de la hipoteca que garantice su restitución.

El motivo se desestima porque la cláusula no distingue a quien sea imputable la imposible constitución de la hipoteca. Es cierto que la hipoteca como garantía de la devolución del préstamo puede ser condicionante de la concesión de éste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir. Como señala la parte recurrida, el problema de la cláusula es que “recoge la facultad del banco de resolver el préstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca por cualquier motivo, incluso los ajenos al cliente”, y que no tiene en cuenta que es “suya [de la Entidad Financiera] la carga o diligencia de hacer las comprobaciones pertinentes en el Registro antes de suscribirlo” [el préstamo]. En definitiva “lo que se deduce de la cláusula es que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus agentes”, y esto es ciertamente desproporcionado, y, por ende, abusivo.

VIGESIMOSEGUNDO.-La desestimación de los motivos del recurso de casación de Caja Madrid conlleva la de éste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas (arts. 398.2 y 394.1 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

PRIMERO.- Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la ORGANIZACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS -OCU-contra la Sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2005, en el Rollo número 15 de 2.004, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo.

SEGUNDO.- Que estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la ORGANIZACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS -OCU- respecto de las cláusulas que se examinan en los fundamentos de derecho de esta resolución ordinales séptimo, noveno, undécimo, duodécimo y decimotercero, y ampliamos la declaración de abusividad y consiguiente nulidad, y demás efectos procesales, a las estipulaciones contractuales en los mismos referidas y en los términos en ellos expresados, en cuyo ámbito casamos la Sentencia dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2.005,

en el Rollo número 15 de 2.004, la cual confirmamos en todo lo restante sin hacer especial pronunciamiento en las costas causadas en este recurso de casación.

TERCERO.- Desestimamos el recurso de casación formulado por la representación procesal de la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID -CAJA MADRID- contra la Sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2.005, en el Rollo número 15 de 2.004, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O’Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

informacion via EL PAIS

From The New York Times:

OP-ED CONTRIBUTOR: No Fault of Their Own

Divorce custody laws should be changed to protect the children from family conflict.

http://s.nyt.com/u/BFn

THE PROPOSAL FOR A DIRECTIVE ON CONSUMER RIGHTS

Organisers

Grupo de Investigación GI-1152 «Derecho Privado Europeo»

CDPPOC (Centre de droit privé et public des obligations et de la consommation)

LANGUAGES

Spanish, English (simultaneous translation)

Faculty of Law

Santiago de Compostela

27-28th May 2010

Departamento de Derecho Común Área de Derecho Civil

Vicerreitoría de Política Internacional

Programme

Thursday, 27th May

Chair

Prof. Dr. FERRAN BADOSA COLL. Barcelona

9.00 h. Registration

9.30 h. Welcome

09.45 h. Roman Law and European Private Law: a Project of Unitary Legal Culture

AMELIA CASTRESANA HERRERO University of Salamanca

10.15 h. Overview of the Proposal for a Directive on Consumer Rights: Reluctances from a French Lawyer

YVES PICOD

University of Perpignan

10.55 h. The Full Harmonisation of the Proposal: Legitimacy and Effects

GILLES PAISANT

University of Savoy

11.35 h. Discussion and break

12.00 h. The Proposal for a Directive on Consumer Rights: Consumer Contract Code versus General Contract Law?

GERAINT HOWELLS

University of Manchester

12.40 h. Discussion and lunch

Chair

Prof. Dr. ANTONIO MANUEL MORALES MORENO. Madrid

14.30 h. Standards of Protection: in Search of the «Average Consumer» of EU Law in the Proposal for a Directive

VANESSA MAK

University of Tilburg

15.10 h. Consumer Information Requirements

ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO

University of Valladolid

15.50 h. Discussion and break

16.30 h. Withdrawal Right for Distance and Off-Premises Contracts

WOJCIECH KOCOT University of Warsaw

17.10 h. Conformity with the Contract and Remedies for Lack of Conformity

JUANA MARCO MOLINA

University of Barcelona

17.50 h. Discussion and papers

18.30 h. End of first day

Friday, 28th May

Chair

Dr. NICOLÁS PÉREZ-SERRANO JÁUREGUI. Madrid

9.00 h. Direct Producer Liability

NIEVES FENOY PICÓN

Autonomous University of Madrid

9.40 h. Unfair Terms

IRENE KULL

University of Tartu

10.20 h. Discussion and break

11.00 h. Round Table: The Consumer Acquis and the Europeanisation of Private Law

• The Missing Rights of the Consumer in the Proposal for a Directive on Consumer Rights

NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA University of Minho

• The Impact of the Proposal for a Directive on Consumer Rights on Civil Law Codification in Slovakia

ROBERT DOBROVODSKY University of Trnava

• The Implementation of the Proposal – a Challenge for the National Legislators

MICHAEL GANNER University of Innsbruck

12.30 h. Discussion and papers

13.00 h. Lunch

Chair

Prof. Dr. MARÍA PAZ GARCÍA RUBIO. Santiago de Compostela

14.30 h. Relationship between the Proposal for a Consumer Rights Directive and the Common Frame of Reference

REINER SCHULZE

University of Münster

15.10 h. Discussion and papers

15.45 h. Round Table: The Scope of the Proposal and its Impact

For Entrepreneurs

LÉONARD COX, Medef (Paris)

PATRICE PELLEGRINO, Eurocommerce (Brussels)

For Consumers

NURIA RODRIGUEZ MURILLO, BEUC (Brussels)

JOSÉ Mª. PITA PONTE, IGC-Galician Institute for Consumer Affairs, (Santiago de Compostela)

17.00 h. Discussion and break

17.30 h. For Governments

ELLEN D.G. KIERSCH Ministry of Justice (The Netherlands)

VERENA CAP, Ministry of Justice (Austria)

ANITA ZIKMANE, Ministry of Justice (Latvia)

18.30 h. Discussion and papers

19.00 h. End of Congress

Scientific Committee

Prof. Dr. FERRAN BADOSA COLLUniversity of Barcelona

Prof. Dr. MARÍA PAZ GARCÍA RUBIOUniversity of Santiago de Compostela

Prof. GERAINT HOWELLSUniversity of Manchester

Prof. Dr. JAVIER LETE ACHIRICAUniversity of Santiago de Compostela

Prof. Dr. ANTONIO M. MORALES MORENOAutonomous University of Madrid

Prof. Dr. REINER SCHULZEUniversity of Münster

Papers

Those who wish to present papers at the Congress «The Proposal for a Directive on Consumer Rights» must provide notice before 26th April 2010, submitting their title and a brief summary thereof (no more than three pages). They must be related to any of the topics discussed at the Conference. The Scientific Committee shall decide their acceptance on this basis. The papers, written in English or Spanish, must be sent to mpaz.garcia@usc.es. Successful candidates shall be exempted from the registration fee.

Fee

General: 100 􀀬

PhD Students: 50 􀀬

Students: 30 􀀬

Bank Account: Santander

IBAN: ES40 0049 2584 90 2214002210

BIC: BSCHESMM

Information

One copy of the bank transfer must be sent by fax, e-mail or post to:

VICTORIA PICATOSTE

Facultad de Derecho. Campus universitario sur

15782 Santiago de Compostela. Spain

Tel.: +34 981 563 100 ext. 14652

Fax: +34 981 591 554

E-mail: victoria.picatoste@usc.es

Accommodation

Viajes Sant Yago, S.A.

Av. Villagarcía 7

15706 Santiago de Compostela

Tel.: +34 981 599 256/Fax: +34 981 599 396

E-mail: carmenrios@e-savia.net

información completa

- Centenares de afectados exigen indemnizaciones por las secuelas del mineral – Ex trabajadores y vecinos de las fábricas litigan también contra el Estado

CRISTINA DELGADO – Barcelona – 13/02/2010

Buena parte de los enfermos por amianto sabe mucho de leyes. Ninguno es abogado, pero sus enfermedades respiratorias les han obligado a pisar muchos juzgados. Las incapacidades laborales, las pensiones y las indemnizaciones se suelen solucionar a golpe de litigio. Ya hay más de 30 sentencias de condena contra empresas en las que se usaba amianto en Cataluña (aunque la inmensa mayoría se encuentran recurridas). Y en marcha, al menos 100 demandas más. Los procesos abiertos contra la Administración por pensiones son, según algunos abogados, incontables.

El Colectiu Ronda ha ganado nueve casos y tiene en marcha otros 90

Las pruebas médicas que revelan que pequeñas fibras de amianto están instaladas en sus pulmones desde hace décadas no son suficientes para conseguir indemnizaciones por los graves problemas de salud sufridos (tumores mortales, trastornos respiratorios, etcétera). Además, las administraciones se resisten a conceder la incapacidad a los enfermos por amianto, cuya fabricación está prohibida desde 2002. Por eso, los afectados acuden a abogados. En las denuncias más costosas, las que van contra las empresas, los letrados son, en general, de cooperativas y sindicatos.

via Las demandas millonarias cercan a las empresas que usaron amianto · ELPAÍS.com.