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Las nulidades de los contratos
© J. Delgado y Mª Angeles Parra. Zaragoza. 2003.
Parte 2ª. Las acciones basadas en la invalidez
Panorámica
Son distintas las acciones que únicamente tienen como objeto que
se declare que el contrato es nulo o anulable, de aquellas con las que se
pretende la restitución de las prestaciones.
En esta Parte 2 nos ocupamos de las acciones declarativas basadas en la
anulabilidad (“impugnación del contrato anulable”) (2.2)
y de las acciones declarativas de la nulidad de pleno derecho (2.3).
Un apartado específico (2.4) está dedicado a la nulidad de
las condiciones generales de la contratación y de las cláusulas
abusivas en los contratos con consumidores y usuarios, que presentan notables
peculiaridades.
El ejercicio de estas acciones declarativas es, obviamente, previo o simultáneo
al de las acciones de restitución, que estudiamos en la Parte 3 de
este MANUAL, bajo el título de “Las consecuencias de la invalidez”.
2.1. Acciones declarativas y acción restitutoria
Resumen
Las acciones declarativas basadas en la invalidez del contrato tienen como
objeto exclusivamente que se declare la invalidez fundada en determinada
causa. No incluyen ninguna pretensión sustantiva. Frecuentemente
se ejercitan por vía de excepción, para pedir la absolución.
La acción restitutoria constituye una pretensión sustantiva,
dirigida a lograr la restitución de las prestaciones realizadas en
atención al contrato inválido.
El plazo de los cuatro años señalado en el art. 1.301 Cc.
se refiere sólo a acciones de restitución cuando el contrato
es anulable.
Las acciones declarativas se individualizan por la concreta causa o fundamento
de la invalidez. El art. 400 Lec. 2000 ha introducido una novedosa regla
que incide decisivamente sobre esta cuestión.
Respecto de un contrato inválido, puede pedirse ante los Tribunales,
básicamente, dos cosas:
a) Que se declare la invalidez, de manera que se enerve toda exigencia basada
en el contrato inválido, y quede expedito el camino para el ejercicio
de derechos o la eficacia de títulos que quedarían contradichos
por el contrato inválido.
b) Que las cosas entregadas o, en general, las prestaciones realizadas con
fundamento en el contrato inválido, se restituyan a quien prestó.
Esto segundo -acción de restitución o repetición- es
consecuencia fundamental de la declaración de invalidez, y la única
considerada por el legislador (vid. art. 1.303: “declarada la nulidad
de una obligación, los contratantes deben restituirse...”).
La mera declaración de ser inválido el contrato es objeto
de una acción meramente declarativa (negativa), que el legislador
de 1888 ni reguló ni pudo pensar en ella, ya que la configuración
técnica de tales acciones -al menos, su importación en España-
es bastante posterior (vid. DE CASTRO, F. 1967, 481, 504-505 y 511, nota
41).
[Doctrina]
No todos los autores admiten la teoría de la doble acción: así, señaladamente, Díez-Picazo, la ha criticado y afirma que “podría teóricamente admitirse, aunque el supuesto sea académico, una anulación pura y simple sin que el demandante pida la restitución, aunque no llegue a verse la utilidad que de ello obtendría” (ahora en, Díez-Picazo, L. 1996 I, 489; hace suya esta opinión López Beltrán de Heredia, C. 1995, 53).
En la práctica, no son raros los casos en que el demandante pide que se declare la nulidad, o la anulación, de un contrato, sin pretender restitución alguna.
[Jurisprudencia]
Por ejemplo, en el ámbito de la anulabilidad, que se declare que una compraventa es anulable por dolo, para no tener que pagar el precio ni recibir la cosa (caso de la S. 28 marzo 1973); o la anulabilidad de partición extrajudicial de herencia, a efectos de incoar el correspondiente juicio de testamentaría (vid. S. 4 noviembre 1969); o la anulación de un segundo contrato en que los vendedores aceptaron una modificación del precio anteriormente pactado inducidos a error por las maquinaciones de los compradores, a efectos de la plena eficacia del primitivo contrato con el precio en él pactado (S. 24 noviembre 1983).
En la anulabilidad en razón de haberse prescindido del consentimiento preceptivo del otro cónyuge, éste puede pretender simplemente que no se consume el contrato con la entrega del bien ganancial o (caso del art. 1.310) de la vivienda familiar. Cuando es un tercero el que hace valer la invalidez (en los casos en que está legitimado para ello, en general los de nulidad de pleno derecho) normalmente será simplemente para evitar que se le oponga el contrato inválido. Por ejemplo, el demandado de reinvidicación que alega nulidad del título que serviría de fundamento a la propiedad del reivindicante (v. gr. caso de la S. 25 octubre 1993); o el acreedor embargante que discute la validez del título del tercerista (v. gr., el caso de la S. 16 junio 1989).
El artículo 1.301 señala un plazo para el ejercicio de la
acción de nulidad. La doctrina es hoy acorde en considerar que este
plazo de cuatro años es propio, únicamente, de la acción
de anulación, de modo que no se aplica a la nulidad de pleno derecho.
En nuestra opinión, lo que sucede más exactamente es que el
artículo 1.301 se refiere tan solo a la acción de restitución
procedente por ser anulable el contrato por alguno de los motivos en él
enumerados -incapacidad, vicios del consentimiento, contratos de un cónyuge
sin consentimiento del otro cuando tal consentimiento es necesario-, dejando
imprejuzgadas todas las demás cuestiones (entre ellas, si hay plazo
o no para hacer valer la nulidad absoluta). Nosotros creemos que el ejercicio
de las acciones declarativas no está sujeto a limitaciones temporales,
pero requiere un interés actual en el actor. Mientras que la acción
de restitución tiene señalado plazo y su ejercicio es sólo
posible para quien, siendo parte en el contrato, ha realizado alguna prestación
en razón del mismo.
Pueden concurrir en un contrato varias causas de nulidad (menor edad en
uno de los contratantes, vicio de consentimiento en el otro, causa ilícita...).
Las acciones declarativas de invalidez se identifican e individualizan por
la concreta causa o fundamento de la misma. Aunque de características
comunes, no hay una única acción de invalidez (ni una de nulidad
y otra de anulabilidad) sino tantas cuantos fundamentos de invalidez se
dan en nuestro Derecho. La cuestión tiene importancia, además,
porque las consecuencias pueden no ser las mismas en todos los casos (arts.
1303, 1304, 1305 y 1306: quedan obligados los dos a restituirse recíprocamente,
o uno de ellos sólo en cuanto se enriqueció, o que ninguno
o solo uno pueda pedir lo entregado).
[Jurisprudencia]
La jurisprudencia ha venido reiterando que incurre en incongruencia la sentencia que declara la invalidez por causa distinta de la alegada. Especialmente clara la S. 26 septiembre 1989, que casa por esta razón en un caso en que se había instado nulidad por inexistencia de causa y de objeto cierto “ya que a la prestación propia no correspondía contraprestación alguna de contrario”, y la sentencia de apelación declaró la nulidad por carencia de objeto y de causa en razón de que “todo pacto entre particulares sobre un vía pública debe estimarse inexistente por la inidoneidad del objeto”. Vid. también Ss. 21 mayo 1976, 19 julio 1989, 8 enero 1992 (sobre matrimonio) y 25 enero 1994. La S. 10 febrero 1994 entiende que no se da en el caso incongruencia, pues aunque la nulidad del testamento ológrafo se pidió por defecto de capacidad y se concedió por inexactitud de la fecha, dada la íntima conexión entre ambos datos tanto el defecto de capacidad como el examen de la fecha se discutieron conjuntamente en fase probatoria, por lo que no ha habido indefensión. Igualmente ha declarado el Tribunal Supremo que pueden hacerse valer varias causas de nulidad o anulabilidad en un solo juicio, cumulativa o alternativamente (vid. S. 29 abril 1986).
En la actualidad, el art. 400 Lec. 2000 introduce una novedosa regla de “preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos” de gran incidencia en esta materia. La regla recoge una aspiración doctrinal basada en razones de seguridad jurídica y evitación de procesos innecesarios (vid. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. 2001 a, 668, con cita de De la Oliva). La consecuencia práctica más importante es la de que la cosa juzgada comprenderá los fundamentos jurídicos de nulidad que pudieron aducirse pero no se adujeron en un proceso. La causa de pedir no podrá ser tenida en cuenta en el proceso porque no se ha alegado, pero tampoco en un proceso posterior por alcanzarle la cosa juzgada.
2.2 La impugnación del contrato anulable
Resumen
A la impugnación del contrato anulable dedica el Código, principalmente,
los arts. 1.301 y 1.302. Este último se ocupa, especialmente, de
la legitimación activa, que es el primer gran problema que vamos
a abordar (2.2.1.).
La regla general es que puede impugnar el contratante protegido por la norma:
fundamentalmente, los incapaces y quienes han sufrido un vicio del consentimiento.
Pero hay importantes excepciones, y se presentan problemas nada fáciles,
en particular, respecto de la legitimación de los fiadores y de los
codeudores solidarios.
Frente a opiniones acaso mayoritarias, que entienden que la anulabilidad
sólo puede hacerse valer mediante acción constitutiva ejercitada
judicialmente, mantenemos que, en rigor, no es necesario el ejercicio judicial
de ninguna acción, y que cabe oponer el vicio del contrato anulable
por vía de excepción (2.2.2. Cómo se hace valer la
anulabilidad).
Según el art. 1.301, “La acción de nulidad sólo
durará cuatro años”. Al indicar el dies a quo muestra
simultáneamente el elenco de causa de anulabilidad de los contratos.
El plazo de los cuatro años, entendemos, en un plazo de prescripción,
al que está sujeta la acción de restitución. En 2.2.3
se analizan los problemas de naturaleza y cómputo de este plazo.
2.2.1. Quién puede impugnar
2.2.1.1. El art. 1302 Cc.: antecedentes, sentido general y ámbito
de aplicación
El art. 1302 Cc. establece: “Pueden ejercitar la acción de
nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud
de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la
incapacidad de aquellos con que contrataron; ni los que causaron la intimidación
o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar
su acción en estos vicios del contrato”.
La regla sobre quien contrata con incapaz procede de I. 1.21 y D. 18.1.29.13,
de donde pasó a P. 6.16.17, así como al art. 1125 del Código
civil francés. El art. 1302, idéntico –salvo una variante
sin importancia- al art. 1315 del Anteproyecto de 1882-88, inspirado a su
vez en el art. 1186 del Proyecto de 1851, según el cual: “Puede
pedir la declaración de nulidad, no sólo el obligado principal,
sino también los que lo sean en subsidio, salvo lo dispuesto en el
art. 1735. La persona capaz no puede pedir la nulidad del contrato, fundándose
en la incapacidad del otro contrayente: tampoco puede pedirla por razón
de violencia, intimidación o dolo el mismo que la causó, ni
por error del otro contrayente el que (no) lo padeció. El texto que
GARCÍA GOYENA da de este artículo omite el “no”
que hemos puesto entre paréntesis, en el entendimiento de corregir
una errata clara (cfr. MORALES MORENO, A. M. 1993, 309, sobre esta hipótesis,
y la sugerencia de una posible fuente de inspiración, para el Anteproyecto
de 1882-88, en el Código austriaco, párrafo 871).
El tenor del art. 1302, así como su situación, inducen a duda sobre si ha de aplicarse a todo supuesto de nulidad, o si, por el contrario, su alcance se circunscribe a la categoría de la anulabilidad. Prácticamente, la cuestión más importante que pendería de responder en uno u otro sentido es la de la legitimación del los terceros para hacer valer la nulidad absoluta de un contrato por el que no están obligados principal ni subsidiariamente, pero que lesiona o pone en peligro de otro modo sus intereses.
[Jurisprudencia]
El Tribunal Supremo ha dudado en admitir a los terceros interesados al ejercicio de la acción de nulidad o de pleno derecho. Algunas sentencias de la primera época (1 abril 1897, 18 y 19 abril y 18 diciembre 1901, 23 diciembre 1903), por ciertas expresiones en ellas contenidas, pudieron considerarse manifestaciones de una opinión contraria (así lo entiende la S. de 2 diciembre 1966). Pero una lectura atenta descubre que se trataba de casos en que el tercero no podía mostrar ningún interés propio en la declaración de nulidad; o que se trataba realmente de un obligado cuya legitimación se admitía, por disponerlo el art. 1302 Cc.; o en que la peculiaridad del supuesto desautoriza la generalización -vid. más adelante, 2.3.1.2.
La legitimación de los terceros se reconoce a través de dos caminos distintos, que suponen una inteligencia contradictoria del alcance del art. 1302:
- una serie de sentencias parten de la aplicación del art. 1302 en todo caso, pero lo interpretan de tal forma que no excluye la legitimación de los terceros: dicho artículo afirma la legitimación de los obligados, pero no diría nada respecto de los extraños, que deben entenderse incluidos cuando del contrato pudieran recibir perjuicio; así, las Ss. 28 octubre 1929, 15 abril 1955, 2 diciembre 1966, 2 diciembre 1996, 19 mayo 1998, 8 abril 2000 y 12 julio 2001;
- en una línea distinta, el Tribunal Supremo entiende que el art. 1302, a pesar del nombre empleado, se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, mientras que, tratándose de “nulidad por inexistencia” –en la terminología del Tribunal, señaladamente, por simulación- la accionabilidad por el tercero interesado no tiene el límite establecido por el citado artículo (entre otras, Ss. 11 enero 1928, 18 abril 1945, 3 abril 1962, 9 mayo 1968, 22 marzo 1974, 5 diciembre 1986, 15 marzo 1944 y 25 abril 2001). Precisamente la necesidad de admitir a los terceros a la acción de simulación (junto al tema de la prescriptibilidad o no de la misma) fue el motivo principal que llevó al Tribunal Supremo a perfilar la separación tajante entre nulidad y anulabilidad. Esta segunda línea parece la más correcta.
En realidad, el art. 1302 (lo mismo que el art. 1301) se ocupa tan sólo de la invalidez derivada de incapacidad o vicio del consentimiento, y no de aquella que procede de faltar alguno de los requisitos esenciales del contrato, o de haberse infringido norma imperativa. Por otra parte, también aquí parece que el legislador tiene en cuenta primordialmente la acción de repetición, y ésta, evidentemente, sólo puede corresponder a quien, por su parte, se entendía obligado a cumplir. La posibilidad de hacer declarar la nulidad absoluta de un contrato en el que no se es parte no está contemplada en este artículo, sino que deriva del concepto y elaboración doctrinal de la nulidad absoluta.
2.2.1.2. Legitimación activa: el contratante protegido por la norma
i) Centrándonos en los contratos anulables, que es el verdadero campo
de aplicación del art. 1302, es unánime la doctrina que circunscribe
a una de las partes, la protegida por la norma (el incapaz o quien padeció
vicio del consentimiento) el ejercicio de la correspondiente acción.
GARCÍA GOYENA (comentando el art. 1186 del Proyecto de 1851) explicaba
que “la ley no ha tenido por objeto sino conservar y proteger los
intereses de los incapaces: por tanto, estos solos pueden reclamar o renunciar
al beneficio introducido a a su favor”; y más adelante: “La
ley socorre a las víctimas de la violencia, dolo o error, no a los
que obraron con plena libertad y conocimiento”.
Esta doctrina merece plena aceptación. Pero conviene advertir que
no es ello lo que resultaría de una interpretación literal
del art. 1302. En él aparece como regla general la legitimación
de ambos contratantes, señalándose luego –mediante la
adversativa “sin embargo”- la privación excepcional de
tal legitimación a algunos contratantes en razón -parecería-
de la ilicitud o deshonestidad de su conducta y como sanción a la
misma. Dada la estructura formal del precepto, podrían entenderse
legitimados algunos sujetos en que la doctrina, según parece, nunca
ha pensado. Concretamente, y habida cuenta de que la violencia y la intimidación
anulan el contrato también cuando las empleó un tercero que
no intervino en él (art. 1268), y que el error puede ser relevante
aunque no haya sido producido por el cocontratante (vid. infra vi) podríamos
preguntarnos si en estos casos quien no causó la violencia o intimidación
sufrida de un tercero por su cocontratante, ni le indujo a error, estaría
legitimado para pedir la anulación en atención a estos vicios.
La respuesta ha de ser –contra la interpretación literal del
art. 1302- negativa. La finalidad del precepto es sin duda proteger a los
incapaces y a quienes padecieron el vicio. El portillo que la deficiente
redacción del art. 1302 deja abierto es cerrado por el propio legislador
en otros preceptos, de que resulta que sólo uno de los contratantes
estará legitimado para pedir la anulación: así, en
el art. 1311 se señala que puede confirmar el contrato “el
que tuviese derecho a invocar” la causa de nulidad, presuponiendo
que sólo uno de los contratantes se encuentra en tal situación;
lo que resulta definitivamente aclarado en el art. 1312, en el que se advierte
contratantes a quien no correspondiese ejercitar la acción de nulidad”.
Hay pues, siempre, tratándose de contratos anulables, y a pesar de
la letra del art. 1302, un contratante legitimado y otro que no lo está.
En la sentencia de 25 de junio de 1946 se declara que los contratos anulables no pueden “ser denunciados por las partes cuyo consentimiento no estaba viciado en tanto no sean impugnados por la única que podría hacerlo al amparo del art. 1302, la que por disponer de la acción de anulabilidad únicamente podría confirmarlos sin precisar del concurso de la obra, a tenor de lo preceptuado en los artículos 1309 y 1310”.
ii) El término “obligados” significa aquí vinculados
por el contrato, partes contratantes en sentido sustantivo, cuyas esferas
jurídicas quedan directamente sujetas a la regla contractual (o mejor,
habrían de quedar sujetas si el contrato fuera válido). No
da en el blanco, por tanto, la crítica que el uso de dicho término
ha suscitado, aduciendo que “si el que es víctima de la causa
de la nulidad del contrato está obligado por no haber cumplido todavía
las obligaciones derivadas del mismo, más que una acción para
anularlo lo que le interesa es una excepción por si se le reclama
que lo cumpla y, sin embargo, el Código no menciona dicha excepción.
Si, por el contrario, el perjudicado ha cumplido las obligaciones del contrato
nulo, que es el caso en que necesita de la acción de nulidad, ya
no puede llamársele obligado” (BORREL Y SOLER, A. 1947, 135).
iii) La acción puede ejercitarse mediante representante. A quien
intervino mediante representante en el contrato anulable corresponde la
acción de anulación, aunque derive de vicios del consentimiento
prestado por aquél. Según los casos, podrá también
el representante, en este concepto, ejercitar la acción: dependerá
de la extensión de su poder.
iv) En el caso del incapaz que contrató inválidamente, corresponde
el ejercicio de la acción a su representante legal mientras dure
la incapacidad y luego al incapaz cuando deje de serlo, durante cuatro años.
El artículo 293 (desde 1983) indica que los actos jurídicos
realizados sin intervención del curador, cuando ésta sea preceptiva,
serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta
a curatela (evidentemente, cuando salga de ella), lo que ha de entenderse
como legitimación del curador en nombre propio, pues no es representante
de quien contrató. Ello hace pensar que los padres, o el tutor, también
tienen legitimación en su propio nombre (como facultad integrada
en sus funciones de guarda legal) y no sólo como representantes de
sus hijos o pupilos, respecto de los actos anulables realizados por éstos.
Así ha de entenderse también la legitimación de los
padres en el Derecho aragonés, respecto de los actos realizados por
sus hijos mayores de catorce años sin la debida asistencia, pues
no tienen representación sobre sus hijos de esta edad (arts. 5º
y 14 Compilación del Derecho civil de Aragón).
Para el ejercicio de la acción de anulación por los guardadores
legales, cuando estos son más de uno (caso normal del padre y la
madre) habrá que atender a las reglas que, en principio, imponen
el ejercicio conjunto (vid. arts. 156 y 237).
Los representantes legales -pero no, probablemente, los guardadores legales
que carecen de poder de representación, como los curadores- pueden
ejercitar las acciones de anulabilidad que correspondan al menor o incapaz
por razones distintas a su propia incapacidad; por ejemplo, porque heredaron
tales acciones, nacidas de contrato celebrado por su causante; pero entonces
el plazo es el ordinario de los cuatro años desde su consumación,
pues la prescripción opera también respecto de los incapaces.
Un caso especial constituyen los contratos inválidamente celebrados
por los representantes legales en nombre de menores o incapacitados, de
los que en la práctica los más interesantes son los que consisten
en disposición de sus bienes sin la preceptiva autorización
judicial. Si han de considerarse anulables -como reafirma la S. 9 mayo 1994
y a nosotros nos parece correcto-, queda por determinar quién está
legitimado para el ejercicio de la acción. Nos parece que, en principio,
no puede privarse de legitimación al representante -actuando como
tal-, pero tampoco a los menores o incapacitados, durante cuatro años
desde que salieren de esta situación.
[Jurisprudencia]
En la importante S. 9 mayo 1994, se desestima la demanda interpuesta por la madre, en nombre propio y como representante legal de sus hijos menores, respecto de contrato en que dispuso de bienes de éstos con plena conciencia de que faltaba la autorización judicial. Esta denegación de legitimación ha de considerarse excepcional, derivada de los hechos del caso, que llevan al Tribunal Supremo a afirmar que carece de interés legítimo para instar la nulidad del contrato, que otra cosa supondría contrariar la doctrina de los actos propios e ignorar las exigencias de la buena fe, así como la proscripción del abuso de derecho, respecto de una conducta “rayana, si no incursa, en el fraude procesal”. En la misma sentencia se advierte que la desestimación de la pretensión ejercitada por la madre no causa per se perjuicio a los hijos menores, “habida cuenta de la acción conferida por el artículo 1.301”. En el anterior fundamento de derecho se había dicho que “los menores disponen de una acción al llegar a su mayoría de edad, artículo 1.301, y de un mecanismo de confirmación, artículo 1.311”. Esta configuración de la acción de los menores supone -creemos que correctamente- tratar estos contratos anulables como “contratos celebrados por los menores”, que es el caso en que éstos disponen de cuatro años desde su mayoría de edad. El caso, literalmente, cabría en la letra de la ley, ya que se trata de contratos que alguien celebra por los menores, es decir, sustituyéndolos. Además, si estos contratos celebrados por los representantes han de considerarse anulables (como creemos) y no nulos de pleno derecho, han de ser considerados precisamente como “celebrados por los menores” a efectos del cómputo del plazo, ya que de otro modo no dispondrían éstos con seguridad de la posibilidad de impugnarlos (o confirmarlos) al llegar a la mayoría.
La confirmación de este planteamiento se produce en la S. de 17 de febrero 1995 que, con parecidos argumentos (la doctrina de los actos propios y el principio de la buena fe) desestima el recurso de casación interpuesto por el padre que vendió bienes gananciales tras la muerte de su cónyuge, sin liquidar ni solicitar autorización judicial y, en cambio, estima el recurso interpuesto por los hijos (codemandados junto a su padre por el comprador, que solicitaba declaración de validez del contrato y otorgamiento de escritura pública) y declara la nulidad del contrato de venta.
La S. 21 enero 2000 considera nula de pleno derecho (y, en consecuencia, que era de lo que se trataba, imprescriptible la acción) la venta realizada por menor de edad, en nombre propio y en representación de otros hermanos menores de edad, por entender que en este caso falta absolutamente el consentimiento de los hermanos “representados”. La sentencia se refiere a un caso de venta de bienes gananciales tras la muerte del padre y en el otorgamiento del contrato intervienen, como vendedoras, la madre y la mayor de los hijos, menor de edad. Una cláusula del contrato dice que “todos los hijos están conformes con esta compraventa y en prueba de dicha conformidad firma la hija mayor”. El TS. sostiene la nulidad radical basándose en que los otros cuatro hermanos “no tuvieron intervención alguna en la compraventa”, a diferencia de lo que sucede en los casos de contratos concertados por menores de edad, dotados de discernimiento suficiente, con intervención efectiva y prestando su consentimiento, que son anulables, al igual que los contratos celebrados por los padres que ostentan la patria potestad sin la preceptiva autorización judicial (y cita la S. 9 mayo 1994).
v) Aunque, como hemos dicho, en principio el ámbito natural de aplicación
de la regla general del artículo 1.302 es el acotado por las acciones
de anulabilidad, creemos que los casos concretos contemplados en la segunda
parte del precepto pueden abarcar supuestos de nulidad absoluta, o entendidos
como tales por la jurisprudencia o la doctrina. Así, quien contrató
con incapaz no puede alegar la incapacidad de la otra parte, aunque cupiera
argüir nulidad de pleno derecho por falta de consentimiento del incapaz;
y lo mismo respecto del cocontratante de quien incurrió en error
obstativo o violencia ablativa, aun cuando se entienda que tales contratos
están afectados de nulidad de pleno derecho.
vi) Hemos indicado antes que el texto legal, en cuanto que priva del ejercicio
de la acción a “los que produjeron el error”, no expresaba
exactamente lo pretendido, al no ser requisito del error el que haya sido
producido por el otro contratante. Sin embargo, la expresión legal
ha podido dar lugar a ciertas consecuencias en dos sentidos.
Por una parte, el Tribunal Supremo, en varias sentencias, deniega la acción
a quien alegaba su propio error, entendiendo que el mismo actor lo había
producido al proceder de hechos que le eran imputables: prácticamente,
es un camino para imponer el requisito de la excusabilidad del error (Ss.
25 enero 1908, 14 junio 1943, 13 diciembre 1951, 5 mayo 1983).
Por otra parte, en la doctrina, Morales Moreno ha visto en este final del
artículo 1.302 un argumento en que apoyar el requisito, complementario
de los señalados en el artículo 1.266, de la imputabilidad
del error al otro contratante (MORALES MORENO, A. M. 1993, 308 y ss.).
[Doctrina]
Sin duda, como advierte, “supone el reconocimiento legal de la existencia de errores provocados que no llegan a constituir dolo”; pero no es exacto, en nuestra opinión, decir que “este precepto limita el ejercicio de la acción de nulidad a los casos en que el error padecido por uno de los contratantes sea imputable al otro”. Su texto dice simplemente que quien produjo el error no está legitimado: no que sólo esta legitimado quien, enfrente, tiene a quien produjo el error. Si el texto del art 1.302 no tuviera otras fisuras, el argumento tendría mayor peso. Pero si el legislador ha pasado por alto el caso de quien sufrió violencia de un tercero, lo mismo cabe pensar de los supuestos de error no provocado Que quien provocó el error no pueda impugnar el contrato no implica lógicamente que quien padeció el error sólo pueda impugnar cuando el otro lo provocó: si esto es así, habrá de probarse aliunde. Con todo, el artículo 1.302 muestra que la imputabilidad del error no es cuestión ajena a nuestro sistema, y puede ayudar a la evolución doctrinal auspiciada por Morales.
vii) Hay supuestos de anulabilidad para los que no se encuentra norma directamente
aplicable en el artículo 1.302.
Así, el Tribunal Supremo ha entendido que la partición de la
herencia realizada por comisario, cuando no ha inventariado los bienes de
la herencia con citación de los coherederos, acreedores y legatarios,
a pesar de haber entre los coherederos alguno menor de edad o sujeto a tutela
(con infracción, por tanto, de lo dispuesto en el artículo 1.057-3)
está viciada de nulidad relativa o anulabilidad, de manera que el ejercicio
de la acción de anulabilidad corresponde a aquellos en cuyo favor o
beneficio se ha establecido la garantía, esto es, los coherederos,
acreedores y legatarios (Ss. 23 diciembre 1976 y 16 mayo 1984), y no está
exclusivamente circunscrito a los menores intervinientes en la partición
(S. 17 diciembre 1988, que casó por ello la de instancia). Cabe dudar,
sin embargo, si protegidos por la norma son otros que los coherederos menores
de edad o sujetos a tutela.
La anulabilidad prevista en el art. 4º de la ley sobre contratos celebrados
fuera de los establecimientos mercantiles (Ley 26/1991 de 21 de noviembre)
para el caso de incumplimiento de la forma escrita que exige su artículo
3º sólo puede hacerse valer por el consumidor. “En ningún
caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo
que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor” (art. 4.II).
Las acciones de impugnación de acuerdos de Juntas de Propietarios,
Asambleas de sociedades, etc., suelen tener señalado en la ley los
requisitos de legitimación que, obviamente, no se refieren a una parte
contratante, sino a los copropietarios, socios, etc. que no votaron el acuerdo,
más otras exigencias según los casos. También las normas
de propiedad industrial (impugnación de patentes, marcas, etc.) suelen
tener reglas específicas. Son supuestos en que se utiliza la técnica
de la anulabilidad por ser el interés en juego privado y disponible;
pero estamos fuera del ámbito de las reglas de protección de
una de las partes contratantes.
2.2.1.3. Casos en que la acción corresponde exclusivamente a un tercero
i) La acción dirigida a anular los contratos celebrados por un cónyuge
sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuese necesario (artículo
1.301 i. f.) sólo corresponde al cónyuge cuyo consentimiento
se omitió y a sus herederos (artículo 1.322-1º); no al
cónyuge contratante ni a la contraparte.
Ss. 8 noviembre 1985, 17 abril 1990, 22 diciembre 1992, 15 y 19 julio y 22 diciembre 1993, 31 mayo 1995 y muchas otras.
En cuanto a la contraparte, podrá, en su caso, pedir la resolución por incumplimiento y consiguiente restitución de la prestación por él realizada. Pero aunque el resultado práctico puede ser similar al conseguido mediante la anulación (que no está en su mano), los presupuestos y régimen en general son muy distintos. Vid. la S. 15 julio 1993, en que se distingue perfectamente una y otra acción y se falla en definitiva a favor de quien ha abonado el importe del traspaso de un local ganancial sin que éste sea puesto a su disposición, pues ha sido luego vendido a un tercero (vid. BELLO JANEIRO, D. 1993, 211-221).
El supuesto es una notable excepción a lo preceptuado en el artículo 1.302 que, lo mismo que los siguientes, prescinde totalmente del mismo; anomalía “que prueba, una vez más, que este tipo de anulabilidad es un cuerpo extraño en el sistema” (DE LOS MOZOS). La anomalía, aunque con otra trascendencia sustantiva, se daba ya en el Código en 1888, pues el artículo 65, derogado en 1975, confería solamente al marido y a sus herederos la acción para anular los actos otorgados. Tampoco entonces volvía a ocuparse en Código (fuera del artículo 1.301 para señalar el plazo, como se ha dicho) de esta acción de anulabilidad en manos de terceros.
En cuanto a los herederos del cónyuge cuyo consentimiento se omitió, su legitimación deriva de la de su causante, de modo que carecen de ella si éste confirmó, o si dejó pasar el plazo de cuatro años desde que tuvo conocimiento suficiente del acto o desde la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio; y sólo por el tiempo que reste si el plazo comenzó a correr antes de la muerte del causante.
Para éste y, en general, todos los problemas relacionados con la legitimación para impugnar este tipo de contratos anulables, BELLO JANEIRO, D. 1993, 89-98.
ii) Hay otros casos no considerados en los artículos 1.301-1.314
en los que puede afirmarse que la legitimación para el ejercicio
de una acción de invalidez de un contrato no corresponde a ninguna
de las partes (o no sólo a ellas, como resultaría de la jurisprudencia
sobre el artículo 1.057 Cc.).
Es lo que ha venido ocurriendo respecto de ciertos actos del quebrado.
Según la S. 30 junio 1978, la situación de quebrado no suponía verdadera incapacitación, sino una “mera restricción de capacidad en favor de los acreedores de la quiebra, y por tanto sólo por la representación legal de ésta puede ejercitarse la impugnación con base en adolecer de un vicio invalidante (art. 1.300 Cc.), ser realizado por un incapaz (art. 1.301 Cc.) y con posibilidad de ser anulado a arbitrio de la Sindicatura, pero sin que el incapacitado o inhabilitado pueda ejercer en su beneficio la impugnación (art. 1.302) aunque uno y otro resultarán afectados por la anulación realizada”. Incidentalmente, la S. 15 noviembre 1991 señala que la nulidad de los actos del quebrado (calificada reiteradamente en la jurisprudencia de "absoluta" o "radical") puede solicitarla "tanto el depositario de la quiebra como después los síndicos de la misma". Cuestión ésta de la legitimación que era decisiva en la S. 8 febrero 1988, que niega en efecto legitimación a cualquier otro interesado (vid. también S. 13 abril 1988).
Ciertamente, el análisis de la invalidez de los actos del quebrado
(una vez declarada la quiebra, o en el periodo de retroacción de
la misma) entrañaba no pocas dudas e incertidumbres, pero si hay
un dato que parece claro es que esta invalidez (de la clase que sea) trataba
de proteger intereses de terceros y, en consecuencia, se dejaban sus consecuencias
al arbitrio de estos terceros (DELGADO, J. 1993, 2489 y ss. en particular,
2499). Con posterioridad, sobre la "nulidad" del art. 878-2º
Ccom. –derogado a la entrada en vigor de la Ley concursal-, es interesante
la comparación entre las Ss.13 septiembre y 29 octubre 1993.
En la actualidad, es el art. 40.7 de la Ley concursal el precepto que se
ocupa de los actos realizados por el deudor que infrinjan las limitaciones
a las facultades de administración del deudor (según los casos,
bien intervención y autorización o conformidad, o bien suspensión
y sustitución por los administradores): sólo podrán
ser anulados por la administración concursal cuando no los hubiere
convalidado o confirmado (pero “cualquier acreedor y quien haya sido
parte en la relación afectada por la infracción podrá
requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del
ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación
o confirmación del acto”). En la Ley concursal, los actos anteriores
a la declaración del concurso no son anulables, sino rescindibles
cuando sean perjudiciales para la masa, en los términos del art.
71.
Teóricamente, algo parecido habría que decir de los actos
del declarado pródigo, pues no son sus intereses, sino los de ciertos
familiares próximos suyos (art. 757.5 Lec. 2000 y, con anterioridad,
el derogado artículo 294 Cc.) los que se trata de proteger. Pero
la aplicación, inevitable, del artículo 293 lleva a otras
consecuencias: no están legitimados quienes pudieron solicitar la
declaración de prodigalidad; mientras dura la declaración
de prodigalidad, no es el pródigo quien pueden impugnar (pero podrá
hacerlo durante los cuatro años siguientes a su rehabilitación),
sino que la legitimación corresponde en exclusiva al curador, en
atención a los intereses de los familiares protegidos, terceros por
tanto respecto del contrato.
La S. 23 diciembre 1997 admite también, correctamente, la legitimación del defensor judicial que se designó con las funciones del curador (art. 302) incumplidas por éste (una hija, favorecida por la donación que es declarada, también correctamente, nula de pleno derecho, por caer “bajo el imperio normativo de la norma prohibitiva del art. 221.1”, mientras que las demás donaciones otorgadas a otros hijos –distintos de los actuales defensores judiciales- son anulables).
Es muy posible que haya cierto número de casos en el Derecho español en que legitimados para hacer valer la invalidez de un contrato sean únicamente ciertos terceros respecto del mismo. Uno de ellos es el contenido en el art. 123 de la Ley del Derecho civil foral del País Vasco, para el caso de que un bien troncal se enajene sin el previo llamamiento de los parientes tronqueros ordenado por la ley. Cualquier tronquero cuyo derecho sea preferente al del adquirente podrá ejercitar la saca foral, "solicitando la nulidad de la enajenación y que se le adjudique la finca por su justa valoración". Peculiar nulidad, ciertamente, pero evidente en ella la limitación de la legitimación a ciertos terceros.
2.2.1.4. Pluralidad de legitimados
i) En un mismo contrato pueden concurrir varios vicios invalidantes, que
afectan a distintos sujetos: v. gr., una parte es incapaz y la otra sufrió
error en la sustancia de la cosa. Evidentemente, cada afectado podrá
hacer valer la causa de anulabilidad que le corresponda, con total independencia
entre sí, cada una regida por sus propias reglas (por ejemplo, en
cuanto a prescripción). Únicamente, cuando las consecuencias
sean distintas -como en el ejemplo puesto, en que el incapaz, en cuanto
tal, sólo restituirá en la medida del artículo 1.304,
mientras que anulado el contrato por error la restitución recíproca
habría de ser plena- habrá que establecer algún criterio
de preferencia para cuando se ejerciten ambas acciones, criterio que, a
nuestro parecer, sería favorable al incapaz (Sobre concurso de varias
causas de anulabilidad, y de la anulabilidad con otras causas de ineficacia,
puede verse DELGADO, J. 1976, 1.042 y ss.).
Más problemático es el caso en que, frente a la incapacidad
de uno de los contratantes, puede alegar el otro error sobre la misma incapacidad
-y sobre la firmeza del vínculo, por tanto- o dolo consistente en
hacerle creer en la capacidad. Para esta última hipótesis
se ha sugerido -sin perjuicio de la posibilidad de que impugne el contrato
quien sufrió el dolo- que el contrato así celebrado puede
entenderse válido, acaso como forma de resarcir in natura el daño
que de otro modo se seguiría al contratante engañado, daño
del que es responsable el incapaz (al menos, el imputable penalmente). Dicho
de otro modo, puede oponerse a quien pretende la anulación basada
en su incapacidad la excepción de dolo
Cuestiones todas ellas discutidas. En dos monografías excelentes sobre culpa in contrahendo se llega a conclusiones distintas: ASÚA GONZÁLEZ, C. (1989, 263-265) niega ambas posibilidades, que admite, por el contrario, GARCÍA RUBIO, M. P. (1991, 181-184). A nosotros nos parece segura la posibilidad de impugnar por dolo (aunque sin poder evitar las consecuencias del artículo 1.304 si el incapaz impugna). Tiene la ventaja práctica de poder evitar, en todo caso, un cumplimiento aún no producido.
En cuanto al error sobre la capacidad, se tiende a considerar irrelevante,
por no ser excusable (cabría discurrir, con todo, sobre el error
provocado por el incapaz, sin ser propiamente dolo).
Similares consideraciones pueden hacerse sobre el error o el dolo de quien
contrata con persona casada sin el necesario consentimiento de su cónyuge
(extensamente, BELLO JANEIRO, D. 1993, 178-190).
Mientras que el error difícilmente tendrá los requisitos
ordinarios para ser relevante, nada impide hacer valer la anulabilidad por
dolo de quien lo sufrió por parte de la persona casada que, por ejemplo,
negó estar casado, aseguró la naturaleza privativa del bien
o afirmó falsamente estar autorizado. Por el contrario, el dolo de
la otra parte contratante no permite deducir la validez del contrato: aquí
el dolo sólo podría tener este efecto si hubiera sido utilizado,
no por quien contrató sin consentimiento de su cónyuge, sino
por éste mismo. Caso especial es el del artículo 1.320 Cc.,
cuyo segundo párrafo da lugar a interpretaciones contradictorias.
ii) El vicio que afecta a ambas partes contratantes puede ser del mismo
tipo (ambos son incapaces, ambos han sufrido violencia de un tercero, ambos
comparten el mismo error). Cada uno podrá ejercitar la acción
que a él compete. La confirmación por la otra parte no precluye
esta posibilidad.
iii) El problema que con mayor exactitud puede llamarse de la pluralidad
de legitimados es el que suscita la presencia de más de un sujeto
en una de las partes contractuales, o de varias partes en los contratos
que las admiten, cuando el mismo vicio afecta al menos a dos de ellos. Podría
pensarse que, entonces, sólo es admisible el ejercicio de la acción
por todos los legitimados conjuntamente. Pero más acertado parece
que cualquiera de ellos pueda invocar, por sí solo, la incapacidad
o vicio que le afecta. La disyuntiva que entonces se ofrece entre la anulación
total del contrato, o la anulación subjetivamente parcial (de modo
que los demás sujetos sigan vinculados por el contrato), debe resolverse
de acuerdo con los criterios ordinarios sobre la nulidad parcial: en general,
el contrato subsistirá entre los demás si ha de pensarse que
no hubieran rechazado contratar de haber sabido que uno de ellos no se obligaba
eficazmente; o, dicho de otro modo, si la regulación pactada sigue
siendo adecuada a la situación de intereses una vez declarada la
no vinculación de uno de los sujetos (CLAVERÍA, L. H. 1977,
123 y ss., que sigue sustancialmente al italiano IUDICA, 1973; ENNECCERUS,
1944, 373-374).
La posibilidad de anulabilidad subjetivamente parcial es clara tratándose
de deudores solidarios, dado el tenor del art. 1148 Cc. Pero que los demás
deudores siguen necesariamente obligados tras la liberación de uno
de ellos –aunque por un importe global en el que se descontará
la parte del liberado en la relación interna- acaso sea consecuencia
del vínculo de solidaridad, no generalizable, por tanto, a otros
supuestos de pluralidad de sujetos.
2.2.1.5. Los “obligados subsidiariamente”
2.2.1.5.1. Planteamiento. El fiador y las excepciones “puramente personales”
del deudor.
La posibilidad de que invoquen la anulabilidad los “obligados subsidiariamente”
ha podido hacer dudar sobre el carácter de inherente a la persona
que se reconoce a la acción de anulabilidad, en el sentido de que
sólo competiría al protegido por la norma.
En primer lugar, es claro que el fiador, o el deudor solidario (que son
las principales situaciones de “obligado subsidiariamente” o
“en subsidio”, como decía el art. 1.186 del Proyecto
de 1851) pueden invocar las causas de anulabilidad a ellos referidas, es
decir, su propia incapacidad o defecto en la formación de su voluntad.
Incluso puede ocurrir que el vicio de consentimiento (v. gr. error) que
llevó al obligado principal a contratar sea compartido por el obligado
subsidiario, en cuyo caso puede éste hacer valer la anulabilidad
de su propia obligación, con independencia de que, en definitiva,
la principal se anule o se confirme (LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA,
C. 1995, 227 y 234-236). La anulación de su obligación, en
principio, no afectaría a la obligación garantizada, o a los
demás codeudores.
Pero no es a estos fenómenos a los que entiende referirse el legislador.
La mención de los “obligados subsidiariamente” ha de
relacionarse (como indicaba expresamente el artículo 1.186 del Proyecto
de 1851 y el correspondiente comentario de GARCÍA GOYENA) con los
artículos 1.824 y 1.853 Cc. (vid. también 1.845; vid. GUILARTE
ZAPATERO, V. 1979). La doctrina que de los mismos resulta para los fiadores
puede aplicarse, por extensión analógica, a los terceros constituyentes
de hipoteca, prenda (regular o irregular) o depósito en garantía.
El punto decisivo reside en precisar qué sean excepciones puramente
personales del deudor: aquellas que, según el art. 1853, el fiador
no puede oponer al acreedor. Se trata de una regulación tradicional
procedente, mediatamente, del Derecho romano (C. 2.24.2; D. 44.1.7.1), recibida
en el Derecho común (vid. P. 5.12.4), que llega a nuestro Código
civil a través del francés (vid. arts. 1767 y 1735 del Proyecto
de 1851, coincidente con los arts. 1853 y 1824 Cc.). Con base en la tradición
doctrinal pueden hacerse afirmaciones seguras sobre algunos puntos esenciales:
excepción “puramente personal” es, ante todo, la de la
menor edad; mientras que no lo son –y por tanto pueden oponerlas los
fiadores- las basadas en vicios del consentimiento del deudor.
Vid., por ejemplo, POTHIER, 1844, 360 y 362 y ss.; TAPIA, E. 1828, 418 y 423; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, B. 1869, 42 y ss. Que excepciones puramente personales son sólo las derivadas de la incapacidad del deudor lo afirmaron, en la doctrina moderna española, DE BUEN, D. 1925, 40 y DE ROVIRA, A. 1958, 693 y 703. Vid. DE CASTRO, F. 1967, 506; CLAVERÍA, L. H. 1977, 142. Cfr. ALVENTOSA DEL RÍO, J. 1988, 54 y ss.
La configuración histórica de esta disciplina se ha hecho al
margen de la moderna categoría de la anulabilidad, que comprende hoy
supuestos históricamente muy diferenciados: de una parte, los vicios
del consentimiento y, de otra, la restitutio in integrum a favor del menor
de veinticinco años. Sólo en este último caso se entendía
que la excepción oponible era “puramente personal del menor”;
mientras que del error, la violencia y el dolo emanarían excepciones
inherentes a la deuda (rei cohaerentes). La discusión no se situaba
en el terreno de la validez o no de la deuda principal, sino de la naturaleza
de las excepciones oponibles por el fiador, de manera que, tanto entre las
excepciones “puramente personales” como en las “inherentes
a la deuda”, se enumeraban supuestos a nuestros ojos muy heterogéneos:
entre las primeras (con ciertas variantes, según los autores) el beneficiunm
competentiae, la quita y espera, el pactum de non petendo in personam, el
beneficio de inventario de que puede valerse el heredero del deudor, la procedente
del S. C. Veleyano; entre las segundas, además de las procedentes de
error, violencia y dolo, la cosa juzgada y el juramento decisorio.
Siendo la obligación principal anulable, hay que distinguir, por tanto,
dos situaciones muy diferentes para el fiador.
2.2.1.5.1.1. Obligaciones anulables por incapacidad del deudor.
El Código señala entre las excepciones “puramente personales”,
a título de ejemplo, la de la menor edad. La misma disciplina debe
entenderse aplicable a todos los supuestos de incapacidad del deudor principal
cuyos actos sean por ello anulables.
El fiador del incapaz está obligado a pagar aun cuando éste
se exima aduciendo la causa de anulabilidad, de modo que el riesgo de que
esto ocurra recae en el fiador, no en el cocontratante, que queda garantizado
para este evento (en el mismo sentido, por todos, GUILARTE ZAPATERO, V.
1977, 73 a 75 y 1991, 1788).
La razón o finalidad por la que se mantiene en todo caso la vinculación
del fiador es sustancialmente la misma que en el Derecho común: la
conveniencia de que los incapaces con aptitud psíquica de entender
y querer no se encuentren en la imposibilidad práctica de contratar
(piénsese en supuestos en que los titulares de la patria potestad
estén ausentes, o imposibilitados para ejercitarla, o en que no se
haya constituido la necesaria tutela) y, a la vez, no sufran en ningún
caso perjuicio. La dificultad de esta solución reside en la configuración
técnica de esta “fianza” eventualmente desligada de toda
obligación principal.
La doctrina tradicional, y todavía algunos autores modernos, ofrecen
como explicación que el menor ha contraído una obligación
natural, lo que se considera suficiente para la validez de la fianza. Pero
hoy la mayoría de los autores niegan –correctamente, en nuestra
opinión- que una obligación natural sea susceptible de ser
garantizada. Ha de buscarse, en consecuencia, otra construcción para
la fianza de deudas de los incapaces. No estamos en presencia de una verdadera
fianza, ya que quien aparece como fiador queda vinculado aun cuando no haya
obligación principal, por haber sido anulada. La obligación
del garante, aun cuando dirigida a proporcionar al acreedor la satisfacción
del interés que correspondería a su crédito –anulado-
contra el incapaz, es una obligación principal y autónoma.
Se trata, en definitiva, de un contrato de garantía, en el que el
garante toma a su cuenta la obligación del incapaz para el caso de
que éste quede desligado, a la vez que se vincula como verdadero
fiador si la anulación no se produce.
Se discute si, para que haya lugar a esta disciplina, es preciso que el
“fiador” conociera la incapacidad del garantizado. El texto
legal calla sobre tal pretendido requisito y en sentido contrario al mismo
se hace valer que todo fiador tiene la carga de asegurarse de la capacidad
del sujeto a que garantiza. La cuestión es dudosa. Se ha dicho también
que el “fiador” podría anular su fianza en razón
de error, cuando ignoraba la incapacidad del afianzado: pero cabe dudar
si tal error sería esencial y, sobre todo, si sería excusable
(quizás cuando el error hubiera sido inducido o producido, no por
el incapaz, sino por la otra parte contratante, en cuyo caso el supuesto
es cercano al dolo).
El “fiador” del incapaz que hace valer la anulabilidad no queda,
necesariamente, desprovisto de acción frente a éste. Recuérdese
que, anulada la obligación por incapacidad de uno de los contratantes,
queda éste obligado a restituir en cuanto se enriqueció con
la cosa o precio que recibiera (artículo 1.304). Pues bien, el fiador
que pagó al acreedor quedará subrogado en el derecho que éste
tenía a la aludida restitución limitada al enriquecimiento
(en el mismo sentido DÍEZ-PICAZO, L. 1993 II, 421, que cita en contra
a Guilarte –pero vid. después GUILARTE ZAPATERO, V. 1991, 1789,
donde señala cómo, si el fiador paga, se considera que debe
aplicarse el 1163, con cita de Scaevola y Cossío o el art. 1304,
con cita de Lacruz/Delgado-).
2.2.1.5.1.2. Obligaciones anulables por otras causas.
Cuando la anulabilidad de la obligación principal procede de vicios
del consentimiento, el fiador sí puede hacer valer la excepción
correspondiente al deudor principal, porque ésta es de las inherentes
a la deuda, no de las puramente personales del deudor. Se aplica, por tanto,
el párrafo del art. 1824 (no el 2º) y la primera regla del art.
1853. La obligación fideiusoria sigue las vicisitudes de la principal:
confirmada, o transcurrido el plazo sin que el deudor principal haga valer
la anulabilidad, nada puede excepcionar el fiador por este concepto; mientras
que, anulada la obligación principal decae también la fideiusoria,
pudiendo repetir el fiador lo eventualmente pagado. En el tiempo intermedio,
no puede propiamente el fiador hacer anular la obligación principal,
lo que supone una decisión que sólo al deudor incumbe personalmente.
Aun cuando el art. 1302 da pie a una conclusión distinta, parece
claro que el deudor podría confirmar su obligación aun tras
haber sido “impugnada” por el fiador. Si esto es así,
la “impugnación” por el fiador debe entenderse como ejercicio
de una excepción temporal, que le permite suspender el pago mientras
corra el riesgo de que el deudor principal le niegue el reembolso en razón
de la anulabilidad de la obligación
Comparten esta opinión PÉREZ ÁLVAREZ, M. 1985, 167 y GUILARTE ZAPATERO, V. 1991, 1788; distinta es la opinión de CLAVERÍA, L. H. (1977, 144 y 145), quien entiende que el contrato anulable debe ser confirmado por el deudor y el fiador y estima que la confirmación de uno solo de ellos es subjetivamente parcial y, en consecuencia, inoponible al otro que, si lo estima conveniente, puede impugnar la validez del contrato afianzado; vid., sin embargo, lo que decimos más adelante sobre los sujetos que pueden confirmar, 4.1.5.
Esta disciplina es la aplicable en caso de fianza por préstamo hecho al hijo de familia, considerado en el párr. 3º del artículo 1.824, conforme al cual, es inaplicable a este supuesto el párr. 2º y, en consecuencia, queda sometido a la regla general del párr. 1º. El origen histórico de este precepto (consecuencia del S. C. Macedoniano, dirigido a liberar a los hijos de familia con expectativas hereditarias de las garras de los usureros) inclinaría a ver aquí un supuesto de nulidad absoluta (así lo entiende en la actualidad la mayoría de la doctrina: ALVENTOSA DEL RÍO, J. 1988, 57; DÍEZ-PICAZO, L. 1993 II, 421; PÉREZ ÁLVAREZ, M. 1985, 167). Pero tal consecuencia sería gravemente anómala en nuestro Derecho, en que ningún precepto señala la nulidad de pleno derecho de tales préstamos. Estos son, por tanto, simplemente anulables, como toda obligación convencional del menor (aquí por hijo de familia ha de entenderse cualquier menor, sujeto a patria potestad o a tutela; acaso también el emancipado -vid. art. 323- y, verosímilmente, los demás incapaces). El precepto ahora considerado no es sino una excepción a la regulación excepcional del párr. 2º del artículo 1.824, con lo que sitúa el supuesto en la regla general para la fianza de obligaciones anulables (es decir, que el fiador podrá hacer valer la excepción en los términos explicados), a la vez que confirma que el citado párr. 2º no es el que contiene tal regla general (también comparte esta opinión expuesta por Jesús Delgado en sus trabajos anteriores sobre “Invalidez e Ineficacia”, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 231-232).
El fiador, al oponer las excepciones que competen al deudor, actúa
legitimado por sustitución, ya que ejercita facultades ajenas en
interés propio (por tanto, aun contra la voluntad del deudor); lo
que se le permite para impedir que el acreedor consiga del fiador más
de lo que lograría dirigiéndose contra el fiado, con la indeseable
consecuencia de que podría éste negar a aquél el reembolso
de lo que pagó. Hay, pues, una estrecha conexión entre la
comunicación de excepciones al fiador y la protección del
derecho de reembolso que compete a este último.
2.2.1.5.1.3. Fiador del cónyuge que contrató sin el debido
consentimiento conyugal.
Si la anulabilidad procede de haber contratado un cónyuge sin el
necesario consentimiento del otro, el fiador no puede oponer la anulabilidad:
pero no porque se trate de excepción puramente personal del obligado
principal (como en el caso sub i), sino porque tampoco a éste corresponde
la acción de anulación.
2.2.1.5.2. Los deudores solidarios
El art. 1302 Cc. expresamente menciona a los “obligados subsidiariamente”,
a los que ya nos hemos referido, pero nada dice de los deudores solidarios.
Para éstos, hay que poner en relación el 1302 con el 1148
Cc., conforme al cual: “El deudor solidario podrá utilizar,
contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven
de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales. De
las que personalmente correspondan a los demás sólo podrá
servirse en la parte de deuda de que éstos fueren responsables”.
Los deudores solidarios pueden hacer valer las causas de anulabilidad que
a ellos afecten, de modo que resulten totalmente desvinculados tanto respecto
al acreedor como a los demás deudores. Además, la mayoría
de la doctrina, atendiendo al tenor literal del art. 1148, entiende que
un codeudor puede oponer frente a la reclamación del acreedor, sin
distinción, todas las excepciones que afecten a otro codeudor en
la parte de deuda de que éste fuera responsable. Doctrina que cabe
poner en duda, pues el art. 1148 no menciona las excepciones “puramente
personales” (incapacidad), de manera que, poniéndolo en relación
con el art. 1853, cabría concluir que el deudor solidario podría
invocar la anulabilidad basada en vicios del consentimiento de otro codeudor
(por la parte de deuda que a éste corresponda en la relación
interna), pero no la incapacidad de otro codeudor.
[Doctrina]
Así, para LACRUZ, J. L. (1999, 43), el régimen de las excepciones en razón de anulabilidad nacidas en cabeza de un deudor solidario que los otros pueden oponer se separa de lo dispuesto para la fianza en el art. 1.853 en cuanto que los deudores solidarios habrían de poder oponer la incapacidad de uno de ellos -lo mismo que los vicios del consentimiento-, por la parte que a éste corresponde en la relación interna.
Frente a esta tesis, DELGADO advirtió que el art. 1148 debe interpretarse de manera conjunta con el 1853, de tal manera que, además de las “excepciones personales” (que son las que menciona el último inciso del art. 1148, de forma que el deudor solidario puede oponer las excepciones personales de los demás en la parte de deuda de que éstos fueran responsables) debe tenerse en cuenta la existencia de “excepciones puramente personales” (que no están aludidas en el art. 1148 y que, por tanto, no pueden ser opuestas por los deudores solidarios cuando se refieran a otro codeudor) (DELGADO, J. en LACRUZ, J. L. 1977, 285). Esta interpretación, que parte de la base de que, de acuerdo con lo explicado para la fianza, entre las primeras se encuentran los vicios de consentimiento y entre las segundas las que resultan de la incapacidad del deudor, ha sido seguida después por CAFFARENA, J. 1980, 46 y ss. y 68 y ss.; posteriormente en 1991, 148 y ss.
Desde este punto de vista, y de acuerdo con el final del art. 1148 –que introduce en nuestro Derecho una importante novedad en la disciplina de la deuda solidaria, desconocida en el resto de los Ordenamientos que le sirven habitualmente de modelo o término de comparación-, cada deudor solidario podría invocar la anulabilidad debida a vicios del consentimiento del otro codeudor, por la parte de deuda que a éste corresponde en la relación interna, y con las mismas consecuencias que tiene la oposición por el fiador de las excepciones que corresponden a su deudor principal. El deudor solidario, en cambio, y al igual que sucede con el fiador, no podría oponer como excepción la incapacidad de alguno de sus codeudores. El último inciso del art.1148 supone un acercamiento de la regulación de la solidaridad pasiva a la de la fianza, en el sentido de la fideiusso recíproca de que la doctrina discute a partir de la novela 99 de Justiniano (en el mismo sentido debe interpretarse, por ejemplo, el párrafo 2 del art. 1148): nuestro Código permite al codeudor solidario utilizar las excepciones que correspondan personalmente sólo a otro deudor en la medida en que son meros garantes de deuda ajena, es decir, utilizando el mismo criterio fundamental del art. 1853 Cc. Habría que entender, cabe pensar, que el art. 1148 presenta una laguna oculta consistente en la falta de regulación de las “excepciones puramente personales”, y colmarla con el mismo criterio que resulta del art. 1853 Cc. Es decir, puesto que el fiador queda irremediablemente vinculado a pesar de la anulación de la obligación principal cuando ésta se deba a incapacidad del deudor, del mismo modo sucedería con el deudor solidario, que no podría oponer como excepción la incapacidad de alguno de sus codeudores (esta sería una excepción “puramente personal” no aludida en el art. 1148).
PÉREZ ÁLVAREZ, M. A. (1985, 280 y 281), ha defendido, criticando esta postura que se acaba de exponer, que es diferente el régimen jurídico previsto respecto de los casos de incapacidad en el art. 1148, por una parte, y el establecido por los arts. 1824 y 1853, por otra, pero no puede decirse que se haga a los fiadores de peor condición que a los obligados a título principal, ni que sea preciso interpretar el art. 1148 junto al 1853: los supuestos de afianzamiento de obligaciones contraídas por incapaces no serían, propiamente, supuestos de fianza –como hemos señalado aquí también en el 2.2.1.5-, sino que se trataría de una garantía de carácter principal otorgada al acreedor: “Así determinada la especificidad del supuesto previsto por el art. 1824, 2, del Código civil, no existe razón legal que motive hablar de trato de desfavor a los fiadores ni que, en consecuencia, provoque la necesidad de acudir a una interpretación sistemática del art. 1148 Cc.”
Al menos, habrá que atender a la causa del concreto negocio porque, según los casos, la deuda solidaria asumida junto a deudor incapaz puede serlo en realidad sin parte propia en la relación interna, como una garantía principal otorgada al acreedor.
2.2.1.6. Herederos y sucesores a título particular
i) Si duda alguna, la facultad de invocar las causas de anulabilidad se
transmite a los herederos. El Código lo dice sólo respecto
de los herederos de quien puede instar la anulación de actos realizados
por su cónyuge sin su consentimiento (artículo 1.322; ya antes
de la reforma de 1975, el artículo 65 respecto de los herederos del
marido ante actos realizados por la mujer sin licencia); pero es claro que
la facultad de anular se encuentra entre los derechos que no se extinguen
por la muerte (art. 659).
Como veremos en 2.2.2 (en particular, 2.2.3.4 y 2.2.3.45), no se abre un
nuevo plazo de cuatro años para los herederos, sino que dispondrán
del que restara a su causante, si la acción comenzó ya a prescribir
(lo que no habrá ocurrido, por ejemplo, en el caso (que parece el
más frecuente) en que el incapacitado cuyos actos quieren impugnarse
haya fallecido en este estado: vid. S. 4 abril 1984).
Habiendo varios herederos, parece que sólo actuando conjuntamente
podrán hacer valer la anulabilidad: de un lado, ésta ha de
afectar necesariamente a la totalidad del contrato, sin que parezca posible
la nulidad subjetivamente parcial; de otro, al presuponer el ejercicio de
la acción un juicio sobre la conveniencia de anular o confirmar,
ninguno de los herederos podrá ejercitarla por sí en favor
de la comunidad. En definitiva, tal ejercicio habrá de acordarse
por la mayoría o la totalidad de los herederos, según los
casos.
CLAVERÍA, L. H. 1977, 128; LACRUZ, J. L. 1961, 353. Este último critica dos sentencias del Tribunal Supremo que consideran legitimado a cada sucesor universal (Ss. 26 octubre 1891 y 6 octubre 1931: la primera es sin duda la de fecha de 27 del mismo mes y año, en que más probablemente se trataba de nulidad de pleno derecho; la segunda no la hemos encontrado).
Realizada la partición y aunque no se haya adjudicado a nadie expresamente
la facultad de invocar la anulabilidad, parece que si a uno de los coherederos
se adjudicó la contraprestación recibida por su causante en
el contrato anulable, a él corresponderá en exclusiva anular
o confirmar: ha recibido la cosa por la misma causa por la que la adquirió
el causante (en contrato anulable) y es el único que está
en condiciones de, restituyendo, pedir a su vez la restitución (vid.
artículo 1.308).
ii) La facultad de invocar la anulabilidad no puede transmitirse a título
particular por sí sola.
La doctrina francesa es proclive a admitir la transmisión de la acción
al adquirente de la cosa objeto del contrato anulable, como en el caso del
menor que vende un bien y luego, ya mayor, vuelve a venderlo a otra persona,
a la que lo entrega (GHESTIN, J. 1988, 901; LARROUMET, Ch. 1990, 524-525).
Juega en esta conclusión una regulación distinta de la confirmación,
que, en el Código francés, no puede oponerse a tercero.
La cesión del contrato anulable comportará la de la acción
de anulación que correspondía al cedente, cuando la cesión
misma no suponga confirmación (vid. artículo 1.208 y, para
su interpretación, artículo 1.139 Proy. 1851).
2.2.1.7. Los acreedores
Los acreedores de las partes, aunque eventualmente podrían tener
interés en alegar la anulabilidad, carecen de legitimación
propia al respecto.
Parecen reconocérsela -como a todo tercero interesado- algunas sentencias
que se pronuncian genéricamente sobre el artículo 1.302. Pero,
como se ha dicho en 2.2.1.1, asentado el criterio que circunscribe el ámbito
de aplicación del artículo 1.302 a los contratos anulables,
no hay razón alguna para forzar su letra. La anulabilidad es una
invalidez de protección a ciertas personas, no a sus acreedores.
BELLO JANEIRO, D. 1993, 93-94, cita las sentencias 15 diciembre 1989 y 12 febrero 1990, en las que se encuentran expresiones en el sentido de que la acción de anulación por actos realizados por un cónyuge sin el preceptivo consentimiento del otro sería ejercitable por el otro cónyuge “o los terceros perjudicados… a tenor de los artículos 1.300, 1.301 y 1.302 Cc.”. Critica este autor tales declaraciones jurisprudenciales -ciertamente desafortunadas y que, parece, nunca han servido de fundamento a un fallo del Supremo- y niega igualmente -con cuidada información doctrinal- que los acreedores del cónyuge preterido o de la sociedad conyugal puedan subrogarse en el ejercicio de la acción que solo corresponde al cónyuge cuyo consentimiento se omitió (y a sus herederos), discurriendo luego sobre la posibilidad de una acción rescisoria ex art. 1.111 contra la confirmación por el cónyuge su deudor.
Cuestión distinta es si los acreedores podrían hacer valer
a través de la acción subrogatoria (y dados sus presupuestos)
las causas de anulación que corresponden a su deudor. Admitido que
puedan pedir la restitución de lo entregado por su deudor cuando
éste ha tomado ya la iniciativa de anular el contrato, es dudoso
que puedan subrogarse en tal iniciativa. En principio, la facultad de anular
un contrato de contenido patrimonial es a su vez puramente patrimonial y
no de las “inherentes a la persona” que el artículo 1.111
excluye como objeto posible de la acción subrogatoria (argumento
que, con dudas, inclina a DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 491, a favor de
la posibilidad del ejercicio de la acción de nulidad en vía
subrogatoria). Ni siquiera cuando la anulabilidad proceda de incapacidad
del sujeto, a pesar de la consideración de “puramente personal”
del deudor que los artículos 1.824 y 1.853 atribuyen a la correspondiente
excepción: el adjetivo “personal” está utilizado
en otro sentido y para otros fines.
Pero, en sentido contrario, puede observarse que el ejercicio de la acción
de anulación, con la vuelta a la situación primitiva y el
intercambio de prestaciones que ello comporta, exige una valoración
de su oportunidad cuyo árbitro sólo puede ser el deudor mismo.
[Doctrina]
Para algunos autores, como JORDANO FRAGA, F. (1996, 224), resulta inadmisible que los acreedores del sujeto protegido por la anulabilidad puedan ejercitar la acción en vía subrogatoria porque con ello privarían a su deudor de la posibilidad de confirmar el contrato. En sentido parecido, insistiendo en los instrumentos de que disponen los acreedores para defenderse contra los contratos anulables perjudiciales a sus intereses, sin acudir a la subrogatoria (rescisión por fraude), se pronuncia PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 255).
En realidad, los autores que, no sin dudas (LACRUZ, J. L. 1958, 211 y ss.; CLAVERIA, L. H. 1977, 138 y ss.; en la doctrina francesa es más corriente la opinión afirmativa: GHESTIN, J. 1988, 901; LARROUMET, Ch. 1990. 523), admiten el ejercicio por subrogación, observan que los acreedores nunca podrían confirmar el contrato, facultad que permanecería siempre (aun después de la “anulación” por los acreedores) en manos del deudor. Si esto es así, queda sustancialmente desvirtuada la pretendida anulación por los acreedores, cuyos efectos estarían sujetos a la voluntad del deudor. Otra cosa es que los acreedores puedan impugnar, mediante la pauliana, la confirmación cuando el contrato confirmado sea en fraude de su derecho.
2.2.1.8. Situación del contratante que no puede invocar la anulabilidad
El contratante que no puede impugnar el contrato anulable se encuentra en
una posición incómoda e insegura, en cuanto que los efectos
del negocio están en manos de otra persona, que bien puede mantener
esta situación de objetiva inseguridad durante bastante tiempo. El
Código no se ocupa de la situación del contratante no legitimado,
acaso por suponer que es siempre culpable, causante de la anulabilidad y,
por tanto, indigno de protección. Pero ya hemos advertido antes que
tal premisa no es totalmente correcta: el que contrató con incapaz,
o con quien sufrió violencia o intimidación de un tercero,
o padeció error, puede ser ajeno y desconocedor de estas causas de
anulación. En cualquier caso, no hay por qué llevar los perjuicios
para el culpable más allá de lo que exige la razonable protección
del inocente: parece razonable que pueda forzarse a éste a decidir
definitivamente sobre la eficacia o ineficacia del contrato. Se ha pensado
para ello en utilizar la vía de la acción de jactancia, lo
que sólo será posible en casos excepcionalísimos. Se
ha propuesto, para salvar la dificultad, recurrir a la provocación
del acto propio o de la confirmación tácita: si el contrato
no ha sido cumplido, ofrecer su cumplimiento; si ya fue consumado, ofrecer
la restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia
del mismo (DE CASTRO, F. 1967, 507-508).
2.2.2. Cómo se hace valer la anulabilidad.
2.2.2.1. Ejercicio de las acciones declarativas
El contrato anulable, según hemos expuesto más arriba (vid.
1.8.3, “Naturaleza de la anulabilidad”), es inválido
desde su origen, de modo que la acción para pedir la constatación
de tal invalidez -que sólo corresponde al sujeto protegido por la
norma en cada caso- es meramente declarativa (y lo mismo la correspondiente
sentencia). El actor no ejercita un poder concreto, sino el general de pretender
que se declare lo que ya existe por sí mismo, el carácter
viciado del negocio jurídico. Acción de condena, por el contrario,
será la dirigida a pedir la restitución de lo prestado, que
es la regulada en los artículos 1.301 y siguientes Cc.
Puesto que hacer valer la anulabilidad no es otra cosa que alegar el fundamento
del derecho o facultad que se ejercita, cabe hacerlo mediante acción,
para conseguir (excepcionalmente) la mera declaración de invalidez
o, normalmente, la restitución de lo prestado; pero también
en forma de simple excepción cuando se trata de oponerse a demanda
de cumplimiento del contrato que nació viciado.
Tal concepción, que contrasta con las ideas generalmente admitidas,
necesita alguna explicación. Como es sabido, para la doctrina más
común el contrato anulable es un contrato válido -o, al menos,
eficaz- desde su perfección; de modo que sólo dejará
de serlo cuando el protegido por la anulabilidad ejercite la correspondiente
acción dirigida a producir, a través del proceso, la invalidación
retroactiva de lo que nació válido: acción y sentencia,
por tanto, de carácter constitutivo. El legitimado para hacer valer
la anulabilidad tendría entonces un “poder de impugnación”,
constitutivo de un derecho potestativo o de configuración jurídica,
cuyo ejercicio, necesariamente judicial, estaría limitado en el tiempo
por un plazo de caducidad.
De Castro se apartó de esta concepción, aun con algunas concesiones
dubitativas, manteniendo que en el ejercicio de la anulabilidad hay una
acción doble: junto a la restitutoria, y con carácter fundamental,
“la declarativa, con la que se busca la declaración judicial
de que el negocio nació y sigue teniendo un vicio que determina su
nulidad”, de modo que la posibilidad de pedir la anulación
es una facultad y no un verdadero derecho subjetivo (DE CASTRO, F. 1967,
504; por ejemplo, en 508: “La anulación, se dice, tiene eficacia
retroactiva -subrayado nuestro-).
La construcción más común -préstamo indudable
de la doctrina alemana e italiana, sobre textos legales distintos- no sólo
no es pensable en la mente del legislador de 1888 -lo que, evidentemente,
no es una objeción decisiva-, sino que a) no es necesaria para explicar
los datos legales (utilicemos, por tanto, la navaja de OCCAN); b) da por
buena la categoría dogmática del derecho potestativo o al
cambio jurídico, con el riesgo de derivar de ella conceptualmente
consecuencias que el legislador no previó (v. gr. caducidad, necesidad
de reconvención); c) Separa demasiado drásticamente la anulabilidad
de la nulidad de pleno derecho (cuando en el Código más bien
aquélla es una clase o modalidad de la nulidad) y la acerca demasiado
a la rescisión (contra la expresa previsión legal: cfr. arts.
1.290 y 1.300).
Ciertamente, tiene ventajas, como la sencillez conceptual -quizás
sólo aparente- y la mayor protección a la seguridad del tráfico
jurídico. Pero sólo si se lleva coherentemente a sus últimas
consecuencias, lo que implicaría: a) mientras no se impugne con éxito,
el contrato es válido a todos los efectos; b) el plazo de cuatro
años es de caducidad para el ejercicio del poder de impugnar y habría
de iniciarse siempre con la perfección del contrato; c) necesidad
de ejercicio judicial y, precisamente, mediante acción (en su caso,
reconvencional: pero siempre dentro del plazo de caducidad); d) la confirmación
no es convalidación de lo inválido y no tiene efecto retroactivo.
Como veremos, la doctrina suele incurrir en contradicciones, y así,
admite que cuando no se ha consumado el contrato cabe la defensa como excepción
en cualquier plazo, o la jurisprudencia admite que el plazo es de prescripción.
Conviene destacar que si se entiende, como hacemos aquí, que el contrato
anulable es inválido desde su origen, no es imprescindible una declaración
judicial que haga constar esta invalidez. En general, ni el Notario puede
autorizar ni el Registrador inscribir contratos cuya anulabilidad les conste
en su función calificadora. Mientras que nunca ha habido dudas sobre
la inscribibilidad de contratos rescindibles por lesión (pues el
propio Código dice que son válidos), nunca ha podido fundarse
en precepto legal la opinión que preconiza la posibilidad de inscribir
los contratos anulables -o algunos de ellos-. En realidad, fuera del caso
-en su tiempo- de los contratos otorgados por la mujer casada -cuya anulabilidad
era atípica, pues no era ella quien podía atacarlos, sino
su marido y sus herederos-, todos los demás han sido siempre al menos
inciertos. Sin duda, algunos o muchos contratos anulables se han inscrito
(también contratos nulos), pero no porque debieran ser inscritos
(ni el art. 33 ni el 37 Lh. lo autorizan, simplemente asumen que, aun indeseadamente,
puede ocurrir), sino porque su vicio -error, dolo, intimidación-
escapa casi siempre a la calificación del registrador. En ningún
caso es susceptible de inscripción un contrato publicando al mismo
tiempo que es anulable por dolo (por ejemplo) sufrido por una de las partes
(como habría de ser si fuera, en verdad, válido mientras no
se impugnara: los terceros quedarían perfectamente informados de
la situación, como si se tratara, por ejemplo, de condición
resolutoria). Como no creemos que el Notario pueda autorizar un contrato
en el que le conste que una de las partes es víctima de dolo o violencia
(naturalmente, excepcional será que pueda advertirlo).
[Doctrina]
La función calificadora, que se extiende a la validez de los actos (cfr. art. 18 Lh.), comprende no sólo la nulidad, sino también la anulabilidad y esta interpretación ha sido acogida en los arts. 156-8 y 169 del Reglamento notarial y 94 Rh. (en este sentido, GÓMEZ GÁLLIGO, F. J. 1996, 891; LACRUZ, J. L. 2001 III bis, 177).
2.2.2.2. La anulabilidad como excepción. Innecesariedad de la reconvención
2.2.2.2.1. Antecedentes
El debate acerca de si es posible hacer valer la anulabilidad como excepción
o si es necesario formular reconvención se ha utilizado como argumento
por las distintas tesis sobre la naturaleza –declarativa o constitutiva–
de la acción de anulabilidad. Así, por ejemplo, es corriente
encontrar la afirmación, entre quienes se inclinan por excluir la
posibilidad de que la anulabilidad se haga valer a través de excepción,
de que ello es consecuencia del carácter constitutivo de la acción
de anulabilidad. Para quienes mantienen esta tesis, sólo la nulidad
absoluta podría oponerse como simple excepción, sin necesidad
de ejercitar una acción (reconvención). De esta forma, en
la doctrina civilista, la discusión acerca de si es posible oponer
la nulidad mediante simple excepción o si es preciso reconvenir se
relaciona con la tesis que atribuye distinta naturaleza a la acción
según vaya dirigida a que se declare la nulidad absoluta o radical
–que, por existir ya fuera del proceso, se dice, no necesita ejercicio
de la acción– o la anulabilidad de un contrato. Quienes defienden
que la acción de impugnación de un contrato anulable es constitutiva
entienden que al demandado que quiere hacer valer la anulabilidad no le
basta con oponerla como excepción, sino que necesariamente debe formular
reconvención, esto es, contestar a la demanda “formulando la
pretensión” que cree le compete frente al demandante (art.
406.1 Lec. vigente). Frente a ello, defendemos que, puesto que hacer valer
la anulabilidad no es otra cosa que alegar el fundamento del derecho o facultad
que se ejercita, cabe hacerlo mediante acción, para conseguir (excepcionalmente)
la mera declaración de invalidez o, normalmente, también la
restitución de lo prestado; pero asimismo en forma de simple excepción
para oponerse a demanda de cumplimiento del contrato que nació viciado.
Que la anulabilidad puede hacerse valer por el demandado, para lograr la
absolución de la demanda, mediante oposición de excepción,
sin necesidad de reconvenir (es decir, sin ejercitar a su vez una acción
contra el demandante y acaso otras personas, como exigiría la tesis
del “poder de impugnación”) es lo que deriva naturalmente
de la tradición histórica y de la forma de expresarse el Código
(artículo 1.824, e implícitamente artículos 1.148 y
1.853.
DE CASTRO, F. (1967, 506) apostillaba en nota: “Se advertirá que este art. 1.853 precisa que el fiador opone una excepción; no ejercita verdaderamente una acción (a pesar de la letra del art. 1.301)"): vid. supra, lo que se dice sobre las excepciones del fiador en 2.2.1.5. Esto ha sido doctrina y práctica pacíficas durante buena parte del tiempo de vigencia del Código. DE CASTRO lo afirmaba en 1967 como obvio, sin contraste de citas ni alegación de jurisprudencia ( 504, nota 18: “no debe olvidarse que puede ejercitarse tanto en la demanda, y a modo de reconvención, como oponerse en la contestación o dúplica, en forma de excepción”; 505: “la señalada facilidad para el ejercicio conjunto de las acciones, no debe ocultar la importancia del efecto primario declarativo, que puede ser el único perseguido, como cuando por ejemplo, se oponga a modo de excepción frente a una demanda de cumplimiento de contrato”). Probablemente, para entonces nadie lo había puesto en duda, como prueba el hecho de que la doctrina discutiera sobre si la excepción prescribe, sin cuestionar la premisa obvia: que puede oponerse como excepción.
A partir de la década de los ochenta del pasado siglo, se produjeron
varias declaraciones jurisprudenciales en el sentido de exigir que la anulación
se postule a través de reconvención, siendo insuficiente la
mera oposición de excepción. Tendía a cristalizar una
máxima jurisprudencial que diría: “a diferencia de la
nulidad radical, en la mera anulabilidad no puede hacerse por vía
de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de
la correspondiente acción”. Pero la jurisprudencia ha sido
vacilante, produciendo inseguridad jurídica y, desde luego, las razones
por las que en su caso ha rechazado tener en cuenta una alegación
de anulabilidad hecha por el demandado como excepción no siempre
han sido las que pretende la doctrina que defiende el carácter constitutivo
de la acción de anulabilidad.
De una parte, la necesidad de reconvenir para alegar la nulidad, al margen
de que sea nulidad de pleno derecho o anulabilidad, se empieza a plantear
después de la reforma de 1984 Lec., cuando el menor cuantía
se convierte en el tipo, y desaparece la réplica-dúplica y
con ello la posibilidad de argumentación del actor para defender
la validez del contrato que es discutida por el demandado en su contestación.
Es verdad que, en principio, podría parecer que en los casos de nulidad absoluta no sería necesario el ejercicio de la acción si se entiende que tal nulidad puede apreciarse de oficio. Pero no siempre se argumenta así, aparte de que tampoco puede afirmarse de manera absoluta que la nulidad de pleno derecho sea apreciada de oficio por los Tribunales- como veremos en 2.3.2-, sino que se tienen en cuenta otros argumentos en contra, como el de la apariencia de validez, que debe ser destruida mediante el ejercicio de una acción, o la necesidad de que queden garantizados los principios de audiencia y defensa de las partes (art. 24 CE). Por tanto, las cosas no están tan claras, y cabe entender que problemas semejantes se plantean en todos los casos de impugnación de la validez de un negocio jurídico, sea atacado por vicio de nulidad o de anulabilidad.
Las dudas acerca de si el Tribunal debe pronunciarse sobre las excepciones
y de si la cosa juzgada alcanza a las excepciones o defensas alegadas por
el demandado (vid. DE LA OLIVA, A. 1991, especialmente, 59 y ss., con exposición
de argumentos de gran interés, en particular con ejemplos de nulidad),
o la exigencia de que en el proceso sean parte todos los interesados, unido
al problema de si se admite la reconvención implícita o si
cabe reconvención frente a terceros ajenos al pleito o frente a un
codemandado, son otros datos que, en nuestra opinión, explican, junto
a lo anterior, las ambigüedades y contradicciones de la jurisprudencia
que, tras afirmar en muchas ocasiones que la anulabilidad debe oponerse
mediante reconvención y la nulidad puede oponerse como excepción
o como reconvención, ha admitido la excepción en casos de
anulabilidad (vicios del consentimiento) y en cambio ha rechazado la posibilidad
de reconvenir en casos de nulidad de pleno derecho (en particular, en casos
de simulación alegada por el ejecutado para oponerse a la tercería
de dominio).
Por otra parte, la doctrina que exige reconvención para la alegación
de anulabilidad se ha formulado precisamente en casos que versaban sobre
posible anulación de contrato celebrado por el demandado -aunque
en ellos se haya expresado también la generalización a todos
los de anulabilidad-, quien alegaba en la contestación a la demanda
que él dispuso del bien ganancial sin el necesario consentimiento
de su cónyuge.
En el mismo sentido, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 258; vid. la jurisprudencia citada por RIVERA FERNÁNDEZ, M. 2000, 2372. El excepcionante, por tanto, carecía de legitimación para hacer valer la anulabilidad, como hace notar también el Tribunal Supremo, por lo que, en efecto, es totalmente irrelevante la excepción por él opuesta, ya que sólo su cónyuge -en la práctica, la mujer- podría pedir la anulación, ejercitando la correspondiente acción (reconviniendo, si ha sido demandada, o interponiendo otra demanda y acumulando los autos, como explica BELLO JANEIRO, D. 1993, 144). Pero este supuesto de anulación, en que es un tercero -el cónyuge cuyo consentimiento se pretirió- quien impugna un contrato que, mientras tanto, es válido y eficaz entre las partes, es un supuesto peculiar (vid. 2.2.1.3).
El Tribunal Supremo ha venido admitiendo en cambio la excepción en
los casos clásicos de anulabilidad (incapacidad y vicios del consentimiento)
en varias sentencias que se analizan con detalle.
- Antes de la reforma de 1984 de la Lec., la S. 24 mayo 1969 admitió la oposición como simple excepción de la anulabilidad del contrato cuyo cumplimiento se pide en la demanda. El demandado oponía como excepción (y el Tribunal aceptó) el carácter usurario del contrato; BELLO JANEIRO, D. (1993, 141, nota 224) entiende que esta sentencia no es un buen ejemplo porque los contratos usurarios serían nulos, pero no es tan obvio que el contrato usurario sea -para la doctrina y para los Tribunales- nulo de pleno derecho: por ejemplo, la S. 8 noviembre 1991 excluye claramente que se trate de nulidad radical (aunque lo afirman, a otros efectos, sentencias igualmente recientes) (cfr. CORDÓN MORENO, F. 1993, 1927-1928 y TAPIA FERNÁNDEZ, I. 1994, 38, que trata de manera conjunta la impugnación de los negocios jurídicos, sin distinguir los nulos de los anulables, lo que no deja de tener, como se ha dicho, su sentido).
- Después de 1984, la S. 14 febrero 1986 afirma que, cualquiera que fuere el criterio que se sostuviere sobre si el acto realizado por incapacitado por prodigalidad es nulo ipso iure o meramente anulable –se está aplicando el Derecho anterior a la reforma de la tutela del 1984-, “ninguna mayor reclamación de ineficacia puede darse que la oposición a la pretensión de eficacia de quien… resulta perjudicada por el mantenimiento del valor jurídico al acto realizado con prohibición legal” (se trataba de capitulaciones otorgadas por un incapacitado por prodigalidad, y el Tribunal hace la declaración transcrita precisamente para el caso de entenderse que el acto es meramente anulable).
- En la S. 2 junio 1989 se lee que la nulidad plena puede hacerse valer por vía de acción y de excepción, mientras que la anulabilidad sólo accionando, pero se añade, “ello no ocurre en todos los casos, pues en supuestos como el que nos ocupa la anulabilidad alegada puede acogerse sin necesidad de que se reconvenga por quien ha padecido la restricción de su capacidad de obrar, siempre que lo haga dentro del plazo de caducidad”, pero la razón determinante de que se admita la excepción se encuentra en la explicación que da el propio Supremo: “ya que en otro caso, si se admite que no puede reconvenir, sería él quien quedaría indefenso, precisamente por ser correcto que no cabe reconvenir frente al codemandado y que el hoy recurrente no pidió subsanación de falta alguna, con lo que admitió que no había tal reconvención, y si entendía que se infringía el art. 24 de la Constitución bien podía la parte que ahora se considera perjudicada haber hecho uso de las protestas o alegaciones pertinentes” (en el caso, en la comparecencia a que se refería el viejo art. 691 Lec., aunque parece dudoso que esa comparecencia previa permitiera una verdadera contradicción). En el caso, interpuesta demanda de cumplimiento del comprador frente a la madre vendedora y sus hijos, es una de las hijas, ahora emancipada, la que alega la excepción de anulabilidad por faltar la preceptiva autorización judicial: la reconvención, o la demanda en su caso, debiera haberse ejercitado también contra la madre vendedora, con el problema de la reconvención contra el codemandado.
- La S. 13 octubre 1989 absuelve a la compañía aseguradora demandada que opuso la “exceptio doli”.
La prueba de que en el análisis de este problema juegan otros datos diferentes al de la naturaleza constitutiva o declarativa de la acción de anulabilidad la encontramos en aquellos casos en que los Tribunales hacen declaraciones sobre la admisión de la excepción en supuestos en los que, en realidad, se formuló reconvención, pero sin que haya sido demandado otro sujeto que intervino en el contrato. Así, la S. 4 julio 1986 excluye en el caso la necesidad de litisconsorcio pasivo necesario, pues, dice, “no pretendida la declaración de nulidad o anulabilidad del contrato, sino excepcionada su ineficacia para oponerse al pago, no era precisa la audiencia de un tercero”, lo que supone dar por buena la vía de la simple excepción.
En otros casos, la afirmación de la necesidad de reconvenir se hace, a mayor abundamiento, sin que sea la razón decisiva del pleito, después de haber negado la legitimación para impugnar (la S. 12 marzo 1987 reitera la doctrina de la necesidad de formular reconvención tras negar la legitimación de quien celebró un contrato de arrendamiento con quien no era propietario para invocar la anulabilidad del contrato en virtud del cual el actor adquirió la propiedad) o después de negar que en el caso existiera el vicio del consentimiento alegado (intimidación en el caso de la S. 16 julio 1991, error en el caso de las Ss. 21 mayo 1997 y 11 mayo 1998).
Un caso especial, que presenta problemas propios, es el del ejecutante que alega nulidad del título del tercerista que pretende paralizar el embargo: en casos en los que el tipo de nulidad que se suele invocar es la absoluta, la simulación, y de ahí precisamente que se reconozca la legitimación para hacerla valer a un tercero que no intervino en el contrato, al ejecutante frente al que se interpone la tercería.
La S. 16 abril 2002 realiza un buen resumen de las ambigüedades y evoluciones de la propia jurisprudencia (con cita de varias sentencias anteriores), donde se pone de relieve cómo son los problemas procesales los que explican las declaraciones acerca de la alegación como excepción o reconvención.
[Jurisprudencia]
Pese a su extensión, el interés de la cita justifica su reproducción:
“El recurrente [tercerista] no está conforme con que se pueda alegar como excepción perentoria la de nulidad del título que, en su opinión, merecería al menos el tratamiento de una reconvención implícita. Sin embargo no fue ésta la solución legislativa que dio la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente. Por el contrario, se impedía que la nulidad se formulara como excepción, aunque la contrapretensión no pudiera tener más alcance que el absolutorio, sin planteamiento, por tanto, acerca de la cosa juzgada, más allá de la propia declaración absolutoria. Y la dicha solución legislativa no puede considerarse contraria a la Constitución, puesto que comportando, en definitiva, la excepción, la alegación de un hecho excluyente del derecho del actor, el artículo 693 (comparecencia obligatoria) permitía al amparo del número segundo que se establecieran las precisiones y rectificaciones fácticas conducentes a la delimitación de los términos del debate. A la invocación de la nulidad en las tercerías de dominio y a la legitimidad de su planteamiento como excepción, se refiere, además, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1998 en los siguientes términos: «procede que se tome en cuenta el ámbito de las posibles defensas del demandado en las tercerías de dominio en cuanto al juego de las excepciones de fondo y respecto del alcance de la posible reconvención. “Conveniente resulta, a los efectos de la debida resolución del caso, que se precise el alcance que puede tener la reconvención en las tercerías de dominio, pues frente a una moderna tesis muy amplia que considera, sin una reflexión adecuada sobre el objeto de la tercería, que el proceso declarativo que le sirve de cauce admite cualquier modalidad de reconvención e incluso, fuera de toda lógica jurídica, con infundado apoyo en suposiciones sobre inconstitucionalidad por indefensión, llega a argüir que debe permitirse la intervención de personas ajenas a la litis en la reconvención formulada por el ejecutante en solicitud de la nulidad del título (extensión subjetivamente desmesurada de la reconvención que ni siquiera cabe en el proceso ordinario), es lo cierto que la jurisprudencia nunca ha olvidado la naturaleza del juicio de tercería como incidencia de la ejecución, ni su finalidad básica, que no es otra, que el levantamiento del embargo sobre los bienes trabados para excluirlos de la ejecución (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1993, entre otras muchas). Por ello, no cabe que se admita una reconvención de objeto indiscriminado y, únicamente, tras razonables titubeos acerca de su procedencia en el juicio de tercería, después de la aceptación de la legitimidad de la excepción de nulidad del título, como motivo de oposición frente al tercerista, se ha abierto paso la doctrina jurisprudencial que tolera la reconvención sobre la nulidad del título dominical (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1979), doctrina, en la que, sin duda habrá pesado, la dificultad que en nuestro Derecho ofrece, a veces, la distinción entre la excepción y la reconvención, sobre todo si se tienen en cuenta la amplitud del concepto de la segunda y la posibilidad admitida de la reconvención implícita. Cuando la nulidad del título se hace valer como simple ‘excepción’ el rigor sobre posibles terceros implicados en el negocio que tendrían que soportar la declaración de nulidad decae, pues el Tribunal sentenciador, como establece la jurisprudencia, ‘se limita a apreciar la inexistencia de un título válido de dominio en el tercerista’ (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1992). Mas si la nulidad se plantea, por vía de reconvención será preciso constatar quiénes fueron partes en el contrato cuya nulidad se pida no para traer a ningún tercero al pleito sino para estimar, si alguno de los sujetos en la relación jurídico-material, que conforma el título, no es parte en la tercería, y, con ello, la imposibilidad del pronunciamiento por falta de litisconsorcio pasivo necesario (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1992), o más correctamente, por insuficiente legitimación pasiva” (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1994). Esta doble posibilidad de alegar la nulidad del título esgrimido (incluso la nulidad por simulación) ya sea, por vía de acción reconvencional o por vía excepción la reiteran otras sentencias, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1997 al comentar que la doctrina de esta Sala es que, en principio, en la tercería de dominio no cabe reconvención, pues no es un proceso principal e independiente, sino un incidente del proceso ejecutivo principal; en su caso, cabría reconvención si se alega por la parte demandada en tercería de dominio, la nulidad del título del tercerista demandante, que también la puede plantear como excepción: la sentencia de 29 de enero de 1992 admite la reconvención en tercería de dominio en que se solicitó la nulidad por simulación; la de 24 de julio de 1992 contempla la alegación de nulidad del título, hecha valer como simple excepción “ya que entonces no se exige del Tribunal declaración de nulidad alguna... sino que simplemente se limita a apreciar la inexistencia de un título válido de dominio en el tercerista”; la de 4 de junio de 1993 declara que la descalificación del título dominical en que se apoya el tercerista, no precisa la reconvención, sino que puede hacerse como excepción; lo que reitera la de 29 de octubre de 1993" (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1994)”.
Puede concluirse, en definitiva, como resume el Tribunal Supremo en la Sentencia
que se acaba de citar, que la opinión mayoritaria en la jurisprudencia
y en la doctrina con anterioridad a la Lec. 2000 era la de que, exigido
el cumplimiento de un contrato, si la sentencia era absolutoria porque se
estimaba una excepción basada, por ejemplo, en el dolo, la sentencia
no produciría cosa juzgada por lo que se refiere a la nulidad, al
ser alegada simplemente para lograr la absolución, con fines meramente
defensivos (por todos, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. 1990, 454; TAPIA
FERNÁNDEZ, I. 1994, 37 y ss. y 73). De la Oliva -cuya influencia
en la Lec. es conocida- criticaba esta doctrina mayoritaria, con razones
que, directamente, nada tienen que ver con la distinción entre nulidad
y anulabilidad.
[Doctrina]
Como explicaba De La Oliva, esa sentencia tampoco vincularía al Tribunal de un segundo proceso cuyo objeto esencial fuera una acción de nulidad del negocio, ni prejuzgaría la concreta conducta, el hecho que se consideró comportamiento doloso y determinó apreciar la nulidad. Pero si la sentencia fuese condenatoria por desestimar esa excepción, tampoco produciría cosa juzgada, ni respecto de la validez del negocio en general ni sobre la inexistencia de la nulidad (DE LA OLIVA, A. 1991, 60). Por el contrario, según esa doctrina mayoritaria, para lograr una declaración judicial de nulidad del negocio sería preciso formular una reconvención y, entonces sí, con la presencia en el proceso todos los interesados a los que pudiera afectar tal declaración, que sí producirá cosa juzgada. Tenía razón De La Oliva al calificar de curiosa cuando menos la propuesta de que la cosa juzgada dependa de un comportamiento del demandado, que tampoco tendrá demasiado interés en ofrecer oportunidades al demandante para defenderse por las ventajas que pueda ofrecerle la fuerza de cosa juzgada, además de que no dejaba de ser un grave defecto de la ley la imposibilidad o la injusta dificultad en que pudiera hallarse el actor para responder a alegaciones del demandado con eventual incidencia decisiva sobre la consecución o no de la tutela judicial pretendida en la demanda (1991, 68).
2.2.2.2.2. Situación actual, vigente el art. 408 Lec.
El problema debe ser abordado en la actualidad desde otra perspectiva:
la de las consecuencias que tiene, para las partes, la exigencia de que
la defensa del demandado se formule como excepción o deba formularse
necesariamente como reconvención. Este es el planteamiento al que
responde la regulación que el art. 408.2 Lec. hace del “tratamiento
procesal de la alegación de la nulidad del negocio jurídico”.
Conviene advertir que esta disposición ha sido objeto de interpretaciones
doctrinales bien diversas desde su promulgación, y que habrá
que esperar para ver la que prevalece en la práctica jurisprudencial.
Conforme al art. 408.2: “Si el demandado adujere en su defensa hechos
determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión
o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la
validez del negocio, el actor podrá pedir al Tribunal, que así
lo acordará, mediante providencia, contestar a la referida alegación
de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la
reconvención”.
Continuando con sus planteamientos previos sobre el problema, algunos autores
han querido ver en la regulación del art. 408.2 Lec. un argumento
a favor de la imposibilidad de hacer valer la anulabilidad como excepción
y la necesidad de ejercitarla como acción o como reconvención.
[Doctrina]
Este es el caso de EGUSQUIZA BALMASEDA, M. A. (1999, 67): en relación con el proyecto de Lec., y partiendo del dato de que el precepto se refiere expresamente a la “nulidad absoluta” concluye que: “En todo caso, teniendo en cuenta el carácter de orden público de las normas procesales, si al final este texto ve la luz, parece que a la anulabilidad procedimentalmente no le quedará otro camino que su deducción por vía de acción o reconvención”.
En el mismo sentido, pero de manera más rotunda, DE PABLO CONTRERAS, P. (2000, 451) entiende que la Ley de enjuiciamiento civil asume una concepción del contrato anulable como válido hasta que no adquiera firmeza la sentencia, constitutiva, a su juicio, que acoja su impugnación: “Así resulta, a nuestro juicio –explica–, de la interpretación a contrario de su art. 408, que –como hemos visto– restringe a la nulidad absoluta la posibilidad de que el demandado la alegue en la contestación sin necesidad de formular reconvención, lo que se explica por el carácter meramente declarativo de la acción: la nulidad del contrato existe ya fuera del proceso, y ha de poder ser opuesta sin necesidad de ejercitar –propiamente– aquélla (o sea, como excepción, que lo es impropia, al estar basada en un hecho impeditivo, que niega la existencia misma de la acción). Pero parece claro que, para la Lec., las cosas suceden de otra manera si el contrato es meramente anulable: entonces la acción es constitutiva, y por eso, si el que está legitimado para hacer valer la anulabilidad es demandado, no le basta a éste con oponer la anulabilidad como excepción, sino que debe necesariamente formular reconvención (o sea, ejercitar la acción, formulando una pretensión que le compete “respecto del demandante”: art. 406.1 Lec.)”.
Como se explica más adelante, este argumento a contrario no es convincente
pero, además, las conclusiones que se extraen tampoco resultan del
todo coherentes con la propia tesis que a priori se pretende defender para
la nulidad absoluta. Porque, en efecto, el régimen previsto en el
art. 408 Lec. permite que, alegados por el demandado hechos determinantes
de la nulidad del negocio, sin formular reconvención, el actor pueda
sin embargo contestar como si se hubiera formulado reconvención:
es decir, que a un tipo de nulidad para el que se pretende predicar como
rasgo distintivo el existir al margen del proceso y poder ser declarada
aunque no se ejercite la acción ni el demandado la oponga como acción
reconvencional, el legislador le otorga en todo caso el tratamiento de la
reconvención. No debe hacerse hincapié, por tanto, al comentar
el art. 408 Lec., en que se restringe a la nulidad absoluta la posibilidad
de oponerla sin formular reconvención, porque lo que hace el precepto,
precisamente, es permitir que la alegación de la nulidad absoluta
pueda ser considerada en todo caso como reconvención. Todo ello indica
que, en realidad, el enfoque desde el que ha sido previsto el tratamiento
de la alegación de nulidad no es el carácter constitutivo
o declarativo de la acción sino, como veremos, el de la seguridad
jurídica y la evitación de procesos entre las mismas partes
que razonablemente puedan zanjarse en uno solo (apartado VIII de la E. M.
de la Lec.).
El art. 408.2 permite que el actor conteste como si se hubiera formulado
reconvención cuando el demandado alegue en su defensa hechos determinantes
de la nulidad absoluta del negocio. Aunque el demandado haya formulado una
simple excepción, dirigida a lograr su absolución, y no una
declaración de la nulidad del negocio. El art. 408.2 no establece
que la nulidad de pleno derecho pueda hacerse valer como excepción
y como reconvención, sino que permite al actor que, alegada por el
demandado hechos determinantes de la nulidad del negocio, se defienda, si
quiere, como si se hubiera formulado reconvención. De lo previsto
en el art. 408.2 no puede deducirse a contrario, como se pretende con una
interpretación voluntarista, que la alegación de anulabilidad
deba formularse necesariamente como reconvención, sino, a lo sumo,
que para que la anulabilidad pueda ser tratada como reconvención
debe ser formulada expresamente por el demandado como tal, conforme a la
regla general del art. 406.2 Lec., que rechaza la reconvención implícita.
[Doctrina]
Esta parece ser la conclusión a la que han llegado otros autores que han interpretado el art. 408 sin el prejuicio de la naturaleza de la acción de impugnación. Así, TAPIA FERNÁNDEZ, I. (2000, 47) explica que el borrador de anteproyecto mencionaba la nulidad, sin especificar si absoluta o relativa, con lo que se podría interpretar que el legislador quería englobar cualquier forma de impugnación por parte del demandado del negocio y critica que el texto definitivo de la ley restrinja el tratamiento especial del art. 408 a la alegación de nulidad absoluta, “porque no es en la alegación de nulidad absoluta donde mayores problemas se plantean, sino justamente en las de anulabilidad o impugnación genérica de cualquier negocio jurídico”. La misma autora, en otro lugar, avanza más en esta dirección argumental y concluye que: “por lo tanto, si el demandado alega en su defensa hechos determinantes de la nulidad relativa o cualquiera otra forma de impugnación del negocio jurídico en que se basa la demanda, tal alegación sigue la suerte de las excepciones materiales (no afectan a la competencia ni al procedimiento adecuado; no es exigible su expresa resolución en la sentencia, ni son alcanzadas por la cosa juzgada de modo independiente)” (2001, 1371).
En efecto, a contrario, el art. 408 sólo permite deducir que la alegación
de anulabilidad por el demandado queda fuera del tratamiento que el precepto
otorga a la nulidad absoluta. Cabría pensar, entonces, que el art.
408 se ha ocupado de zanjar expresamente el problema de la nulidad absoluta
alegada como simple excepción, pero no del tratamiento que requiere
la alegación de la anulabilidad, lo que no sólo es criticable,
sino que para algunos procesalistas exige una interpretación correctora
del tenor literal de la ley. Porque, en efecto, no se trata sólo
de que sea poco razonable excluir de lo previsto en el art. 408 Lec. los
supuestos de anulabilidad, ya que la problemática se plantea con
independencia del tipo de ineficacia sino que, además y sobre todo,
porque en muchos casos, determinar si la causa alegada por el demandado
es de nulidad absoluta o relativa será cuestión controvertible
y que deberá resolverse en la sentencia.
Apunta esta idea, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. (2001 b, 686). En sentido parecido se manifiesta DE LA OLIVA, A., para quien es importante “no entender en sentido estricto o restrictivamente los términos “nulidad absoluta” del art. 408.2: en primer lugar, las discusiones sobre nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad no siempre pueden recibir una respuesta segura; en segundo lugar porque la obvia ratio iuris del precepto, que es no permitir que lo que resulta razonable sustanciar en un solo proceso pueda originar dos –porque el demandado en el primer proceso puede entablar después, otro en el que esgrima la nulidad–, no fundamenta excluir de esa norma (y del art. 222.3) la nulidad relativa o anulabilidad” (2001, 411).
En realidad, si bien se mira, la limitación de la aplicación
del art. 408.2 a las causas de nulidad absoluta sólo puede mantenerse
teóricamente, pero en la práctica esta distinción de
régimen para la nulidad y la anulabilidad no va a poder mantenerse.
En efecto, la calificación como nulo de pleno derecho o anulable
formulada por el demandado en su contestación puede ser discutida
por el actor y, en cualquier caso, no vinculará al Juez en su sentencia.
De una parte, es posible que el demandado alegue en su contestación
“hechos determinantes de la nulidad del negocio” y que, previa
contestación del actor, sea considerada por el Tribunal como mera
anulabilidad, con la consecuencia de que los pronunciamientos de la sentencia
tengan, para las partes, fuerza de cosa juzgada (arts. 222.2 y 408.3 Lec.).
De otra parte, cabe imaginar que el actor, vista la contestación
a la demanda, sostenga que el tipo de nulidad invocada por el demandado
como excepción, sin formular reconvención, es de las que da
lugar a nulidad absoluta (aunque el demandado la califique de anulable,
o no la califique de ninguna manera), y pida que se le dé traslado
para contestar en la misma forma que si fuera reconvención.
[Doctrina]
No basta, para despreciar este supuesto, y desde el presupuesto que aquí se trata de combatir de que es preciso formular reconvención, que, alegada como simple excepción, el Tribunal no deberá tenerla en cuenta, por lo que el actor no tendrá interés en solicitar que se le permita contestar en el plazo establecido para contestar a la reconvención. Por el contrario, el actor puede tener interés en que se otorgue el tratamiento previsto en el art. 408 Lec. y tratar de desvirtuar los hechos alegados en la contestación para evitar las consecuencias de la aplicación de la doctrina jurisprudencial que admite la apreciación de oficio de la nulidad de pleno derecho. Carece de sentido sostener que el Tribunal pueda denegar esta solicitud, mediante providencia, por entender que los hechos alegados son determinantes de anulabilidad –¿le será fácil adelantar este juicio de la sentencia en una providencia, a la vista de la demanda y la contestación?–. El art. 408.2 más bien inclina a pensar que el Tribunal debe atender en todo caso la solicitud del actor –aunque, al supeditar el tratamiento especial previsto a que “en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio”, permite sostener, como hace DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., que si el actor hubiese pedido una expresa declaración de dicha validez, no hay motivo para que se le permita contestar expresamente a la alegación de nulidad hecha por el demandado (2001 b, 686)–.
Es seguro que, sea cual sea la causa de nulidad alegada, si el demandado
reconviene expresamente, el actor puede contestar a la reconvención
(art. 407.2 Lec.) y lo que se resuelva sobre ella tendrá el valor
de cosa juzgada (art. 222.2 Lec.). Pero si el demandado no califica expresamente
su alegación de nulidad (o anulabilidad) del negocio como reconvención,
estará en manos del actor el que esa alegación sea tratada
como una excepción o como reconvención. En efecto, el art.
408.2 Lec. cobra sentido cuando el demandado alega la nulidad (o anulabilidad)
como simple excepción, o cuando alegue la nulidad (o anulabilidad)
sin indicar expresamente que se trata de reconvención. El art. 406.3
de la vigente Lec. excluye expresamente la reconvención implícita
(“La reconvención habrá de expresar con claridad la
concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en
su caso, de otros sujetos”). El precepto termina diciendo que: “En
ningún caso se entenderá formulada reconvención en
el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto
de la pretensión o pretensiones de la demanda principal”. Frente
a esto, el tratamiento que el art. 408.2 dispensa a la alegación
de nulidad por el demandado, incluso cuando sólo pretenda la absolución,
constituye una especialidad: no porque se le considere como reconvención,
sino porque permite al actor pedir al Tribunal contestar como si se hubiera
formulado reconvención. Si el actor no ejerce esta facultad, no se
abre el trámite de contestación, y el proceso sigue con la
convocatoria de las partes a la celebración de la audiencia, considerándose
la alegación de hechos por el demandado como simple excepción.
Resulta discutible, sin embargo, si en este caso la Ley ha pretendido extender
el efecto de la cosa juzgada de la sentencia que se dicte respecto de la
alegación de nulidad. Lo niega TAPIA FERNÁNDEZ, I. (2000,
45), al entender que si el actor no solicita la declaración expresa
tales alegaciones funcionan como verdaderas y propias excepciones, de tal
modo que el Juez no tendrá obligación de resolver expresamente
sobre ellas, sino que bastará que las analice en los razonamientos
jurídicos como base para fundar su decisión sobre la reclamación
actora, y la sentencia que se pronuncie no tendrá efectos de cosa
juzgada sobre esas alegaciones. DE LA OLIVA, A. (1991, 57 y 74), con carácter
general y con anterioridad a la vigente Lec., había defendido que
el Tribunal debería pronunciarse sobre las excepciones materiales
propuestas por el demandante y, en consecuencia, criticaba la tesis de que
la cosa juzgada no se extienda a las excepciones o defensas alegadas por
el demandado. Ahora, en relación con la vigente Ley de Enjuiciamiento
este autor ha escrito que, aunque no ha zanjado definitivamente esta cuestión,
en el art. 408 Lec. se ha dado respuesta expresa a dos casos, la compensación,
en el apartado 1 y, por lo que aquí interesa, la nulidad del negocio
(2001, 411).
No es segura la interpretación que excluye de la cosa juzgada la
sentencia que se dicte cuando el demandado ha formulado la alegación
de la nulidad sin formular reconvención o sin que el actor haya hecho
de la facultad que le reconoce el art. 408.2, y la Lec. más bien
proporciona argumentos en otro sentido.
Partiendo del criterio inspirador de “la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueda zanjarse en uno solo”, lo que hace la regulación del art. 408, según explica el apartado VIII de la E. M. de la Ley es, “evitar la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos –una, por vía de excepción; otra por vía de demanda o acción–”. Desde este punto de vista, puesto que en el art. 408.2 se da al actor cauce para defender la validez del negocio una vez alegados por el demandado hechos determinantes de la nulidad del negocio, sólo a él le será imputable que no haya hecho valer en el proceso todos los argumentos para defender su validez. Admitido este planteamiento, los arts. 222.2.I (“La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley”) y 408.3 Lec. (“La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada”) permiten concluir que la cosa juzgada alcanza a todos los pronunciamientos de la sentencia, incluidos los que tengan que ver con la nulidad y con la validez del negocio. Aunque el actor no haya querido hacer uso de la facultad que le reconoce el art. 408.2 Lec.
En definitiva, de lo hasta aquí expuesto resulta que la regulación del art. 408 Lec. plantea problemas, pero parece preferible la interpretación que sugiere que la alegación por el demandado de hechos determinantes de la falta de validez del contrato, con independencia de que se trate de nulidad absoluta o de anulabilidad, permite al actor solicitar contestar como si se hubiera formulado reconvención. Por otra parte, y aunque es discutible, cabe entender que la cosa juzgada de la sentencia que se dicte se extenderá en todos los casos a las cuestiones relacionadas con la validez del contrato.
2.2.2.3. No es necesario el ejercicio judicial de la acción
Consecuentemente con cuanto se lleva expuesto, hay que sostener que el ejercicio
judicial de la impugnación no es indispensable. Y ello, no porque
se trate del ejercicio de un derecho potestativo mediante simple declaración
de voluntad (como en el Derecho alemán), sino porque, siguiendo el
principio general, sólo es necesario acudir a los Tribunales cuando
el ejercicio de un derecho sea negado o impedido por otro sujeto.
No hay ningún inconveniente, teórico ni práctico, en
que se pida privadamente la restitución de lo entregado alegando
la causa de anulación; o que se oponga ésta ante la reclamación
privada de cumplimiento; o que se ejercite, asimismo extrajudicialmente,
cualquier otro derecho a pesar de la existencia de un contrato anulable
que lo extinguiría o perjudicaría. Y si la otra parte no se
opone, no habiendo realmente materia litigiosa, no hay necesidad de forzarles
a la vía judicial. Sin duda alguna pueden solucionar privadamente
la situación, así como someter la cuestión a árbitros
o transigir sobre ella.
Únicamente ante la resistencia de la otra parte, quien pretenda ejercitar
algún derecho basado en la anulación –señaladamente,
la repetición de lo prestado– habrá de acudir a los
Tribunales (según es normal, dada la prohibición de hacerse
justicia por su mano) para que éstos lo declaren e impongan su satisfacción;
y, de igual modo, a aquel a quien se exija judicialmente algo con base en
el contrato anulable, habrá de deducir la oportuna excepción.
La sentencia lo que hará entonces es constatar frente a todos que
el contrato celebrado era inválido (sentencia, por tanto, declarativa,
no constitutiva).
La opinión más común sólo reconoce el ejercicio
judicial de la acción de anulación –elevada a la categoría
de derecho potestativo– y, consecuentemente, que la sentencia es constitutiva.
Esta opinión tiene, sobre todo, una explicación histórica.
La restitutio in integrum -figura de la que procede la moderna anulabilidad-
era en Roma un acto del pretor en ejercicio de su imperium, tras ponderación
particularizada de las circunstancias del caso. Se presentaba, por tanto,
como remedio procesal (no norma sustantiva general y abstracta); carácter
que mantiene en el Derecho común. Pero en el Código español
todo el planteamiento es distinto, e innecesario acudir al Juez cuando las
partes se atienen voluntariamente a las normas sustantivas que señalan
la invalidez de los contratos por ciertas causas, aunque éstas sólo
puedan ser invocadas por uno de los contratantes.
DÍEZ-PICAZO, L. (1996 I, 487) ha admitido, aludiendo a la tesis aquí defendida, que “el ejercicio judicial de la impugnación no es indispensable y que no hay ningún inconveniente, teórico o práctico, en que la cuestión pueda ser objeto de un arreglo entre las partes”. En su opinión, “la tesis así formulada es indiscutiblemente cierta”, si bien “no es verdadera objeción frente a la tesis del carácter constitutivo de la acción”. Observa que hay materias en que las acciones son “indiscutiblemente constitutivas” -pone el ejemplo de la actio communi dividundo, para el que SAMANES ARA, C. (1995), sin embargo, ha demostrado que no es una sentencia constitutiva, pues no introduce por sí misma el cambio jurídico, sino de condena- sin que nada impida que la cuestión sea extrajudicialmente resuelta. Todo lo más, concluye Díez-Picazo, ello llevaría a subdistinguir dos tipos de acciones constitutivas, unas en las que el proceso judicial es necesario para la producción del efecto y otras en que, aun siendo constitutiva la acción judicial, el tema puede ser resuelto extrajudicialmente por pertenecer a la disponibilidad de las partes.
La doctrina del carácter constitutivo de la acción tiene
como fundamento el prejuicio del carácter válido del contrato
anulable mientras una sentencia no lo constituya en inválido, y suele
explicarse mediante la doctrina del derecho potestativo de impugnación,
cuyo ejercicio extrajudicial –aunque admitido expresamente en Derecho
alemán- nuestra doctrina sólo excepcionalmente admite.
Así, PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 204-205), para quien lo específico
de la anulabilidad es la necesidad de una declaración de voluntad
de la persona designada por la ley, que dispone del derecho o facultad cuyo
ejercicio puede determinar la nulidad o la validez; ahora bien, para este
autor, nada obliga a entender que tal derecho deba ejercerse en sede judicial;
en su opinión, una vez que la persona legitimada ha declarado de
forma inequívoca su voluntad anulatoria, se ha completado la causa
de nulidad, exactamente igual que en los casos de nulidad de pleno derecho.
Que haya que acudir a juicio, concluye, dependerá del carácter
manifiesto o no de la causa de anulabilidad: “si es de las evidentes,
es decir, de las que no comportan, por su propia naturaleza, la exigencia
de una valoración judicial, no será necesaria la acción
de nulidad ni la sentencia, debiendo el contrato entenderse como nulo por
todos y a todos los efectos: así, en los casos de contratos celebrados
por menores o incapacitados judicialmente que excedan a todas luces de su
capacidad de obrar, las enajenaciones de bienes gananciales a título
oneroso son consentimiento del cónyuge, o el defecto de forma solemne
en los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles; si,
al contrario, es necesaria tal valoración judicial (como ocurre en
los casos de error, dolo o intimidación), el contrato, aun habiendo
declarado su voluntad anulatoria quien dice haber sufrido el vicio de consentimiento,
debe ser tomado por válido a todos los efectos –por ejemplo,
a los de inscripción en el Registro de la Propiedad- mientras no
se pronuncie judicialmente la nulidad. La sentencia será declarativa
en el primer caso, y servirá sólo para constatar los hechos
y dirimir la contienda; será constitutiva en el segundo caso”.
BELLO JANEIRO, D. (1993, 73) también parece admitir la posibilidad
de ejercicio extrajudicial, pues, ocupándose del art. 1.322, señala
que su sanción “no se configura ab initio sino como consecuencia
del ejercicio de la acción judicial de impugnación”,
señalando de seguido que “aunque ello, según veremos,
no sea imprescindible”. En la 123, tras estudiar en detalle la jurisprudencia
sobre la naturaleza del plazo de los cuatro años, concluye: “A
la vista de ello parece oportuno considerar que el TS., más que partir
de que el legitimado para impugnar es titular de un poder de impugnación,
que constituye un poder potestativo, ejercitable sólo a través
del juicio, durante un plazo, entonces, de caducidad, parece entender, de
modo más acorde con nuestro ordenamiento jurídico, que la
invocación de una causa de anulación simplemente supone alegar
el fundamento jurídico del derecho que se ejercita, sin que necesariamente
requiere éste una configuración independiente, como poder
jurídico o derecho autónomo y, en consecuencia, ejercitable
durante un plazo de prescripción”. En su opinión, ello
no contradice el carácter constitutivo de la sentencia, de acuerdo
con la distinción entre sentencias constitutivas y sentencias constitutivas
necesarias.
La doctrina procesalista ha distinguido, dentro de las sentencias constitutivas,
las constitutivas necesarias (v.gr., las de divorcio), únicas en
que el pronunciamiento jurisdiccional es imprescindible para el cambio jurídico,
de las voluntarias (producto de una actividad promovida por un simple querer
de la parte) y las sustitutivas (que no cumplen otra función que
la de introducirse en el lugar de uno de los justiciables para constituir
aquél efecto que él podía haber constituido) (RASELLI,
A. 1950, 571). Pero es fácil comprobar que por esta vía no
siempre se llega a la solución de calificar a la acción de
nulidad como meramente declarativa y a la acción de anulación
como constitutiva: así, PRIETO-CASTRO, L. (1985, 451) menciona expresamente,
entre las acciones y sentencias constitutivas no sólo a las de anulabilidad
(arts. 1300 y ss. Cc.), sino también a las de inexistencia por falta
de los requisitos del art. 1261 –supuesto de nulidad absoluta–
e, incluso, a las de resolución de los contratos (art. 1124 Cc.),
donde claramente es posible el ejercicio extrajudicial. Una muestra de que
las expresiones “constitutiva” y “declarativa”,
referido a las acciones y a las sentencias no siempre se utilizan en el
mismo sentido por la doctrina.
Un criterio seguro para caracterizar las sentencias constitutivas (las que
estiman demandas en que se ejercita una acción constitutiva) es el
que atiende al fenómeno consistente en que el resultado obtenido
por la sentencia no pueda lograrse sino a consecuencia de una sentencia
o resolución judicial (GOLDSCHMIDT, J. 1936, 110; GÓMEZ ORBANEJA,
E. 1977, 243; DE LA OLIVA, A. 2001, 78). Desde este punto de vista, la acción
de anulación es una acción declarativa, y no una acción
constitutiva, porque no es precisa la resolución judicial para que
el contrato sea considerado nulo. Cuestión distinta es que la sentencia,
al constatar la concurrencia de la causa de anulabilidad y la voluntad de
hacerla valer por quien puede hacerlo, suponga una especie de certificación
oficial de la falta de validez del contrato.
DÍEZ-PICAZO, L. (1996 I, 488) que, como se ha señalado, parece admitir el ejercicio extrajudicial de la anulabilidad insiste en el carácter constitutivo, no necesario, de la acción, y en defensa de esta tesis añade una última razón: “El arreglo extrajudicial sobre la anulación y la restitución no produce nunca, especialmente respecto de terceros, las consecuencias englobadas en el régimen jurídico de la anulación, de manera que ese arreglo, transaccional o del tipo que fuere, no produce unos efectos distintos del mutuo disenso. El carácter retroactivo, llevado hasta el momento de la celebración del contrato, sólo puede otorgarlo la autoridad competente”. Pero tampoco este argumento parece convincente. Se olvida que las sentencias no sólo producen efectos –como el de la cosa juzgada–, sino que además, por sí mismas, tienen un valor propio como hecho jurídico que, en el caso de las declarativas, resulta de la constatación oficial de la existencia de los hechos que presuponen la falta de validez del contrato –por incapacidad, por violencia– así como de la voluntad del favorecido por la norma de hacer valer esa impugnación. La sentencia que declara la nulidad del contrato, tanto si es nulidad absoluta como anulabilidad, declara erga omnes esa nulidad: también en el caso de la nulidad absoluta la otra parte del contrato, y los terceros, pueden pretender las consecuencias de la validez del contrato mientras una sentencia no declare la invalidez.
2.2.2.4. Legitimación pasiva
No existe una regulación expresa de quién está legitimado
pasivamente en la acción de impugnación del negocio anulable.
Las declaraciones jurisprudenciales, muy numerosas, tienden a una gran generalización
en el sentido de la necesaria presencia en el juicio de todos los interesados.
Pero no es totalmente seguro el alcance real de la exigencia de litisconsorcio
pasivo necesario, por lo que convendrá relacionar las expresiones
generales con la especie realmente resuelta.
Frente a los fundamentos del litisconsorcio esgrimidos con anterioridad
por la jurisprudencia –el principio del proceso de la contradicción
de las partes, la santidad de la cosa juzgada, evitar la existencia de sentencias
contradictorias–, el litisconsorcio necesario se fundamenta hoy en
las reglas ordinarias de legitimación a la luz del art. 24 de la
Constitución: cuando en un proceso se pretenda la modificación
o declaración de una relación o situación jurídica
plurisubjetiva, como regla, habrá de demandarse a todos sus titulares;
en caso contrario, se vulneraría el derecho de defensa de los titulares
preteridos (LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T. 1999, 1935). Ahora,
el art. 12.2 Lec. establece que: “Cuando por razón de lo que
sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda
hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos
ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la
ley disponga expresamente otra cosa”.
Quizás sea útil distinguir la acción de anulabilidad
de la de nulidad de pleno derecho (que es el caso al que parecen referirse
las más de las sentencias, que no hacen distinciones). Debe tenerse
en cuenta, además, que las afirmaciones generales no suelen distinguir
con la debida precisión si se refieren a la acción declarativa
de invalidez o a la de restitución que sólo puede ejercitarse
con éxito, necesariamente, frente a quien recibió la prestación.
Por eso, y en este apartado nos referimos sólo a la legitimación
pasiva en las acciones de anulabilidad. Más adelante nos ocupamos,
separadamente, de la legitimación pasiva en las acciones de nulidad
de pleno derecho (2.3.3) y de la legitimación pasiva en la acción
de restitución (3.4.3).
Las acciones de anulabilidad deben dirigirse contra la otra parte contractual
(si son varios los sujetos, contra todos ellos), aunque ésta haya
transferido a otro la cosa o derecho que adquirió en virtud del contrato.
En el supuesto de anulabilidad de los actos realizados por un cónyuge
sin el debido consentimiento del otro, la acción ha de dirigirse
contra ambas partes contratantes (el cónyuge del actor y quien con
él contrató).
Si se configura la anulación como facultad o derecho potestativo
a impugnar un acto hasta entonces válido, es claro que sólo
contra la parte (o partes) del contrato impugnado podría ejercitarse.
Entendida como acción de restitución fundada en los vicios
del contrato, la parte o partes del mismo han de ser demandadas porque sólo
frente a ellas puede discutirse la presencia del vicio. Si pretende recuperarse
cosa que ya no está en poder de quien fue parte del contrato anulado,
en nuestra opinión, ya no se está ejercitando la acción
regulada en los artículos 1.300 y ss. (el 1.303 se refiere a una
restitución recíproca entre los contratantes). Naturalmente,
quien pretenda recuperar la cosa habrá de demandar a su poseedor
(acaso en el mismo pleito en que se declare anulado el título de
su transmitente) y fundar su acción, según nos parece más
correcto, en haber adquirido el demandado de quien no era dueño.
Sobre este problema volvemos más adelante (3.4.3.2, “A quién
se puede pedir la restitución”).
En 2.2.2 (“Cómo se hace valer la anulabilidad”) se ha
explicado el problema y las distintas posturas sostenidas acerca de la posibilidad
de oponer la anulabilidad como excepción, para oponerse al pago que
el demandante exige. Con anterioridad a la vigente Lec. 2000, quienes creían
necesario el ejercicio de un derecho potestativo, mediante reconvención,
habrían de exigir que el demandado no sólo reconviniera, sino
demandara a su vez a otras personas (acumulando luego los autos) si no es
el demandante el único interviniente en el contrato anulable. Por
el contrario, para quienes admitían la alegación de anulabilidad
como excepción, no había ningún problema de legitimación
pasiva: al demandado le basta con defenderse frente a quien le demanda (así,
S. 4 julio 1986: no pretendida la declaración de nulidad o anulabilidad
del contrato, sino excepcionada su ineficacia para oponerse al pago, no
era precisa la audiencia de un tercero a quien no se había demandado
y con ello quedaba circunscrita correctamente la relación jurídico-procesal
con la intervención de quienes se reclamaban mutuamente el pago de
ciertas cantidades con base en ese contrato).
Pero ya hemos dicho cómo la distinción entre nulidad y anulabilidad
muchas veces no es fácil, ni puede establecerse a priori con seguridad
el tipo de invalidez, además de que existen argumentos para sostener
que, opuesta la anulabilidad como excepción, la vigente Lec. 2000
permite que se dé ocasión al actor de contestar, como si se
hubiera formulado reconvención, con la consecuencia también
de la producción de la cosa juzgada. Si se admite esta premisa pueden
darse ahora algunos pasos más, con apoyo en la nueva ley procesal,
que llevan necesariamente a conclusiones distintas de las que se venían
defendiendo con anterioridad: la ley permite ahora, por diferentes cauces,
la intervención en el proceso de sujetos diferentes de los que son
parte inicialmente, lo que en el caso que nos ocupa garantiza que la sentencia
que se pronuncie sobre la nulidad del contrato –con efecto de cosa
juzgada, también cuando formalmente no se haya formulado reconvención–
se haya dictado en un proceso con audiencia de todas las partes del contrato.
Sobre estos cauces, que en nuestra opinión deben entenderse comunes
para las alegaciones de nulidad absoluta o de mera anulabilidad, volvemos
en 2.3.3.
2.2.3. Plazo para hacer valer la anulabilidad
Entendemos que el plazo que establece el art. 1301 Cc. es el plazo de prescripción
de la acción de restitución y no, como suele entenderse, el
plazo para hacer valer la anulabilidad.
Para defender esta tesis resulta preciso explicar ahora el sentido del art.
1301 Cc., para aclarar que la acción de declaración de nulidad
no tiene plazo y para explicar también la perpetuidad de la excepción.
En 3.4 (“Las consecuencias de la invalidez. La restitución
de las prestaciones”), nos ocupamos de las relaciones entre este plazo
de restitución y la posible adquisición por usucapión
de la cosa que debe restituirse.
En 2.3 (“Las acciones de nulidad”), se explica el plazo para
la restitución en caso de nulidad. Conviene advertir que, aunque
la restitución es un fenómeno común a la nulidad y
a la anulabilidad, hay plazos diferentes de prescripción para la
restitución en uno y otro caso.
2.2.3.1. El artículo 1301 Cc. Antecedentes.
Dispone el art. 1301 Cc.: “La acción de nulidad sólo
durará cuatro años.
Este tiempo empezará a correr:
En los casos de intimidación o violencia, desde el día en
que éstas hubiesen cesado.
En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación
del contrato.
Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores
o incapacitados, desde que salieren de tutela.
Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados
por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, desde el día
de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo
que antes hubiere tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato”.
La Ley de 2 mayo 1975 alteró la redacción originaria del artículo,
cambiando el orden de sus dos últimos párrafos e innovando
sustancialmente el que hoy es último. Decían estos dos párrafos:
“Cuando la acción se dirija a invalidar contratos hechos por
mujer casada, sin licencia o autorización competente, desde el día
de la disolución del matrimonio.
Y cuando se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados,
desde que salieren de tutela”.
La primitiva redacción del Código coincidía con el
art. 1314 del Anteproyecto de 1882-88 (que citaba el art. 1184 del Proyecto
de 1851) salvo que éste, en su párrafo último, decía
“ataque” donde el Código sustituyó por “se
refiera”. El texto del art. 1184 del Proyecto de 1851 era el siguiente:
“La nulidad del contrato, fundada en algunas de las causas expresadas
en las Secciones II y III, capítulo II, de este Tratado [defecto
de capacidad y vicios del consentimiento], no puede reclamarse por vía
de acción, sino dentro del término de cuatro años.
Este tiempo empieza a correr en los casos de violencia o intimidación
desde el día que hayan cesado: en el caso de error o de dolo, desde
que se tuvo conocimiento del uno o del otro: respecto de las obligaciones
contraídas sin autorización competente por las mujeres casadas,
desde el día de la disolución del matrimonio: en cuanto a
las obligaciones contraídas por los menores, desde el día
en que llegaron a la mayor edad: y respecto de las contraídas por
personas sujetas a interdicción, desde el día en que ésta
haya sido alzada.”
2.2.3.2. El plazo de los cuatro años: naturaleza
De manera coherente con lo expuesto en 2.1 (“Acción declarativa
y acción restitutoria”), entendemos, con DE CASTRO, F. (1967,
499, 505 y 511), que el plazo de los cuatro años señalado
en este artículo (que corresponde al de la vieja restitutio in integrum)
se refiere al derecho a pedir la restitución de lo prestado por negocio
nulo; mientras que la posibilidad de pedir que se declare la invalidez del
contrato, por estar viciado el consentimiento o ser incapaz una de las partes,
no está sujeta a prescripción ni caducidad, precisamente por
tratarse de acción meramente declarativa.
A esta tesis, defendida por DELGADO, J. en sus distintos trabajos sobre
invalidez e ineficacia desde 1976 se adhiere YZQUIERDO TOLSADA, M. (2001,
623).
Ahora bien, la extinción de la acción restitutoria privará
normalmente al actor de aquel interés que le legitima para poder
ejercitar la acción declarativa.
La opinión más común y casi unánime, por el
contrario, refiere el plazo al ejercicio del poder de impugnación,
entendido como derecho potestativo por el que se consigue -mediante el proceso-
la constitución del contrato inicialmente válido en la situación
de inválido, retroactivamente.
Puede verse una impresionante lista de opiniones en este sentido en BELLO JANEIRO, D. 1993, 112, nota 13, a la que puede añadirse LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 246. BELLO (108 y ss.), por su parte, señalando la petición de principio en que incurre el “nutrido, abrumador, sector doctrinal” que se pronuncia por la caducidad, y tras un cuidadosísimo examen de la jurisprudencia, entiende que el Tribunal Supremo reiteradamente ha venido a configurar el plazo del art. 1.301 como de prescripción, y así lo acepta, aunque no referido -como aquí- a la acción restitutoria, sino a la constitutiva de impugnación (negando, asimismo, que pueda oponerse como excepción sin límite de prescripción). Entonces, coherentemente -con apoyo también en los taxativos términos “sólo durará” del texto legal- considera el plazo de ejercicio como de caducidad, no de prescripción, que transcurre automáticamente sin poder ser interrumpido. Que el transcurso del plazo no es una confirmación tácita, ni equivale a ella -como a veces razona el Tribunal Supremo-, parecería ser consecuencia necesaria de la calificación del plazo como de caducidad. Sin embargo, DÍEZ-PICAZO, L. (1996 I, 502) argumenta expresamente -contra CLAVERÍA- sobre “la caducidad de la acción de anulación como confirmación tácita” (vid. infra, 4.1 sobre “La confirmación”).
Rechazados los presupuestos doctrinales de que deriva la calificación
como caducidad (como se argumenta en los epígrafes precedentes),
es acorde con el planteamiento general que aquí hacemos sobre la
anulabilidad -y, en particular, con el hecho de referir el plazo sólo
a la acción restitutoria- el considerar este plazo como de prescripción,
y en consecuencia que es susceptible de interrupción por declaración
extrajudicial o reconocimiento de la contraparte, que no puede apreciarse
de oficio y que cabe su renuncia. Que el plazo es de prescripción
lo dice, en el Derecho navarro, la Ley 34 de su Compilación (y es
de suponer que el legislador sabe lo que dice, en un texto legal que acoge
explícitamente la distinción entre prescripción y caducidad).
También es la respuesta del legislador italiano (art. 1.442), que
asimismo se muestra consciente de la distinción. Para el Derecho
francés, sin norma escrita, la doctrina se inclina asimismo por la
prescripción, diferenciando el caso del de rescisión por lesión
(GHESTIN, J. 1988, 1001).
En la doctrina española mención específica merece la opinión de Pasquau, quien, en monografía dedicada a revisar de manera crítica la doctrina sobre invalidez del contrato, propone superar todas las disfunciones desde la elaboración de una teoría acerca de una nulidad de pleno derecho plural y flexible que evite acudir abusivamente a la anulabilidad. Por lo que se refiere a la prescripción, Pasquau elabora una original y novedosa tesis: tras criticar la tesis de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad el autor sostiene que el plazo de ejercicio de la misma, conforme a las reglas generales, es de quince años: coherentemente con sus ideas defiende que ese plazo es sólo para los “vicios no manifiestos”, mientras que si el contrato “no tiene apariencia de validez” (“bien porque de manera patente falte alguno de los requisitos del art. 1261, bien por incumplir un requisito de forma solemne, o bien por una contravención flagrante –en el sentido de evidente- de una norma imperativa o prohibitiva”) no tiene ningún sentido plantearse la prescripción, porque la apreciación de la nulidad no requiere pronunciamiento judicial. Para Pasquau, el plazo de cuatro años del art. 1301, a su juicio, de caducidad, se referiría sólo a la anulabilidad (judicial o extrajudicial, y que el autor entiende como opción a anular o no). En su opinión, la especialidad del art. 1301 se justifica en el hecho de que la anulabilidad comporta un “derecho de opción” que debe ejercitarse en un corto espacio de tiempo, por razones de seguridad jurídica, “que sufre más con la incertidumbre de una nulidad disponible a discreción o arbitrio libérrimo de una de las partes, que con una nulidad ipso iure cuya acción tarda en ejercitarse”. Para Pasquau, la acción de restitución, finalmente, estaría sometida a un plazo de prescripción de quince años desde la entrega, con independencia de que se trate de nulidad o de anulabilidad, lo que enlaza con su idea de que el plazo de cuatro años “se circunscribe a integrar o completar la causa de nulidad, pues el ordenamiento impide que pueda considerarse nulo el contrato mientras la persona por él designada no lo haya decidido” (PASQUAU LIAÑO, M. 1997, 277 y ss.).
En nuestra opinión, dejando a un lado la dificultad para distinguir los vicios manifiestos de los que no lo son, lo que siempre estaría sometido a una apreciación subjetiva del juzgador (Pasquau pone como ejemplo de contrato que no tiene apariencia de validez la donación inmobiliaria en documento privado), esta explicación no sólo parte de presupuestos que tienen poco que ver con los preceptos legales, que no tienen en cuenta los criterios que señala el autor, sino que tampoco resuelve de manera satisfactoria los casos que puedan producirse, como iremos viendo en 2.2.3 ( sobre “Plazo para hacer valer la anulabilidad”) y en 2.3.4 (“Tiempo en que puede hacerse valer la nulidad”). En particular, por lo que se refiere a los casos de anulabilidad, de los que nos ocupamos ahora, la tesis defendida por el autor puede suponer que haya transcurrido el plazo de quince años desde la consumación para ejercitar la acción de restitución y, sin embargo, no hayan transcurrido los cuatro años “para optar por la validez o la nulidad” (por ejemplo, para el incapacitado, desde que sale de la tutela). “Integrada” la causa de nulidad, ha podido prescribir la acción de restitución por lo que, en su caso, sólo quedaría la posibilidad de una acción reivindicatoria.
El punto de vista que aquí se defiende –el art. 1301 Cc. establece un plazo de prescripción de la acción de restitución para los casos que menciona, con todas sus implicaciones para la construcción doctrinal de la anulabilidad- encuentra sustancial apoyo en la jurisprudencia, que en los últimos años ha dicho repetidas veces que se trata de un plazo de prescripción y, lo que es más importante, ha aplicado al caso las consecuencias de esta calificación del plazo.
[Jurisprudencia]
Entre las menos recientes, pueden citarse varias sentencias en que se hablaba de prescripción (Ss. 25 abril 1960, 28 mayo 1965 y 28 octubre 1974; en sentido contrario la S. 17 febrero 1966, que habla incidentalmente de caducidad), si bien no parecía muy relevante, dada la fecha relativamente reciente de la introducción de la categoría de la caducidad en nuestra doctrina; más revelador es que en algunas sentencias se admitiera, siquiera hipotéticamente, la interrupción del plazo (Ss. 23 octubre 1908 y 28 abril 1931) y que no se apreciara la prescripción por no haberse alegado en tiempo y forma (S. 13 noviembre 1916). El balance, sin embargo, no era del todo concluyente.
Con posterioridad (y prescindiendo de la mención de la palabra en otras sentencias: Ss. 11 diciembre 1979, 4 mayo 1987, 5 marzo 1992), en varias decisiones resulta decisivo para el resultado del pleito que el término sea, precisamente, de prescripción y no de caducidad. Así, en la de 27 marzo 1987 se niega, por esta razón, que el Juez pueda apreciarla de oficio: el recurrente acusaba incongruencia alegando que no se había apreciado la caducidad de la acción que, según él, había denunciado en tiempo procesal oportuno; el Tribunal entiende que, en realidad, tal denuncia no había tenido lugar en la instancia, y añade: “Pero es que, además, siendo el plazo que el artículo 1.301 establece de prescripción y no de caducidad, su apreciación en la sentencia impugnada sin haber sido alegado en el momento procesal oportuno es lo que hubiera producido la incongruencia" (parecidamente, rechazando la posibilidad de apreciación de oficio del plazo de cuatro años, por ser de prescripción, y no de caducidad, la S. 1 febrero 2002, con cita, entre otras, de la anterior; en la de 27 marzo 1989 (vid. comentario a esta sentencia de DELGADO, J. 1989, 465 y ss.) se aprecia interrupción del plazo (en un caso que puede entenderse como de ejercicio extrajudicial), y en la de 23 octubre 1989 se dice que el plazo es de prescripción “de acuerdo con la doctrina de esta Sala (Ss. 25 abril 1960, 28 marzo 1965 y 28 octubre 1974) susceptible, por tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor a tenor del invocado art. 1.973”.
No conocemos ninguna sentencia en que el Tribunal Supremo haya tratado este plazo de cuatro años como de caducidad (aunque en algunas lo haya calificado obiter de esta manera). Ciertamente, el mismo Tribunal Supremo se ha pronunciado por la caducidad en casos de rescisión (Ss. 4 julio 1957, 26 junio 1967 y 6 junio 1990 -sobre el art. 1.076- y 11 mayo 1966; no sin vacilaciones: la S. 16 octubre 1971 -sobre acción pauliana- rechaza el motivo fundado en el transcurso del tiempo por no haberse opuesto la excepción en la instancia, lo que no se compadece con la apreciación de oficio que conlleva el concepto doctrinal de caducidad), pero la analogía no procede, ya que en la rescisión sí que se parte de un contrato válido (vid. art. 1.290) contra el que se hace valer un derecho potestativo. El propio Tribunal Supremo ha contrapuesto rescisión y anulabilidad (al menos desde la S. 17 abril 1943) y precisamente por lo que se refiere al juego de la prescripción o caducidad en S. 6 junio 1990 (para la distinción entre el plazo de caducidad del art. 1299 Cc. y la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical “o inexistencia” en casos de simulación, vid. la S. 4 noviembre de 1996).
[Doctrina]
Es de notar la opinión en contra de DE CASTRO, quien afirma que el plazo de la acción de anulabilidad es de caducidad, fundado en la expresión “sólo durará” del art. 1.301 y con cita de la S. 4 julio 1957 sobre el caso análogo -dice- del artículo 1.076; por lo que transcurre automáticamente, sin posibilidad de interrupción (1967, 509, nota 30). En el mismo sentido en 1972, 178, por tratarse de un “poder para modificar una relación negocial”. Puede advertirse una clara contradicción entre esta opinión del profesor De Castro -acaso mera concesión a la doctrina dominante- y sus claras tomas de postura sobre la invalidez originaria del negocio anulable, el carácter meramente declarativo de la acción para hacerla constar y el referirse el plazo del art. 1.301 sólo a la acción restitutoria; así como su neta distinción entre rescindibilidad y anulabilidad.
En consecuencia, la opinión que considera el plazo como de caducidad carece de apoyo en la jurisprudencia y no creemos que tenga a su favor otro argumento que el puramente conceptual sobre la naturaleza atribuida a la anulabilidad por esta doctrina.
En ciertos supuestos o ámbitos, es discutible el tipo de invalidez
a que se refiere el legislador, que utiliza ambiguamente las expresiones
nulidad y anular, si bien por razones de seguridad se tiende a establecer
breves plazos de impugnación: así ocurre en ciertos supuestos
de la legislación de propiedad industrial, o de sociedades, o de
impugnación de acuerdos. Pueden encontrarse casos de anulabilidad
sujetos a breves plazos de caducidad en leyes extracodiciales (arts. 115-122
LSA; art. 18 Lph., después de la reforma por Ley 8/1999, de 6 de
abril; art. 31 de la Ley 27/1999, general de cooperativas, art. 40.7 de
la Ley 22/2003, concursal, y así lo ha declarado repetidas veces
el Tribunal Supremo (vid. BELLO JANEIRO, D. 1993, 115-118, con citas de
jurisprudencia y autores). No hay ninguna razón, dadas las diferencias
de dicción legal, de finalidad de la normas, y hasta de duración
del plazo para trasladar esta calificación a los casos clásicos
de anulabilidad en el Código civil.
Por ejemplo, en la S. 10 noviembre 1994 recibe tratamiento de caducidad el plazo de cuarenta días para la impugnación de acuerdos de Asamblea General de una Asociación (vid., ahora, art. 40.3 LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación).
La S. 10 marzo 1992, sobre una impugnación que considera extemporánea de acuerdos de un club deportivo (sujetos al RD 177/1981, de 16 de enero, sobre Clubes y Federaciones Deportivas, por lo que algún Tribunal ha considerado que al ser norma reglamentaria no puede restringir el ejercicio del derecho de impugnación: SAP Huesca 22 julio 1998), señala que la impugnación de acuerdos nulos está sujeta al breve plazo de caducidad de cuarenta días; y que ello no infringe el art. 6º-3 Cc., ni va contra lo dispuesto en los arts. 22 y 86 CE; en general “pueden establecerse diferentes plazos y efectos según las normas y, en todo caso, se puede señalar un plazo de caducidad para las acciones de nulidad, y no solo para las de anulabilidad”. Pero es discutible que el tipo de ineficacia a la que se refiere el precepto sea calificable necesariamente de nulidad, y más bien parece que se trata de un tipo especial de invalidez que se rige por reglas específicas por lo que se refiere tanto a las causas como al plazo o a la legitimación de los sujetos que pueden impugnar (interesados y ministerio fiscal). Por lo demás, la misma Sala 1ª TS. unas veces entiende que el plazo no puede correr automáticamente sin que los interesados conozcan el acuerdo, pues en otro caso se produciría indefensión (S. 30 octubre 1989), o que es un plazo de prescripción susceptible de interrupción por la presentación de papeleta de conciliación (S. 26 octubre 1987) y otras, por el contrario, entiende que el plazo de caducidad corre aun sin notificación (S. 15 noviembre 1993).
2.2.3.3. Cómputo del plazo
2.2.3.3.1.“Dies a quo” en general.
En el artículo 1.969 Cc. se expresa la regla general sobre el comienzo
de la prescripción de las acciones: el tiempo se contará desde
el día en que pudieron ejercitarse. Pero el mismo artículo
señala la posibilidad de excepciones: esto es así “cuando
no haya disposición especial que otra cosa determine”. Pues
bien, el artículo 1.301 es una de esas disposiciones especiales que,
en principio -sobre todo, en sus antecedentes- no pretende sino precisar,
por razones de seguridad, cuándo se entiende que en cada caso el
interesado pudo ejercitar la acción: quien sufrió violencia
o intimidación, desde que cesaron; el menor o incapaz, desde que
dejó de serlo; el cónyuge, desde la disolución del
matrimonio.
La coherencia con el planteamiento que explica el art. 1301 como disposición
que precisa el momento en que puede exigirse la acción exigiría
que también en el caso de error no comenzara la prescripción
hasta el descubrimiento del mismo (como indica genéricamente el art.
1.311 para la confirmación tácita: conocimiento de la causa
de nulidad y que esta haya cesado). Como era y es en el Derecho francés
(art. 1.304 Code). Como preveía el Proyecto de 1851 (art. 1.184:
“en el caso de error o de dolo, desde que se tuvo conocimiento del
uno o del otro”).
Sin embargo, el Código (desde el Anteproyecto 1882-88) se aparta
de esta idea, para señalar como dies a quo de la prescripción
en los casos de error y dolo (y falsedad de la causa) el de la consumación
del contrato. ¿Por qué? La pregunta se divide, en realidad,
en dos: por qué se apartó de la regla francesa, y por qué
estableció precisamente ésta fundada en la consumación.
En cuanto a lo primero, el criterio del Code había suscitado críticas
en la doctrina francesa, que advertía que la situación claudicante
del contrato podía prolongarse indefinidamente, con merma de la seguridad
del tráfico. Es en atención a estas consideraciones por lo
que el legislador español trató de buscar para estos casos
un término inicial claro y seguro, adelantándolo -acortando,
por tanto, el plazo- todo lo posible. ¿Adelantándolo hasta
qué momento? Con esto entramos en la segunda parte de la cuestión.
Hasta el momento de la consumación, porque retroceder más
-por ejemplo, hasta la perfección- sería imposible si lo que
el legislador entiende estar regulando bajo el nombre de “acción
de nulidad” es la acción de restitución basada en vicios
que invalidan el contrato.
Por eso nos parece que el peculiar señalamiento por el legislador
del momento de inicio de la prescripción en los casos de dolo y error
pone de manifiesto con especial claridad la concepción subyacente,
en la ley, sobre la acción que se está regulando.
Dicho de otro modo. Si partimos de la hipótesis hermenéutica
de la coherencia de la ley, y tratamos de explicar por qué en el
caso de error la acción no comienza a prescribir sino desde la consumación,
mientras que en el de violencia desde que ésta cesa, carece de buen
sentido suponer que, en este último caso, la prescripción
comienza aunque el contrato no se haya consumado. En la comparación
entre quien ha sido víctima de violencia o intimidación y
quien ha sufrido error ¿no habría de ser el primero el que
recibiera la mayor protección? Pues aquí ocurriría
al revés. Pero no hay por qué imputar al legislador este dislate.
No hay por qué imaginar que la regla implícita es que la acción
(¿que acción?) debería prescribir siempre desde la
perfección del contrato (sólo que con buen criterio retrasamos
el momento para los casos de violencia a que ésta haya cesado, y
con criterio entonces incomprensible en los de error al momento de la consumación).
Todo resulta, sin embargo, coherente, si partimos de la idea -implícita
en el Proyecto de 1851- de que el inicio es siempre posterior al momento
de la consumación (pues antes no cabe pedir restitución),
y de que, además, ha de haber cesado el vicio o incapacidad. Tiene
sentido objetar entonces que, en los casos de error, dolo y falsedad de
la causa (todos en la órbita del error) el vicio puede permanecer
oculto demasiado tiempo después del cumplimiento y, en consecuencia,
proponer que en estos casos el plazo comience a correr aunque el vicio no
haya desaparecido. Naturalmente, sólo desde el momento de la consumación,
pues de él se parte en esta hipótesis. Y tiene sentido apartarse
del punto de partida hipotético (momento de la consumación)
en estos casos en torno al error, y no en los otros, porque es inicuo que
transcurra el plazo para quien todavía está bajo los efectos
de la violencia o intimidación; o para el incapaz mientras sigue
siéndolo.
De este modo -y sólo de este modo- se encuentra explicación
razonable del cambio de criterio entre 1851 y 1882, y al hecho indudable
de que, en el Código, la prescripción en los casos de error
no comience sino desde la consumación. No es, entonces, el de la
consumación un criterio especial para el error, sino el general del
que los demás casos se apartan para requerir, además, la cesación
del vicio (violencia) o la incapacidad.
[Doctrina]
Estos razonamientos, expuestos sintéticamente por DELGADO, J. en 1981, convencen a ALBALADEJO, M. (1995 a, 16 y 17) y a MORALES MORENO, A. M. (1993, 366). Tratando de los efectos de la violencia, señala el último autor citado: “El ejercicio de la acción está sometido a plazo, establecido, fundamentalmente, para limitar el efecto restitutorio. Como en otros vicios del consentimiento, el plazo es de cuatro años; pero el cómputo no se inicia en el momento de la “consumación del contrato”, como en el dolo y el error (art. 1.301, 3º), sino en el “día en que éstas [violencia e intimidación] hubieran cesado” (art. 1.301, 2º). Esta regla se explica por la mayor gravedad de este vicio del consentimiento [cursiva nuestra]. Lo que con ella se pretende no es anticipar el comienzo del plazo a un momento anterior a la consumación del contrato, sino más bien retrasarlo, cuando en ese momento no haya cesado la causa que vició el consentimiento”. Por lo demás, admite igualmente que en vía de excepción puede utilizarse la anulabilidad por la víctima de la violencia sin limitación de plazo (365); y que la consumación cuando la violencia ha cesado puede ser valorada como confirmación tácita (366).
Estos razonamientos no convencen, por el contrario, a BELLO JANEIRO, D. (1993, 129-130), quien se ocupa de la acción que puede ejercitar el cónyuge cuyo consentimiento se pretirió -caso posiblemente peculiar también en este aspecto- y que no intenta una explicación del tratamiento, entonces, privilegiado, para el que sufre error. Tampoco a GÓMEZ CORRALIZA, B. 1990, 482.
Por su parte, PASQUAU (1997, 304) comparte la conclusión que así se defiende, pero propone otros argumentos. En su opinión, interpretado el art. 1301 junto con el art. 1969 Cc., lleva a afirmar que el tiempo sólo empieza a contar “desde que la situación de hecho producida por el contrato le obligue a reaccionar, es decir, desde el cumplimiento del mismo o desde el ejercicio de la acción de cumplimiento por la otra parte. Las especificaciones del art. 1301 tienden a alargar, en los casos de violencia, intimidación y cónyuge cuyo consentimiento se omitió, el momento de inicio del plazo hasta la fecha en que no sólo deben optar por la nulidad o por la validez, sino que también pueden hacerlo (por cesar la coacción, adquirir o recobrar la capacidad, o conocer el contrato, respectivamente). Si es así, y todo parece indicar que sí, en todos los casos será posible oponer por vía de excepción –que con frecuencia deberá ser reconvención- la anulación del contrato”.
En cuanto a la violencia, obsérvese además que difícilmente el legislador puede prever otra hipótesis que aquella en que la consumación se ha realizado bajo efecto de la coacción o la violencia. Si la consumación se produjera con posterioridad al cese de la coacción o violencia, ni siquiera podría plantearse el tema de la prescripción, porque de forma prácticamente necesaria tal consumación, ya libre el sujeto de violencia o coacción, supondría confirmación del contrato (contra, DÍEZ-PICAZO, L. 1996 II, 492, para quien “la cesación de la violencia y de la intimidación puede ser anterior o posterior a la ejecución de las prestaciones contractuales, lo que, en esta materia, resulta intrascendente”).
Naturalmente, que el momento inicial del cómputo del plazo no sea nunca anterior a la consumación no impide hacer valer la causa de anulación con anterioridad a la misma. Desde la perfección del contrato, y antes de su cumplimiento, puede alegarse la causa de anulación siempre que sea necesario, señaladamente para oponerse al cumplimiento exigido por la otra parte (MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 775).
[Jurisprudencia]
Así lo reconoce la S. 28 marzo 1973: al reclamar el vendedor el precio
de las chinchillas vendidas, opone el comprador vicio de dolo. El vendedor
arguye que la acción de dolo, de acuerdo con el artículo 1.301,
no puede todavía ejercitarse, por lo que el comprador, de momento
al menos, habrá de pagar y recibir las chinchillas. El Tribunal Supremo
falla a favor del comprador.
En relación con un caso de cesión de renta vitalicia documentada
en escritura pública, la S. 11 junio 2003, con cita de las Ss. de
11 julio 1984, 27 marzo 1989, 5 mayo 1983, 24 junio 1897 y 20 febrero 1928,
insiste en que el plazo de prescripción de la acción de anulabilidad
por dolo empieza a correr desde la consumación del contrato, , “lo
que ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir
del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá
ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde
la consumación del contrato que establece el art. 1301 Cc. Entender
que la acción sólo podría ejercitarse “desde”
la consumación del contrato, llevaría a la conclusión
jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera
ejercitarse por error, dolo o falsedad de la causa, en los contratos de
tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia
del contrato, concretamente en un contrato de renta vitalicia como son los
traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la
renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria
de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su
ejercicio, al no haberse consumado aún los contratos”.
El TS., en S. de 29 abril 2000, considera, aplicando el art. 1969, y contradiciendo
la doctrina consolidada del carácter objetivo de la ejercitabilidad
de la acción (por todos, vid. REGLERO CAMPOS, F. 1994), que el plazo
de prescripción de cuatro años del art. 1301 no empezó
a correr hasta que el demandante, que estaba en prisión, salió
de la cárcel. Posiblemente, el error de la sentencia, que arranca
de que en el art. 1301 no hay regla para el supuesto de que se trata, deriva,
precisamente, de que no es un caso de contrato anulable, y que el TS. trata
de corregir con esta equivocada doctrina las injustas consecuencias a que
le conduciría la aplicación del plazo de cuatro años
de la anulabilidad (se trataba de un caso de contrato celebrado con extralimitación
de poder, para el que cabe defender que no es nulo, a pesar del tenor literal
del art. 1259 Cc., sino que adolece de un tipo de ineficacia específica
(por todos, NÚÑEZ LAGOS, R. 1956, 39).
Sobre qué se entienda por consumación del contrato, vid. S.
20 febrero 1928: El contrato “no puede entenderse cumplido ni consumado
hasta la realización de todas las obligaciones” (se trataba
de un préstamo tachado de doloso). También sobre este concepto
de consumación, Ss. 24 junio 1897, 17 mayo 1904, 16 octubre 1918,
5 mayo 1983, y 11 julio 1984.
La de 5 mayo 1983 afirma que “en el supuesto de entender que no obstante
la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955,
al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en
la integridad de los vínculos obligacionales que generó”.
Es de notar que en la de 11 julio 1984, aunque sea obiter, se dice que el
cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad,
o con más precisión anulabilidad, de contrato de compraventa,
pretendida por intimidación, dolo o error, se produce a partir de
la consumación del contrato, o sea, mediante la realización
de todas las obligaciones.
La de 27 marzo 1989 expresa que “este momento de la ‘consumación’
no pude confundirse con el de la perfección del contrato, sino que
sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias
de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones
de ambas partes”.
En casos de compraventas de inmuebles, las Ss. 8 abril 1995 y 27 febrero
1997 consideran, sin mayor explicación, como dies a quo el otorgamiento
de la escritura pública, pero parece que se han cumplido las prestaciones
de las partes.
En un caso de error invalidante del consentimiento, la S. 19 enero 1957
entendió que no había llegado el dies a quo, pese al otorgamiento
de escritura de renta vitalicia, porque ni el demandado satisfizo la renta
ni la demandante alteró sus facultades como propietaria).
2.2.3.3.2. Peculiaridades de algunos supuestos
2.2.3.3.2.1. Intimidación y violencia
A lo dicho en el apartado anterior cabe añadir ahora el problema
de la carga de la prueba del día en que la violencia o intimidación
cesaron, a partir del cual corre el plazo de los cuatro años. Debe
partirse -de acuerdo con la jurisprudencia francesa (vid. FLOUR J. y AUBERT
J. L. 1984, 272, nota 2)- de que corresponde al actor probar que la violencia
o intimidación siguieron actuando tras la consumación del
contrato, cuando pretende ser restituido en tiempo posterior a los cuatro
años a partir de ésta.
Si la violencia o la intimidación cesaron sin haberse consumado el
contrato, pueden ocurrir dos cosas: bien que se consume luego, lo que supone
confirmación y extingue toda acción basada en la invalidez;
bien que no se haya consumado, en cuyo caso la víctima podrá
indefinidamente, sin límite de tiempo, pedir que se declare el carácter
viciado del contrato, oponiéndose así a toda eventual reclamación
basada en el mismo (vid. MORALES MORENO, A. M. 1993, 366).
Se discute qué se entiende por “violencia” en este precepto,
como noción separada de la intimidación. La discusión
tiene su sede propia en el estudio del consentimiento contractual (art.
1.261.1º) y sus vicios (arts. 1.267 y 1.268). La doctrina española
reciente (GORDILLO, A. 1983, 214 y ss.; JORDANO FRAGA, F. 1988; MORALES
MORENO, A. M. 1993, 341 ss.) se ha ocupado profundamente del tema en los
últimos años, manteniéndose posiciones encontradas.
En esta sede (compartiendo, por lo demás, la explicación de
De Castro, Gordillo, Jordano Fraga y Morales Moreno sobre que la violencia
definida en el art. 1.267 es, ciertamente, vis physica, pero no ablativa,
sino compulsiva y, por tanto, vicio del consentimiento) nos permitimos simplemente
recordar que en un planteamiento funcional de los regímenes de invalidez
como el que aquí se defiende, lo decisivo no es si, en el caso -rarísimo
en la práctica- de la vis absoluta, falta el consentimiento en el
sentido del art. 1.261 -lo que difícilmente puede negarse-, sino
si puede haber razones para, a pesar de ello, aplicarle el mismo régimen
que a la vis compulsiva y, decisivamente, si ello es lo querido por el legislador.
[Doctrina]
Lo niega incluso lege ferenda, Jordano; mientras que para Gordillo -y coincidimos en ello- sería razonable y cabe entenderlo así lege lata. MORALES, partiendo de que el efecto de la vis absoluta es la nulidad del contrato (344-345), observa luego que “en la práctica se va a producir cierta aproximación entre el tratamiento jurídico de ambas manifestaciones de violencia”, razonando sobre las diversas situaciones en que el contrato ha sido cumplido (366-367)
Por otra parte, al menos en una concepción de la anulabilidad como
la aquí expuesta -el contrato anulable es inválido; la acción
para hacerla valer no comienza a prescribir nunca antes de la consumación
del contrato; como excepción puede hacerse valer siempre- parece
la anulabilidad un régimen adecuado también para la vis absoluta.
No es inoportuno señalar a quien dice haberla sufrido un plazo breve
-y el de cuatro años no lo es excesivamente- para pedir restitución
de aquello de que dice que fue despojado. La inactividad de la víctima
durante largo tiempo y su tardía alegación de haber sufrido
violencia es sospechosa
En el análisis doctrinal imaginamos una hipótesis en que,
con absoluta seguridad, ha faltado el consentimiento de la víctima
(hay sólo una apariencia de declaración) y sacamos las consecuencias
lógicas de nuestra hipótesis; en la realidad lo que hay es
personas que dicen que han sufrido fuerza, encierro, golpes o amenazas más
o menos fuertes y que describen los hechos de formas diversas alegando datos
de trascendencia variable. No está fuera de lugar poner prudentemente
un plazo pasado el cual no puedan ya alegarse los hechos pretéritos
que habrían de probarse. Por otra parte, no se ve ninguna ventaja
práctica en ofrecer el ejercicio de la acción a cualquier
interesado, que sería la consecuencia lógica de apreciar nulidad.
Por todo ello puede defenderse que el contrato viciado por violencia es
tratado en nuestro Derecho como meramente anulable.
Es interesante la S. 5 marzo 1992: “La tesis que, con invocación de un precepto totalmente inadecuado para servirle de soporte jurídico-sustantivo, en él se sustenta de que la intimidación genera la nulidad radical o absoluta del contrato (con la que se trata de combatir la declaración que también hace la sentencia recurrida, en sus fundamentos jurídicos, de que se halla prescrita la acción de nulidad ejercitada por vía reconvencional) no puede ser aceptada, ya que (salvo supuestos muy excepcionales, que no son del caso) la intimidación (vis compulsiva), aunque vicia el consentimiento, no lo excluye, ni elimina (voluntas, coacta, voluntas est), y, en consecuencia, como norma general, sólo da lugar a la mera anulabilidad, no a la nulidad radical del contrato respectivo (art. 1300 Cc.)”.
2.2.3.3.2.2. Dolo, error y falsedad de la causa
Error, dolo y falsedad de la causa son los casos en que la ley expresamente
sitúa el momento inicial de la prescripción de la acción
en la consumación del contrato, sin esperar a que el vicio haya sido
descubierto por quien lo sufrió. Es, por ello, posible que la acción
prescriba sin que, en realidad, haya habido ocasión de ejercitarla
y sin que quepa pensar en una confirmación tácita.
Qué sea dolo lo define la ley en el art. 1.269 (MORALES MORENO, A.
M. 1993, 368 y ss.; además, ROJO AJURIA, L. 1994). En cuanto a los
requisitos del error que vicia el consentimiento, los señala el art.
1.266 (MORALES MORENO, A. M. 1987 y 1993, 221 y ss.).
Conviene recordar, sin embargo, que no parece haber duda en cuanto a la
aplicabilidad del artículo 1.301 al error de derecho (cuando haya
de ser relevante).
La S. 17 febrero 1994 recuerda que “ya la S. 4 abril 1903 decía que una cosa es que la ignorancia de la Ley no favorezca a quien la padece y otra que, contra la realidad misma de las cosas, no se convierta en vicio de la voluntad lo que es falta de consentimiento o consentimiento equivocado, y así ese error de Derecho (reconocido en la doctrina y jurisprudencia, Ss. 7 julio 1930, 7 julio 1950, 21 mayo y 11 junio 1963) puede, como en este caso, dar lugar a la nulidad por anulabilidad conforme al art. 1.301-4 Cc. con las consecuencias previstas en el art. 1.303”. Vid. MORALES MORENO, A. M. (además de sus comentarios citados) 1990, 1.455 y ss. y CABANILLAS SÁNCHEZ, A. 1992, 659 y ss.
La doctrina, en cambio, está dividida respecto de si el error obstativo
produce nulidad absoluta o anulabilidad (con aplicación, entonces,
del artículo 1.301).
Por todos, JORDANO FRAGA, F. 1988, 132-153 (en 151, nota 196, elenco de
autores partidarios de una u otra forma de invalidez) y MORALES MORENO,
A. M. 1993, 259 y ss.
En la jurisprudencia, frente a la conocida S. 23 mayo 1935 (que declara nulo, inexistente, el contrato de cesión de derechos: participación de lotería) puede citarse la de 17 octubre 1989, que entiende aplicable al error en la redacción de escritura de hipoteca el régimen (plazo) de la anulabilidad; en la S. 22 diciembre 1999 el TS. vuelve a la tesis de la nulidad (inexistencia del contrato por falta de uno de sus elementos), que es reiterada por la S. 10 abril 2001, con la finalidad de reconocer la legitimación de un tercero que no intervino en el contrato (comentada por DE VERDA Y BEAMONTE, J. R. 2002, 131 y ss., quien pone de relieve cómo muchos de estos casos pueden solucionarse por vía interpretativa del contrato, ajustando la redacción a lo realmente querido por los contratantes).
“Falsedad de la causa”, por el contrario, es expresión
que, en el Código, sólo comparece en este artículo
(los demás del mismo capítulo también la ignoran),
por lo que no es fácil identificar su concepto.
No puede entenderse como equivalente a la “expresión de causa
falsa” del art. 1.276, si esta última, como suele afirmar la
doctrina y es jurisprudencia constante, ha de significar simulación,
con la consecuencia de la nulidad absoluta. No es este el lugar para discutir
este planteamiento habitual de la base normativa de la simulación
en nuestro Derecho.
[Doctrina]
Desde otro punto de vista LACRUZ, J. L.(1994, 464 y ss.; en exposición más breve, 1999, 405), con mayor respeto por los textos legales y la previsible intención del legislador, mostrada por los antecedentes, ha defendido que el art. 1.301 es, en este punto, interpretativo del 1.276 y que ambos se refieren al mismo concepto de causa falsa. La comparación con el art. 767 Cc. y el recurso a la opinión de GARCÍA GOYENA (que entiende por causa falsa “el error sobre el que únicamente se fundó el consentimiento”) llevan a pensar que tanto el art. 1.276 como el 1.301 se refieren al error sobre la existencia de alguno de los elementos y presupuestos que las partes consideraron esenciales al negocio. La falsedad de la causa es, entonces, un defecto subjetivo, es decir, la creencia de que se da o existe un presupuesto que falla en la realidad, y que era motivo determinante de la obligación asumida por un contratante.
En cualquier caso, puede darse por seguro que contratos viciados por “falsedad
de la causa”, a los efectos de la aplicación del artículo
1.301 y consiguiente consideración como anulables, no son los simulados,
ni aquellos en que falte consentimiento, objeto o causa, sino exclusivamente
los que padecen un defecto subjetivo consistente en la representación
no coincidente con la realidad de alguna circunstancia que ha sido incorporada
al contrato como presupuesto del mismo. La causa resultará falsa,
entonces, para quien tuviera como motivo o causa principal (motivos incorporados
a la causa, causa concreta) algo que no existe. No se trataría de
causa inexistente, o de causa mentida, sino de causa viciada por error (DE
CASTRO, F. 1967, 242-243 y 500). Lo que ocurre entonces es que será
muy difícil distinguir estos supuestos de los de error vicio del
consentimiento, si bien la dificultad no acarrea problemas prácticos,
ya que el tratamiento legal es idéntico.
MORALES MORENO, A. M. (1993, 257 y ss.) entiende que muy cercana a la “falsedad de la causa” está la causa putativa, pero que mientras la primera lleva a la anulabilidad, la causa putativa produce nulidad radical. Esta la define como “la errónea creencia de que existe (en los casos en que sea necesaria su existencia; no siempre) la causa previa y extrínseca al contrato, en la que, con carácter exclusivo, se justifica la existencia del mismo” (258); mientras que en el “ámbito de las presuposiciones incorporadas al contrato por las partes, pero ajenas a su objeto y función típicos”, estamos en el “error extrínseco, que es preciso relacionar con la falsedad de la causa, en el sentido del artículo 1.301”.
2.2.3.4. En particular, los contratos celebrados por los menores
2.2.3.4.1. El plazo, en general.
El plazo del artículo 1.301 se refiere a los contratos celebrados
por menores cuando hayan de considerarse anulables. No es éste el
lugar de discutir los supuestos, si bien conviene recordar que hay contratos
válidos celebrados por menores (en cuanto a los actos ordinarios
de la vida cotidiana, realizados de acuerdo con su edad y los usos sociales,
vid. S. 10 junio 1991; respecto de la aceptación de donaciones simples,
vid. RDGR 3 marzo 1989, comentada por PÉREZ DE CASTRO, N. 1989) mientras
que, según la opinión más extendida, son nulos radicalmente
los celebrados sin capacidad natural de entender y querer (vid. comentario
a los artículos 1.263 y 1.264, por GÓMEZ LAPLAZA, M. C. 1993,
155 y ss.). La situación más común, con todo, es la
de anulabilidad.
Genéricamente, puede decirse que el plazo no comienza a correr sino
desde que quien contrató siendo menor puede, por ser ya capaz, ejercitar
la acción. Pero en nuestro Derecho, a diferencia del francés,
esta regulación no es expresión de una regla que impide que
actúe la prescripción en perjuicio de menores o incapaces.
De acuerdo con el artículo 1.932, los derechos y acciones se extinguen
por la prescripción “en perjuicio de toda clase de personas”.
En consecuencia, si el menor ha heredado acciones de impugnación
que correspondían a su causante (v.gr. por estar incapacitado, o
por vicio del consentimiento), el plazo se abre o sigue corriendo normalmente
durante la minoría de edad. Al menor no le queda, en su caso, sino
reclamar “contra sus representantes legítimos, cuya negligencia
hubiera sido causa de la prescripción” (artículo 1.932-2).
Lo mismo cuando el contrato anulable ha sido celebrado por el representante
en nombre del menor (vid. S. 20 febrero 1960, respecto del préstamo
usurario concertado por el representante del menor en nombre de éste).
Ahora bien, para hacer valer la anulabilidad de los contratos por él
celebrados, el plazo puede ser bastante largo: normalmente, lo que quede
para llegar a la mayoría de edad y cuatro años más.
De modo que el contrato puede ser impugnado antes de que el plazo de prescripción
haya comenzado a correr. Impugnado, naturalmente, por el representante legal,
quien puede hacerlo cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde la consumación
del contrato, o desde que llegó a su conocimiento y sin que su inactividad
durante largo tiempo obste en nada al plazo de los cuatro años que
a partir de la mayoría de edad o emancipación se abre para
quien contrató siendo menor. Por el contrario, la confirmación
por el representante legal impedirá la impugnación por el
menor cuando alcance la mayoría; lo mismo que la anulación
por el representante precluye la posibilidad de posterior confirmación
por el menor.
2.2.3.4.2. Día inicial del cómputo
Llama la atención que el legislador señale como día
inicial para el plazo de anulación de los contratos celebrados por
los menores aquél en que salieren de tutela. Como si la situación
normal de los menores fuera su sujeción a la tutela y no a la patria
potestad. Cabe ver un último reflejo -totalmente inadecuado sistemáticamente
en el Código- de la diferente situación histórica del
menor sujeto a tutela (sui iuris, normalmente huérfano), al que se
refería el instituto de la restitutio in integrum, y la del sujeto
a la patria potestad (hasta 1870, cualquiera que fuera su edad), cuya incapacidad
radical sólo se paliaba a través de la doctrina de los peculios.
Pero la explicación parece estar, sobre todo, en la inadecuada refundición
en una sola norma de las que en el Proyecto de 1851 se ocupaban por separado
de menores y de sujetos a interdicción -es decir, incapacitados-,
de modo que la vigente ha de interpretarse en consonancia con las varias
situaciones en que hoy pueden encontrarse unos y otros. Por tanto, respecto
de los menores, por tutela debe entenderse toda institución de Derecho
privado dirigida a la protección y -en su caso- representación
del menor; es decir, junto a tutela y curatela y en primer lugar, la patria
potestad.
Ha de entenderse que el plazo comienza a correr desde que la institución
protectora se extingue definitivamente, de modo que no corre todavía
por la muerte de los padres o la adopción del menor (vid. arts. 169
y 276), sino exclusivamente en los siguientes casos:
a) Por llegar el sujeto a la edad de dieciocho años (o, siendo aragonés,
por contraer matrimonio: art. 4º Comp. aragonesa). Es el caso más
corriente.
b) Por muerte del menor, caso en que sus herederos podrán ejercitar
la acción durante el plazo de cuatro años a partir de la muerte.
Si muere ya mayor, pero todavía no prescrita la acción, podrán
utilizarla sus herederos en el tiempo que reste.
c) Por emancipación (por matrimonio -salvo en Aragón-, concesión
de quienes ejerzan la patria potestad o concesión judicial) o por
concesión del beneficio de la mayor edad (arts. 169-2º, 314,
276-4º, 321). La solución es dudosa y plantea algunos problemas.
Ciertamente, el sujeto ha salido de la patria potestad o de la tutela, pero
todavía su situación no es la de plenamente capaz, de modo
que incluso la función tuitiva de los padres continúa a ciertos
efectos o, en otros casos, se da lugar a una curatela (vid. art. 286-1º).
El dato más importante es que ahora puede regir su persona y bienes
como si fuera mayor (art. 323, salvo las excepciones en él señaladas),
por lo que ha de poder confirmar los contratos que celebró con anterioridad
(en el ámbito en que ahora es capaz), así como anularlos si
lo prefiere; mientras que los padres o el curador, ahora en función
de mera asistencia sólo para ciertos actos, no puede ni impugnar
ni confirmar los que con anterioridad celebró el emancipado (y que
ahora éste podría otorgar por sí mismo).
Respecto de las anteriores enajenaciones de inmuebles y demás contratos
para los que, ya emancipado, necesitaría asistencia, es claro que
no puede confirmar, sin la debida asistencia, los que celebró aún
no emancipado (cabe pensar si podría anularlos por sí solo,
sin asistencia: con ella no hay duda). Los padres o el curador no pueden
confirmarlos (no son representantes del emancipado; otra cosa es que presten
su asistencia a la confirmación) y es dudoso que puedan instar su
anulación, pues no estamos en el supuesto del artículo 293
(referido siempre a los actos realizados en el periodo de la curatela, al
que puede asimilarse el de emancipación) cuyo remisión, por
lo demás, a los 1.301 y ss. produce no pocas incertidumbres.
En consecuencia, parece bastante seguro que, respecto de los contratos que,
aun emancipado, no puede realizar sin asistencia, el plazo de los cuatro
años no puede empezar a correr con la emancipación o beneficio
de la mayor edad, sino cuando alcance los dieciocho años. Aun cuando
no sea preciso el ejercicio judicial de la acción, esta solución
se ve confirmada por lo dispuesto en el art. 7 de la Lec. que exige, a quienes
no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (el emancipado
no lo está), que comparezcan con la asistencia exigida por la ley.
En cuanto a los demás, es defendible que comience el plazo con la
emancipación o el beneficio, pues desde entonces pudo ejercitar la
acción. Pero cabe también pensar que sólo desde la
plena capacidad empiece el plazo, de manera que el menor tenga cuatro años
desde que con absoluta y plena libertad pudo regir su persona y bienes.
No sería contradictorio con el hecho de que, con anterioridad, ya
ha podido confirmar o anular: de hecho, en todos los casos es posible este
ejercicio de la acción (si bien por el representante) con anterioridad
al dies a quo de su prescripción.
Esta última solución es más segura para el caso de
vida independiente del menor mayor de dieciséis años, ya que
su situación, aunque es de equiparación a la emancipación,
es asimismo revocable (art. 319).
Para el menor emancipado, y respecto de los actos que no puede realizar
válidamente sino con asistencia, es claro que el plazo no empieza
a correr sino desde la mayoría de edad (vid. PÉREZ DE CASTRO,
N. 1988, 269 y ss.).
En los supuestos de incapacitación durante la menor edad, el plazo
no empezará a correr sino desde que se levante la incapacitación.
2.2.3.5. En particular, contratos otorgados por incapacitados e incapaces
Recordemos que, literalmente, el artículo 1.301 señala como
momento inicial de la prescripción de la acción, respecto
de los contratos celebrados “por los incapacitados, desde que salieren
de tutela”. Este texto ha tenido siempre dificultades de armonización
con el artículo 1.263-2º, que se vieron suprimidas cuando la
LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor
dio nueva redacción al precepto, que ahora se refiere a “los
incapacitados”; pero además, tras la reforma de la incapacitación
y de la tutela en 1983, el art. 1301 hay que relacionarlo con los preceptos
de los artículos 199 y ss. (derogados con posterioridad en buena
medida por la Lec. de 7 de enero de 2000, que regula en los arts. 756 y
ss., los procesos sobre capacidad de las personas).
El artículo 1.301 utiliza el término “incapacitados”;
en los artículos 1.302, 1.304 y 1.314, el de “incapacidad”.
Nos ocuparemos de la posible aplicación del régimen de la
anulabilidad a todos los incapaces, estén o no incapacitados. Pero,
en primer lugar, nos referiremos a éstos últimos.
2.2.3.5.1. Los incapacitados
Quiénes pueden y deben serlo, y por qué procedimiento, es
cosa que determinan los artículos 199 y ss. Cc. y 756 y ss. Lec.,
que aquí no debe ocuparnos en particular, salvo para recordar que,
teóricamente, quedan fuera de su concepto estricto los declarados
pródigos. También, que fue suprimida la pena de interdicción
civil. Sí nos interesan, en cambio, las consecuencias de la incapacitación.
De acuerdo con el artículo 760 Lec. (con anterioridad, art. 210 Cc.),
la sentencia de incapacitación ha de determinar la extensión
y límites de ésta y el régimen de tutela, curatela
o patria potestad (prorrogada o rehabilitada, vid. art. 171). De modo que,
obviamente, puede ocurrir que la sentencia no prive de capacidad para ciertos
contratos -en cuyo caso éstos serán plenamente válidos,
con lo que no estamos en el campo de aplicación del art. 1.301-,
o que exija para su validez la asistencia del guardador (curador -art. 289-,
pero también, aunque excepcionalmente, tutor o padres que, en los
actos más importantes, le representan), o que el acto sea realizado
por el representante legal (tutor o padres). El artículo 1.301 no
dice qué ocurre con los actos anulables del incapacitado (ni, mucho
menos, cuáles son o no anulables), sino únicamente que, si
está sujeto a tutela, la acción perdura por cuatro años
a partir de que saliere de la misma. De este modo podrá ejercitar
la acción el incapacitado que, por dejar de serlo a través
de otro pronunciamiento judicial, salga por ello de la tutela; pero, más
frecuentemente, sus herederos, al terminar la tutela por fallecimiento del
incapacitado en este estado. Que el incapacitado tuviera antes intervalos
lúcidos -incluso que en uno de ello celebrara el contrato- o que
pudiera regir su persona y bienes plenamente mucho antes de la declaración
judicial que le reintegró al estado de capaz o mucho antes de su
muerte en estado de incapacitación no altera, en nuestra opinión,
esta regla, pues el carácter anulable de los contratos por él
celebrados procede sin más de la incapacitación y nada puede
hacer por su validez mientras no sea levantada ésta.
Lo mismo podemos decir, en principio, respecto del incapacitado sujeto a
patria potestad prorrogada o rehabilitada, o a curatela, para los actos
por él realizados que, en cada caso, hayan de considerarse anulables.
Es decir, el término “tutela”, en el art. 1.301, comprende
ahora todas las formas de guarda de incapacitados.
Esta afirmación queda corroborada por la remisión que el artículo
293 (desde el año 1983) hace a “los artículos 1.301
y siguientes de este Código”. Es cierto que la remisión
tiene algunos aspectos desconcertantes y que, en realidad, sólo tendría
pleno sentido si en los artículos 1.301 y siguientes estuviera regulado
el régimen de la anulabilidad de los actos realizados por quien se
encuentra sujeto a curatela. Como esto, obviamente, no es así, hay
que entender que el legislador reclama para este caso lo allí dispuesto
para otros, concretamente para los actos realizados por los incapacitados
sujetos a tutela. En consecuencia, lo mismo habrá que pensar del
incapacitado sujeto a patria potestad.
Surgen algunos problemas cuando un régimen de tutela es judicialmente
transformado en uno de curatela y viceversa (o más en general, en
todos los casos en que la incapacitación se suaviza o se agrava).
En este último caso, parece claro que el hecho de que cese la curatela
(o la patria potestad) para ser sustituida por tutela no hace comenzar a
correr el plazo de prescripción; y que el tutor podrá anular
aquellos actos realizados bajo curatela que pudo anular el curador.
Por el contrario, si cesa la tutela abriéndose la curatela en virtud
de la resolución judicial que modifique la incapacitación,
es defendible que comienza el plazo de prescripción -pues el incapacitado
ha salido de la tutela- respecto de aquellos contratos para los que, en
su nuevo régimen suavizado, el incapacitado tiene plena capacidad.
Los razonamientos posibles son paralelos a los expuestos respecto del menor
que pasa a ser emancipado. Por ello mismo, también puede pensarse
que sólo con la definitiva salida de la incapacitación empieza
a correr el plazo, sin perjuicio de que antes el propio incapacitado (y
dudosamente el curador) pudiera ejercitar la acción.
2.2.3.5.2. Los incapaces no incapacitados
En cuanto al tipo de invalidez de los actos realizados por los incapaces
no incapacitados, la doctrina está dividida.
Si en el momento de contratar carecían de “capacidad natural”
o aptitud para entender o querer puede decirse que, entonces, por hipótesis,
falta el consentimiento. Hay razones, por tanto, para entender que, de acuerdo
con el artículo 1.261, “no hay contrato”, de modo que
su invalidez sigue el régimen de la nulidad absoluta y, en particular,
la acción no está sujeta a plazo, puede ejercitarla cualquier
interesado y no cabe confirmación. Este punto de vista ha sido, probablemente,
mayoritario en la doctrina y sustancialmente corroborado por la jurisprudencia.
En la doctrina, con detenida argumentación, TORRALBA SORIANO, V. 1983, 569 y ss. y JORDANO FRAGA, F. 1988, 308 y ss.; partidarios de la anulabilidad, por el contrario, DÍEZ-PICAZO, L. 1993 I, 146; GORDILLO, A. 1986 (ya antes, en 1983, y en los comentarios jurisprudenciales luego citados); LACRUZ, J. L. 2002 I-2, 122; GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, M. 1992; GÓMEZ LAPLAZA, M. C. 1993, 186 y ss., con cuidada exposición de la doctrina.
[Jurisprudencia]
En la jurisprudencia, Ss. 27 marzo 1963, 10 noviembre 1969, 4 abril 1984 (vid. comentario de DELGADO, J. 1984, 1.573 y ss.); cabe pensar que, en esta Sentencia, el Tribunal no comparte plenamente la tesis de la nulidad absoluta, que acepta en razón de la forma en que se articula el recurso), 1 febrero 1986 y 18 marzo 1988 (comentadas por GORDILLO, A. 1986, 3.405 y ss. y 1988, 209 y ss., respectivamente), entre otras.
Pero no es fácil justificar por qué los contratos realizados
por el incapaz incapacitado son anulables, mientras que los del mismo incapaz
no incapacitado (y que debería serlo) son nulos de pleno derecho,
con diferente fundamento en cada caso y, por tanto, necesidad de prueba
sobre hechos distintos. En nuestra opinión, esta postura de la doctrina
y la jurisprudencia es una solución ortopédica a las deficiencias
del texto legal, para acudir en ayuda de quienes, no estando incapacitados,
se encuentran habitualmente en situación de locura o demencia (vid.
art. 1.263-2º, que antes de 1996 hablaba de “locos o dementes”
pero ahora se refiere a “los incapacitados”).
Probablemente, la indudable mejora que en el tratamiento jurídico-civil
de los incapaces ha supuesto la reforma de 1983 sigue estando desconectada
de la realidad, en que la iniciativa para incapacitar a un familiar suele
ser vista como un ataque a éste -en lugar de como una acto debido
para su protección, como supone el legislador- o, en todo caso, como
una complicación que se evita mientras no hay muy fuertes razones
para abordarla. En consecuencia, la mayor parte de los que para su protección,
de acuerdo con el Código, deberían estar incapacitados, no
lo están. Si esto es así -y no parece que vaya a cambiar-
vale la pena hacer el esfuerzo doctrinal adecuado para aplicar a los actos
de los incapaces habituales la forma de invalidez que el Derecho predispone
para la protección de una parte contractual, es decir, la anulabilidad.
No hay en el art. 1301 ningún obstáculo difícil de
salvar para su aplicación a los actos de los enfermos mentales y
disminuidos psíquicos no incapacitados, y el resto del capítulo
más bien inclina a ello.
Recordemos el texto: “cuando la acción se refiera a contratos
celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela”.
¿Puede darse un valor decisivo al término “incapacitados”
en un texto como éste? En nuestra opinión, todo inclina en
contrario. Si damos a “incapacitados” un sentido técnico,
tendremos que pensar que no es lo mismo que “incapacidad” en
los artículos 1.302, 1.304 y 1.314, de modo que éstos últimos
(pero no el 1.301) se aplicarían en todos los contratos celebrados
por incapaces (estén o no incapacitados). No parece muy coherente.
Estaríamos dando al término “incapacitado” una
importancia excesiva, en un texto que: a) se refiere a los menores que salen
de tutela, a pesar de lo cual no dudamos en aplicar el precepto a los casos,
muchísimo más importantes, en que el menor nunca ha estado
bajo tutela, sino bajo patria potestad o, emancipado, bajo curatela (o incluso
nunca ha estado bajo tutela cuando debió estarlo, por ejemplo por
orfandad, pero nadie se ocupó de constituirla); b) se refiere a la
tutela de los incapacitados, a pesar de lo cual no dudamos en aplicarlo
hoy a los sujetos a curatela.
Podrá decirse que en (casi) todos los casos anteriores el incapaz
ha tenido un guardador legal, lo que, para los mayores de edad, sólo
es posible mediante incapacitación. Esto es cierto, pero creemos
que prueba lo contrario de lo que se ha supuesto. No prueba que el precepto
haya de aplicarse sólo a los que han estado sujetos a guarda legal,
sino que, aun en estos casos, el inicio del plazo de prescripción
(no el momento en que pudo ejercitarse la acción por el guardador)
se retrasa al momento en que el propio incapaz deja de serlo. No es que
se retrase el dies a quo en razón de que, con anterioridad, estaban
bajo la protección de un tutor, sino que se retrasa a pesar de contar,
hasta entonces, con esta protección. La finalidad de esta determinación
del inicio del plazo no es posibilitar que el tutor impugne -como es obvio-,
sino posibilitar que quien deje de ser incapaz impugne a pesar de que, hasta
entonces, pudo hacerlo su guardador legal. Por tanto, mayor razón
hay para que no comience el plazo cuando el incapaz no está en condiciones
de impugnar y ni siquiera tiene quien lo haga por él.
Podemos, entonces, explicar la finalidad de la ley del siguiente modo. Ni
siquiera en el caso en que el incapaz (entonces, necesariamente, incapacitado)
tenga tutor el plazo empieza a correr con la perfección del contrato,
o con su consumación, o cuando el tutor tuvo conocimiento del acto
(o en cualquier otro momento que pudiéramos imaginar, relacionado
con la posibilidad que el tutor tiene de hacer anular el acto), sino que
siempre (aun cuando tenga tutor que pudo ejercitar la acción) hay
que esperar a que la incapacidad cese.
Con mayor razón habrá que esperar a este momento (el de recuperación
de la capacidad -que habrá de probar quien oponga la prescripción;
al incapaz; al que lo fue, o a sus herederos, le basta con probar que era
incapaz en el momento de contratar- o, frecuentemente, el de fallecimiento)
cuando quien contrató siendo habitualmente incapaz de regir sus persona
y bienes careció de guardador legal que pudiera hacer valer con anterioridad
la anulabilidad del contrato.
Tampoco hay razón para excluir la aplicación de estos artículos
en todos los supuestos en que la invalidez del contrato proceda de incapacidad,
aunque se parta del principio de que sólo los contratos de los incapacitados
son, propiamente, anulables. Que los autores que así opinan lleguen
a la conclusión de que los contratos de los incapaces no incapacitados
son nulos de pleno derecho no debería impedir aplicar las normas
que el legislador ha previsto para este caso de invalidez. No habría
(en este planteamiento) límite de plazo ni exigencia específica
de legitimación, pero quien contrató con el incapaz no podría
alegar la incapacidad de su contratante, ni éste tendría que
restituir sino en cuanto se enriqueció. Esto último entendió
la S. 9 febrero 1949 (vid. DÍEZ-PICAZO, L. 1973, 64 y ss.).
2.2.3.5.3. Referencia a los pródigos y a los quebrados
A) Tras las reforma de 1983, parece indudable que los actos del declarado
pródigo son anulables (cuando producidos sin asistencia siendo ésta
necesaria), porque así lo ha decidido el legislador (art. 293). Pero
no es fácil precisar el régimen de esta anulabilidad, en general
y por lo que respecta al cómputo del plazo, conforme al artículo
1.301 al que se remite (a este y a los siguientes) el 293
Una densa exposición de los problemas de la prodigalidad desde el
punto de vista de la anulabilidad de los actos del pródigo en BELLO
JANEIRO, D. 1993, 79 y ss., y notas 22-30, y allí bibliografía.
Literalmente, el pródigo no es un incapacitado (porque el legislador
así lo ha querido; en cualquier caso, no es un incapacitado para
su protección), ni está sujeto, nunca, a tutela, sino a curatela.
Todo ello no impide que pueda aplicarse el párrafo que el art. 1.301
dedica a los incapacitados (lo era el pródigo, aunque de manera peculiar,
hasta 1983), de manera que el plazo de cuatro años no comience a
correr sino desde que ha cesado la condición de pródigo y
éste ha dejado de estar bajo curatela. Con anterioridad, es el curador
(probablemente, solo él) quien puede impugnar.
El resultado es insatisfactorio. No tiene mucho sentido que sea el pródigo
quien pueda impugnar sus propios actos una vez libre de curatela (pues no
se le sujetó a la misma para su protección, sino la de los
intereses de familiares próximos). Pero los datos legales no dan
mucho margen para otra interpretación. Ciertamente, el artículo
293, que no se aplica solamente a la curatela del pródigo, no fue
pensado originariamente para este caso. Pero su situación entre las
“disposiciones generales” de la curatela, que suponen inequívocamente
su aplicación a la prodigalidad (vid. art. 286-3º), junto con
la falta, en la sección segunda, no ya de otra norma, sino de cualquier
indicio de un criterio divergente, hacen difícil evitar este resultado.
Cabe pensar -más que nada, para tranquilidad del intérprete-
que las consecuencias prácticas pueden no ser tan graves. Si la declaración
de prodigalidad es levantada por otra resolución judicial, es de
pensar que el curador -que protege los intereses de los familiares señalados
en el art. 757.5º Lec. (antes, en el derogado art. 294 Cc.) - tiene
ocasión y motivo para impugnar a tiempo (es decir, antes de esta
resolución) los actos realizados con anterioridad por el pródigo
sin su asistencia, cuando ésta era necesaria. Si, por el contrario,
el declarado pródigo fallece en este estado, la acción corresponderá
durante cuatro años a sus herederos (entre quienes fácilmente
están los familiares del art. 757.5º).
B) Los concursados y quebrados no estaban sujetos, propiamente, a incapacitación
(aunque de incapacitar hablaban los arts. 1.914 Cc., 878 Ccom. -inhabilitado-
y 1.161 Lec. 1881). La limitación en la eficacia de muchos de sus
actos no trataba de proteger sus intereses sino, obviamente, los de sus
acreedores. Más comúnmente la doctrina y la jurisprudencia
han venido entendiendo que los actos contrarios a esta limitación
infringían una prohibición, por lo que habían de considerarse
nulos de pleno derecho, con dudoso apoyo en el art. 878-2 Ccom. Sin embargo,
la S. 30 junio 1978 razonó extensamente en contra, inclinándose
por un régimen de ineficacia cercano al de la anulabilidad: GORDILLO,
A. (1990, 981-982) señala esta sentencia como exponente de la tendencia
restrictiva de la nulidad y extensiva de la anulabilidad en nuestro Derecho.
Vid. también GOMEZ LAPLAZA, M. C. (1993, 209) y DELGADO, J. 1993
II, 2499 y ss.
Creemos que los actos del quebrado no eran radicalmente nulos, pero el régimen
de su anulabilidad era atípico. En cuanto al plazo, no es sólo
que para la determinación de su inicio no pudiéramos subsumir
el supuesto en ninguno de los párrafos del artículo 1.301,
sino que cabía poner en entredicho la misma duración de cuatro
años. Más bien había de poder impugnar la representación
de los acreedores mientras durara la situación, durante todo el tiempo
que durara, pero nunca con posterioridad.
La Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, establece ahora los efectos de
la declaración de concurso sobre la persona del deudor, distinguiendo
según sea voluntario o necesario; para el primer caso se establece
la conservación de las facultades de administración y disposición
sobre su patrimonio, si bien sometido su ejercicio a la intervención
de los administradores mediante su autorización o conformidad; en
el caso de concurso necesario se suspende el ejercicio de las facultades
de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio,
siendo sustituido por los administradores (art. 40). Para administrar bienes
ajenos o para administrar o representar a cualquier persona sólo
se prevé la posibilidad de inhabilitación en la sentencia
que declare el concurso como culpable (art. 172).
Para los actos del deudor posteriores al concurso se establece un régimen
de anulabilidad específico (art. 40.7): los actos contrarios a las
limitaciones impuestas en la ley pueden ser anulados a instancia de la administración
judicial, que también puede convalidarlos o confirmarlos; el plazo
de ejercicio de la acción, que se califica de caducidad es de un
mes en el caso de que los acreedores hayan requerido a la administración
para que se pronuncie sobre la confirmación o la impugnación;
en los demás casos, la acción caduca con la aceptación
del convenio por los acreedores y, en el supuesto de liquidación,
con la finalización de ésta. Para los actos realizados en
los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso
y que sean perjudiciales se establece una acción rescisoria, que
frente a la actual interpretación jurisprudencial de los actos del
quebrado en el período de retroacción, presupone la validez
inicial de tales actos, si bien se establece la posibilidad de su impugnación
(arts. 71 a 73).
2.2.3.6. En particular, los contratos celebrados por un cónyuge sin
el necesario consentimiento del otro
2.2.3.6.1. Supuestos a que se refiere el artículo 1.301, párr.
último
La anulabilidad contemplada en el párrafo último del artículo
1.301, es decir, la de los actos y contratos realizados por uno de los cónyuges
sin el consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario,
es anómala, ya que la acción para invalidar el contrato se
concede, no a quien fue parte en el mismo, sino a un tercero (cónyuge
de uno de los contratantes). Ello tiene consecuencias de todo orden en el
régimen de esta anulabilidad, hasta el punto de que, muy probablemente,
su naturaleza no es la misma que en los demás casos del artículo
1.301. En este caso, puede decirse que el contrato celebrado es plenamente
válido y eficaz mientras el cónyuge cuyo consentimiento se
pretirió no ejercite esta acción “dirigida a invalidar”
(según la letra del precepto; compárese la expresión
“la acción de nulidad” con que comienza el artículo)
lo que, sin su ejercicio, era plenamente válido y eficaz. En el mismo
sentido inclina el tenor literal del artículo 1.390 i. f., que habla
de impugnar la eficacia del acto, no de solicitar o pedir su ineficacia,
como recuerda Bello Janeiro en su exahustivo estudio de esta cuestión.
Para este autor, estamos ante una “anulabilidad relativamente atípica, distinta a los supuestos que inicialmente contemplaban los artículos 1.301 y ss. Cc., y que constituye un cuerpo anómalo, atípico, peculiar o extraño al sistema” (BELLO JANEIRO, D. 1993, 133).
Naturalmente, no son los argumentos literales los decisivos (aunque tienen
mayor valor por provenir de textos recientes, en tiempo en que es de suponer
que el legislador conoce el alcance técnico de los términos
que utiliza), sino los que derivan de la regulación que de esta anulabilidad
hace el Código en diversos lugares.
La explicación de esta anomalía es histórica. Hasta
la reforma de 2 de mayo de 1975, el párrafo correspondiente del artículo
1.301 se ocupaba de los contratos hechos por la mujer casada sin licencia
o autorización competente, supuesto que, en el modelo francés
de donde se tomó, se consideraba de incapacidad, con lo que enlazaba
sin dificultad con los demás referidos a incapaces. Aun así,
la norma no tenía, en nuestro Código, plena coherencia, ya
que no era la mujer -supuesta incapaz- quien podía impugnar el contrato
por ella celebrado, sino el marido y sus herederos (terceros, por tanto,
respecto del contrato), en atención al principio de unidad de la
familia y primacía del varón.
A partir de 1958, en que el artículo 1.413 exigió el consentimiento
de la mujer para la disposición de inmuebles y establecimientos mercantiles
gananciales por parte del marido, la jurisprudencia -antes, en influyente
trabajo, DE LA CÁMARA- entendió que los actos realizados por
éste sin el necesario consentimiento de su mujer eran anulables,
lo mismo que los de la mujer sin licencia marital. Esta interpretación
era compartida por algunos autores, pero también combatida por otros.
Algunos autores se inclinaban por la nulidad de pleno derecho; otros por
formas más matizadas de ineficacia (vid., por todos, AMORÓS,
M. 1977, 951 y ss., donde se recoge la doctrina y jurisprudencia anteriores
y se critica la postura jurisprudencial y su aceptación por el legislador;
otras referencias en BELLO JANEIRO, D. 1993, 98-99, nota 91).
El legislador de 1975 se limitó a consagrar la solución jurisprudencial,
modificando el artículo 1.301 en la forma en que hoy sigue vigente.
Se observará que los dos últimos párrafos del artículo
1.301 han permutado su posición tras la Ley de 2 mayo 1975. El Proyecto
del Gobierno suprimía el entonces párrafo quinto (relativo
a la mujer casada), supresión mantenida formalmente por la Ponencia
de la Comisión de Justicia de las Cortes. Pero esta Comisión
introdujo en su sustitución el párrafo que hoy es ley, añadido
ahora al final del precepto. Quizás con esta colocación queda
más subrayado el carácter heterogéneo del supuesto
respecto de todos los casos anteriores del mismo artículo. Vid.,
para la elaboración del precepto, DE ÁNGEL, R. 1977, 1056-1057.
Entre 1975 y 1981, el único caso seguro a que podía referirse
el artículo 1.301 i. f. (en relación con el 65, derogado)
lo constituía el previsto en el artículo 1413 (derogado),
es decir, la disposición de inmuebles gananciales por el marido sin
consentimiento de la mujer. Pudo discutirse entonces sobre la aplicación
del art. 1.301 i. f. a los supuestos de los arts. 995, 1.361, 1.445, 1.416-1º
Cc. (naturalmente, en su redacción anterior) y 6º y 9º
Ccom. Vid. LACRUZ, J. L. 1975, pásg. 76-79; AMORÓS, M. 1977,
977-978.
Tras la reforma global del régimen económico matrimonial en
1981, el texto inalterado (desde 1975) del art. 1.301 i. f. tiene un alcance
distinto. Ha de ponerse ahora en inmediata relación con el artículo
1.322. Si bien éste apenas varía la redacción del artículo
65 (en su versión de 2 mayo 1975), ahora los casos en que los actos
de un cónyuge pueden ser anulados se amplían notablemente.
La iniciativa de los actos referidos a bienes gananciales compete a cada
uno de los cónyuges y no sólo al marido; mientras que la necesidad
de consentimiento de ambos esposos se extiende a la generalidad de los actos
de gestión y disposición (aunque con muchas excepciones: arts.
1.375 y ss.). En todos estos casos la falta del consentimiento requerido
conduce a la previsión del artículo 1.301 (salvo que los actos,
por ser a título gratuito, sean nulos de pleno derecho: artículos
1.322-2º y 1.378). También en el supuesto del artículo
1.320 (para la S. 19 octubre 1994, las consecuencias de la infracción
del art. 1.320 las señala el art. 1.322-1), cuyo segundo párrafo
introduce una norma peculiar de protección a terceros.
2.2.3.6.2. Día inicial para el cómputo del plazo
Hasta 1975, el precepto antecedente del actual señalaba que el plazo
comenzaba a correr “desde la disolución del matrimonio”.
Referido, como sabemos, a los actos de la mujer casada sin licencia marital,
era congruente con su tratamiento como incapaz en el Código de Napoleón,
pues sólo ella podía impugnar sus actos, cuando la disolución
del matrimonio le devolviera la capacidad de obrar. Pero en nuestro Código,
en que sólo el marido y sus herederos podían reclamar la nulidad
de los actos otorgados por la mujer (art. 65, derogado), este cómputo
del plazo tenía poco sentido. El marido, sin duda, podía impugnar
constante matrimonio. Entonces, según una opinión doctrinal,
basada en que la acción “sólo durará cuatro años”,
transcurrido este tiempo desde que el marido pudo impugnar, es decir, desde
que tuvo conocimiento del acto, se entendía prescrita la acción.
El resto del precepto significaría que, a pesar del desconocimiento
del marido, la acción prescribía como máximo a los
cuatro años desde la disolución del matrimonio.
Este es el planteamiento que el legislador, en 1975, traslada a los actos
realizados por un cónyuge sin el necesario consentimiento del otro.
De manera que el plazo de prescripción empieza a correr desde el
conocimiento del acto por quien puede impugnarlo, si bien nunca puede durar
más allá de los cuatro años desde la disolución
de la sociedad conyugal (en general, sobre los problemas del cómputo
del plazo, BELLO JANEIRO, D. 1993, 98-108).
A) El conocimiento suficiente del acto.
Se entiende, conocimiento por parte del cónyuge cuyo consentimiento,
siendo necesario, falta en el acto, por lo que a él corresponde la
acción de impugnación. El texto del artículo 1.301
no es muy expresivo al respecto, pero la conclusión parece segura.
El objeto de conocimiento parece ser el otorgamiento o perfección
del acto por el otro cónyuge (pues es entonces cuando hay un acto
susceptible de invalidación), no la mera intención, actos
preparatorios u oferta contractual; pero tampoco la consumación del
mismo (porque todavía no se ha producido, o porque se ignora, siendo
conocido el otorgamiento). Si esto es así, el plazo de prescripción
puede empezar a correr antes de la consumación, lo que muestra que
la “anulabilidad” de tales actos, también en esto, diverge
de la hipótesis normal.
El conocimiento será “suficiente” cuando se conozca,
al menos, que el cónyuge ha realizado un acto de aquellos que requieren
consentimiento conyugal, cuál sea en concreto el objeto de que se
dispone y la identidad del contratante. Esta es la información mínima,
porque con ella puede ya interponerse la acción. Mientras que acaso
no sea excesiva exigencia respecto de un cónyuge que, ya enterado
de un acto de disposición realizado por su consorte, averigüe
en qué condiciones y reflexione sobre su conveniencia, mientras que
transcurre ya el plazo de cuatro años. Para la contraparte puede
ser excesivamente difícil la prueba del conocimiento completo de
las condiciones, que acaso pueda presumirse desde que se prueba el conocimiento
de la realización del acto (BELLO JANEIRO, D. 1993, 107-108).
Si debiéramos dar por buena -lo que no creemos- la doctrina a veces
sentada por el Tribunal Supremo en el sentido de que para la acción
interpuesta por el cónyuge es necesario daño, fraude o al
menos riesgo para los intereses de la sociedad conyugal o del impugnante,
por ello mismo el conocimiento del daño o riesgo habría de
ser considerado requisito para la “suficiencia” del conocimiento.
No es preciso que sepa que la ley le concede una acción para impugnar
lo hecho sin su consentimiento.
La prueba de que se tuvo conocimiento suficiente del acto más de
cuatro años antes de interpuesta la acción corresponde a quien
oponga la prescripción. Tal prueba puede ser difícil y suponer
cierto grado de inseguridad, pero la carga viene sugerida incluso por la
redacción del precepto, en que el cómputo a partir del conocimiento
aparece como excepción de la regla general, según la cual
el tiempo comenzará a correr desde la disolución de la sociedad
conyugal o del matrimonio, y sin que lleve necesariamente a otra conclusión
el art. 217.6 Lec., que ordena al tribunal tener en cuenta la disponibilidad
y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.
La propia configuración legal del inicio del plazo convence de que
el conocimiento suficiente, por un cónyuge, de lo hecho por el otro
sin su consentimiento, seguido de su pasividad, no puede valorarse como
consentimiento tácito o confirmación. El legislador ha querido
claramente concederle el plazo de cuatro años, por lo que merece
crítica una línea jurisprudencial notablemente proclive a
privar a la mujer (que suele ser en la práctica la que se ve en la
necesidad de impugnar) de la posibilidad de impugnar durante el plazo que
la ley le brinda (BELLO JANEIRO, D. 1993, 208-209).
B) Disolución del matrimonio y de la sociedad conyugal.
La disolución del matrimonio conlleva siempre, necesariamente, la
de la “sociedad conyugal”, entendida como régimen económico
matrimonial. Las causas de disolución de la sociedad de gananciales
se enumeran en los artículos 1.392 y 1.393. Pero “sociedad
conyugal” ha de entenderse aquí en un sentido más amplio,
según el fundamento concreto de la acción que se ejercite,
pues incluso en régimen de separación se aplica el artículo
1.320.
2.2.4. Perpetuidad de la excepción de anulabilidad
Se ha debatido desde la promulgación del Código si la deducción
de la excepción de anulabilidad -a diferencia del ejercicio de la
acción- está sujeta a plazo. La cuestión -además
de las implicaciones doctrinales que se dirán- tiene indudable alcance
práctico. Si las obligaciones nacidas del contrato no se han cumplido,
ni el incapaz o quien sufrió vicio del consentimiento ha recibido
reclamación alguna, judicial o extrajudicial, de la otra parte, lo
más frecuente será que no tome la iniciativa de acudir a los
Tribunales para solicitar que se declare algo casi puramente teórico:
que el contrato es anulable y que no está obligado a cumplir lo que
nadie le pide. Ahora bien, si pasados los cuatro años (pero no prescrita
la acción de cumplimiento, que lo hará normalmente a los quince)
el que era incapaz cuando contrató o quien sufrió el vicio
del consentimiento es demandado, su única defensa posible será
oponer la excepción de contrato anulable… si se admite que
ésta puede oponerse sin sujeción a plazo alguno.
La quaestio iuris se plantea a veces con carácter absolutamente general:
si las excepciones (todas, por el hecho de serlo) no prescriben, a pesar
de que prescriban las acciones. Cuestión que pende de otras dos igualmente
teóricas y generales: la naturaleza jurídica de las excepciones
(¿reus in excipiendo fit actor?) y la naturaleza jurídica
de la prescripción (¿extinción del derecho? ¿de
la acción? ¿hecho impeditivo de su ejercicio? ¿defensa
del demandado que se hace valer…mediante excepción?). Probablemente,
con esta generalidad no es posible dar una respuesta afirmativa ni negativa
sobre la imprescriptibilidad de las excepciones. Ni es necesario para resolver
el problema que nos ocupa.
El texto principal sobre esta materia en la tradición del Derecho
común es uno de PAULO (D. 44.4.5.6) relativo a la exceptio doli,
sobre el que se generaliza construyendo la regula "quae temporalia
ad agendum perpetua ad excipiendum”. La expresión no está
en este paso del Digesto, pero sí la (posible) generalización.
Dice así D. 44.4.5.6: Non sicut de dolo actio certo tempore finitur,
ita etiam exceptio eodem tempore danda est: nam haec perpetuo competit,
cum actor quidem in sua potestate habeat, quando utatur suo iure, is autem
cum quo agitur non habeat potestatem, quando conveniatur. El argumento conserva
su fuerza: la excepción compete perpetuamente, pues es potestad del
actor decidir cuándo ejerce su derecho, mientras que aquél
a quien se demanda no tiene poder para determinar cuándo es demandado.
El alcance de la generalización nunca fue seguro, pero en general
se afirmaba el carácter imprescriptible de las excepciones de dolo
y miedo, mientras que se negaba en los casos de restitutio in integrum del
incapaz, atendiendo a que en estos últimos era necesaria una previa
impugnación judicial y un acto judicial que ordenara volver las cosas
a su primitivo estado. Unificada la regulación de ambos tipos de
casos en nuestro Código en forma más cercana a la regulación
tradicional de los vicios del consentimiento, es normal que se trasladara
a la anulabilidad la vieja regula atinente a las excepciones de dolo y miedo.
Entendiendo, como se ha defendido aquí, que la prescripción
en el plazo de cuatro años se refiere exclusivamente a la acción
de restitución se logra una explicación aceptable sobre el
tema, tantas veces debatido, de si la deducción de la excepción
de anulabilidad está sujeta a plazo.
La doctrina española moderna -observaba De Castro en 1967 (DE CASTRO,
F. 1967, 510)- comienza estando dividida y últimamente parece más
bien indecisa. En la actualidad, el panorama no deja de ser confuso. Muchos
autores parecen ser conscientes de que admitir la imprescriptibilidad de
la excepción es contradictorio con la consideración del plazo
como de caducidad, aplicado al ejercicio de un derecho potestativo, más
aún cuando defienden que sólo puede ejercitarse accionando
-en su caso, en reconvención- y no mediante excepción. Partiendo
de tal premisa, parece que no hay lugar teórico para la discusión.
Pero, por otra parte, parecen también mayoritariamente convencidos
de la justicia y conveniencia de la solución que preconiza la posibilidad
de oponer la excepción frente a la demanda de cumplimiento, cualquiera
que sea el tiempo transcurrido. Manifestaciones vacilantes, perplejas o
poco claras suelen ser la consecuencia.
[Doctrina]
Constituye excepción la postura de De Pablo Contreras quien, manteniendo una lógica coherente con la postura mayoritaria a la que se adhiere acerca del carácter constitutivo de la acción de nulidad y la imposibilidad de hacerla valer como excepción (sobre lo cual, vid. lo expuesto en 2.2.2.2), no valora el resultado práctico a que conduce la solución que de manera rotunda propone: “Dado el carácter constitutivo de la acción de anulabilidad, no puede hacerse valer ésta como excepción, sino, siempre, a través de la pertinente reconvención (cfr. art. 408 Lec.), la cual, como ejercicio que es de la acción por el que es demandado, está igualmente sujeta al indicado plazo de caducidad” (DE PABLO CONTRERAS, P. 2000, 435).
A favor de la prescriptibilidad se hace valer -además de las premisas
conceptuales a que acabamos de referirnos- que entre acción y excepción
no hay diferencia sustantiva (reus in excipiendo fit actor); que es la mera
inactividad durante el lapso de tiempo fijado por la ley la que determina
la extinción del derecho; y que, estando basada la prescripción
en la voluntad tácita de renunciar a la acción y confirmar
el contrato, tal confirmación tácita obstaría toda
alegación ulterior de la anulabilidad.
En sentido contrario, defendiendo la imprescriptibilidad, se aduce que quien,
habiendo prestado consentimiento viciado o cuando era incapaz, no se ve
inquietado por la contraparte que no le reclama el cumplimiento, no ha de
verse gravado con la carga de un pleito y que sería inicuo dejarle
sucumbir ante la reclamación extemporánea de un contratante
astuto. Se distingue pues, a efectos de la prescripción, según
el contrato haya sino o no consumado. Lo que no solamente es más
adecuado según consideraciones de equidad, sino acorde con el instituto
de la prescripción, es decir, la consolidación de las situaciones
de hecho: quieta non movere. La extinción de la acción de
anulabilidad, que impide cuestionar un cumplimiento que ha tenido lugar,
asegura el mantenimiento del statu quo; mientras que la extinción
de la excepción, que permitiría obtener un cumplimiento que
no ha tenido lugar, conduciría a la destrucción del statu
quo (FLOUR, J. 1975; GAUDEMET, E. 1974, 202 y ss.; GHESTIN, J. 1988, 1.004;
LAROUMET, Ch. 1990, 544).
De Castro recordaba el texto del Proyecto de 1851, con la aclaración
terminante de García Goyena, que hace pensar que acción, en
el texto del artículo 1.301, no incluye la excepción.
El artículo 1.184, Proyecto 1851, precisaba: “No puede reclamarse
por vía de acción, sino dentro del término de cuatro
años”. Y GARCÍA GOYENA explica: “Por vía
de acción: como excepción podrá oponerse cuando quiera,
porque las acciones temporales son perpétuas como excepciones”,
considerando superadas las discusiones con anterioridad suscitadas por la
doctrina. Sobre todo mantiene -según aquí también se
defiende- que el plazo de los cuatro años se establece respecto de
la acción restitutoria. Acción, en el Código, no puede
referirse a la meramente declarativa, sino que denota la acción de
condena, es decir, la que se dirige a la restitución recíproca
de cosa y precio, la cual sólo puede nacer iniciado al menos el cumplimiento
del contrato. La acción meramente declarativa, por serlo, ni prescribe
ni caduca, y podrá ejercitarse cuando haya interés legítimo
para ello; el cual no surgirá normalmente mientras, aún no
iniciado el cumplimiento, tampoco haya sido reclamado; y, de otra parte,
habrá desaparecido cuando, cumplido el contrato, haya prescrito ya
la acción de restitución.
La construcción de la anulabilidad aquí aceptada tiene la
virtualidad de dar respuesta a la cuestión con toda sencillez, en
el sentido más acorde con la justicia.
Como reconoce ALBALADEJO, M. (1991) la tesis según la cual la excepción no está sujeta a plazo "es preferible según los antecedentes históricos, cabe en la letra de los textos vigentes y además, en casos como el visto, dará lugar a una solución más equitativa que la contraria", a pesar lo cual no parecía que entonces lo considerara argumento suficiente a favor de la tesis que aquí se defiende. En trabajo posterior (1995, 16 y 17) cree que la tesis defendida por DELGADO (1981) de que el dies a quo del ejercicio posible de la acción no es nunca anterior a la consumación del acto atacable es un acierto, por lo que considera resuelto el problema sin necesidad de aceptar que la excepción (que no es posible después de la consumación) sobrevive a la acción.
Si el plazo de cuatro años se refiere exclusivamente a la acción
de restitución, es claro que al excepcionar anulabilidad frente a
la acción de cumplimiento del contrato no se está ejercitando
acción alguna sujeta a ese plazo. En realidad, no se está
ejercitando ninguna acción (salvo, si se quiere ver así, la
"meramente declarativa", no sujeta a plazo).
Por otra parte, si se admite -como hemos expuesto ya- que el tiempo señalado
en el artículo 1.301 no empieza a correr en ningún caso antes
de la consumación del contrato, el problema queda resuelto coherentemente
de forma definitiva: aquel a quien se reclama el cumplimiento puede negarse
siempre oponiendo como excepción que el contrato es anulable, porque
el plazo -se entienda como se entienda, prescripción o caducidad,
de la acción restitutoria o de un hipotético poder de impugnar-
ni siquiera ha empezado a correr.
Aun quien no admita esta doctrina en general, habría de reconocer
que es así en los casos de error, dolo y falsedad de la causa, por
expresa determinación de la ley (art. 1.301, 4).
[Doctrina]
Díez-Picazo, sin embargo, afirma que “la regla del art. 1301 en los casos de error y de dolo hace difícilmente practicable en ellos la idea de la perpetuidad de la excepción, porque frente a un contrato consumado sólo cabe el ejercicio de la acción. La excepción es posible si el error o el dolo se desvanecieran pronto, el contrato no estuviera todavía consumado y la otra parte reclamara el cumplimiento. También cabe cuando, aun habiendo sido consumado, la otra parte reclame, frente al cumplimiento, responsabilidad contractual” (DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 492-493). No entendemos que esto sea así. Por el contrario, quien erró o fue engañado puede siempre oponer a la reclamación de cumplimiento el carácter anulable del contrato, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde su celebración -pues la acción ni siquiera ha comenzado a prescribir. Si se admite este razonamiento, raro y contradictorio valorativamente sería que no gozara de la misma defensa perpetua -mientras no cumpla- el incapaz o quien sufrió violencia o intimidación.
2.3 Las acciones de nulidad absoluta
[Resumen]
El régimen de la nulidad de pleno derecho es puramente jurisprudencial.
Se entienden legitimados activamente para hacer valer la nulidad todos los
portadores de un interés legítimo (aunque no es clara la delimitación
de esta situación) (2.3.1).
En particular, están legitimados en todos casos los contratantes
(y sus herederos). Los Tribunales no excluyen esta legitimación aun
en los casos en que la nulidad pueda atribuirse a la mala fe de uno de los
contratantes.
La S. de 29 marzo 1932 estableció la posibilidad de declarar de oficio
la nulidad en determinados supuestos. Su doctrina se ha generalizado luego,
en pronunciamientos judiciales y en la doctrina de los autores, mucho más
allá de aquellos supuestos y como si fuera consecuencia lógica
ineludible del propio concepto de nulidad. Consideramos un error esta generalización
(que hoy puede llevar a indefensión contraria a las garantías
constitucionales), y mostramos cómo el Tribunal Supremo ha rectificado
esta doctrina (con sus habituales contradicciones) a partir de los años
ochenta (2.3.2)
El TS exige, en general, para que la relación procesal se entienda
bien constituida, la presencia como demandados de todos los interesados
en el contrato cuya nulidad se pide, sean o no partes en el mismo. La casuística
de la legitimación pasiva, sin embargo, es muy variada (2.3.3).
No se aplica el plazo de cuatro años señalado en el art. 1.301
Cc. El TS entiende que ningún otro, por lo que considera la acción
imprescriptible. Cabe duda de lo bien fundado de esta doctrina constante
(cfr. art. 1.930.2 Cc.). La acción de restitución creemos
que prescribe a los quince años. Surgen problemas al tratar de armonizar
las consecuencias de la declaración de nulidad con las normas sobre
usucapión.
2.3.1. Legitimación activa en el supuesto de nulidad absoluta
La doctrina pone de relieve que la nulidad absoluta, aunque no genera una
acción pública, puede hacerla valer cualquier particular que
muestre un interés legítimo. Eso significa que pueden solicitar
la declaración de nulidad tanto las partes del contrato como los
terceros interesados. Como suelen poner de manifiesto los autores franceses,
ampliando así la legitimación se multiplican las posibilidades
de que el contrato que no debió nacer a la vida del derecho sea tratado
efectivamente como nulo [GHESTIN, J. 1988, 911 y ss. (con citas de Japiot,
Farjat y Couturier)].
Ahora bien, conviene advertir, antes de entrar en la explicación
de la legitimación de las partes y de los terceros interesados, que
la calificación como nulidad de pleno derecho por la jurisprudencia
de algunos supuestos que, más bien, parecen de anulabilidad, aunque
su régimen sea atípico, ha dado lugar a ciertas contradicciones
si se trata de mantener de manera rígida la distinción entre
los dos regímenes de nulidad.
Esto es lo que ha venido sucediendo con la nulidad de los actos del quebrado
en el periodo de retroacción de la quiebra. Siendo una nulidad que
la jurisprudencia venía definiendo repetidas veces como radical y
absoluta, que se produce sin necesidad de expresa declaración judicial,
sin embargo sólo podían solicitar la declaración de
nulidad el depositario de la quiebra y los síndicos: no las partes,
por tanto, pero tampoco otros terceros interesados. ss. 9 diciembre 1981
y 15 noviembre 1991 (vid. 2.2.1.3: “Casos en que la acción
corresponde exclusivamente a un tercero”). En la Ley 22/2003, de 9
de julio, concursal, se establece, para los actos perjudiciales a la masa
realizados durante los dos años anteriores a la declaración
una acción rescisoria para la que está legitimada la administración
judicial y, subsidiariamente, los acreedores (art. 72.1 segundo inciso:
“Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración
concursal el ejercicio de alguna acción, señalando el acto
concreto que se trate de rescindir o impugnar y el fundamento para ello,
estarán legitimados pera ejercitarla si la administración
concursal no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento”).
En la misma línea de la constatación de contradicciones puede
señalarse que en algunos supuestos que la jurisprudencia califica
como de nulidad absoluta, luego restringe el círculo de terceros
legitimados atendiendo a cuál es el fin de protección de la
norma infringida, en unas ocasiones tratando de evitar que pueda hacer valer
la nulidad la parte a quien la norma no trataba de proteger y, en otras,
un tercero ajeno al contrato y al interés tutelado por la norma que
se infringió al celebrarlo. Muy posiblemente, lo que sucede es que
toda norma con contenido imperativo o prohibitivo orientada a la protección
de una parte del contrato no puede derivar, en caso de infracción,
en nulidad radical
Como afirma CARRASCO PERERA, Á. 1992, 800. A la vista de estas ambigüedades,
PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 243), defiende que la infracción
de normas imperativas de naturaleza protectora de una de las partes (usura,
legislación de protección de consumidores, legislación
arrendaticia, normativa laboral, etc.) debe dar lugar a una “nulidad
de pleno derecho relativa”. Con carácter general, sobre la
restricción prevista en algunas leyes en la legitimación activa
para interponer demanda de nulidad así como sobre la tendencia jurisprudencial
a denegar la acción de nulidad a la parte cuyo interés no
es legítimo, vid. VÁZQUEZ DE CASTRO, E. 2003, 478 y ss.
2.3.1.1. Los contratatantes.
En primer lugar, hemos dicho que la nulidad absoluta puede hacerla valer
cada uno de los contratantes (y sus herederos), aun cuando haya causado
voluntariamente la nulidad. La consideración de que de este modo
se fomenta la denuncia de la ilegalidad -ya que, a poco que el contrato
resulte desfavorable para uno de los contratantes, hará este valer
la nulidad- triunfa sobre el principio de que nadie puede ir contra sus
actos propios (éstos, para que actúe el principio, han de
ser válidos, suele decir la jurisprudencia).
[Jurisprudencia]
Es doctrina consolidada, que encontró contundente expresión
en la S. 14 marzo 1974: no puede oponerse la excepción de ir contra
sus propios actos “puesto que ir contra alguno de los motivos que
vician el acto supone el cumplimiento de un deber, que debe ser bien acogido,
cualquiera que haya sido la pretérita actuación de quien postule
la nulidad”. La S. 18 octubre 1982 recuerda que “el sistema
de las acciones de nulidad y rescisión en cierto modo restringen
el ámbito del venire contra factum, porque al impugnar el negocio
en que se ha intervenido se viene lícitamente contra los actos propios
ante la revocación que se intenta”. También, la S. 10
febrero 1993, en un caso en que la nulidad de un préstamo es solicitada
por el prestatario, en razón de haberse concedido en contravención
del Decreto-Ley y posterior Ley de expropiación de RUMASA. Para el
Tribunal, no hay contravención del principio venire contra factum
propium "cuando lo realizado trasciende de la esfera voluntarista negocial
u obligacional para afectar o incidir en la aplicación de una norma
positiva de carácter imperativo, dado que dichos actos suponen en
tales supuestos un apartarse o un desconocer las reglas de derecho positivo
que las partes debieron tener en cuenta en el contrato por ellas celebrado,
cual acontece precisamente aquí con la Ley 2/1983, de 29 de junio,
cuyos preceptos por ser de ius cogens no pueden ser eludidos por las partes,
ya que ello implicaría una derogación ex voluntate de una
norma jurídica”.
La S. 2 junio 2000, en un caso de nulidad de pleno derecho de un contrato
por ser contrario al Derecho comunitario (art. 85 del Tratado Constitutivo
y Reglamento 1984/1983, de 22 de junio), por establecer una serie de limitaciones
a la actuación mercantil del concesionario, lo que implicaba restricciones
a la libre competencia, declara que “No es óbice a la declaración
de nulidad del contrato litigioso el que tal nulidad fuera alegada en el
proceso precisamente por la parte a quien favorecía la exclusividad
y a quien cabría considerar culpable de la nulidad... ya que, como
se ha dicho anteriormente, para la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
es irrelevante de quién hubiera partido la iniciativa en la introducción
de las cláusulas prohibidas y, además, en nuestro sistema
la nulidad de pleno derecho del art. 6.3 Cc. es apreciable por los Tribunales
incluso de oficio”.
Para uno de los supuestos de mayor presencia ante los Tribunales, el de
simulación, el TS. rechaza que el ejercicio de la acción de
impugnación pueda excluirse por la aplicación de la doctrina
de los actos propios (S. 7 mayo 1993), o que la aplicación de esa
doctrina permita amparar al donatario de donación nula frente al
donante que la ratifica o cumple de modo voluntario y después acciona
pidiendo su nulidad (S. 3 marzo 1995). La S. 23 octubre 1992 proclama que
“como el Derecho no puede temer a la verdad, sino favorecer que ésta
prevalezca, es llano que los intervinientes en el negocio con simulación
absoluta están legitimados para pedir la declaración de su
inexistencia (su nulidad e ineficacia total por incumplimiento de una norma
imperativa -art. 1.261-3 en relación con el art. 6º-3-), pero
también lo están para pedir que se declare la inexistencia
del negocio aparente, el simulado, en el supuesto de simulación relativa”.
También Ss. 31 mayo 1963 y 24 febrero 1986. Con todo, algunas sentencias
ponen de manifiesto algunas dudas (Ss. 21 octubre 1963, 18 marzo 1972, 20
abril 1983; v. ATAZ LÓPEZ, J. en sus comentarios a las Ss. 7 mayo
1993 (1993, 569); 3 marzo 1995 (1995, 889); ALBIEZ DOHRMANN, K. J. 2000,
2240).
Los artículos 1.305 y 1.306 niegan, en ciertos casos, a una o a ambas
partes la repetición de lo prestado en cumplimiento del negocio nulo,
en razón de su conducta delictiva o gravemente inmoral, pero en ningún
caso de la facultad de hacer declarar la nulidad (y así, por ejemplo,
evitar el cumplimiento).
Algunos autores han criticado que la doctrina de los actos propios, y el principio de la buena fe, no impidan el ejercicio con éxito de la acción de nulidad en supuestos concretos (así, ALBALADEJO, M. 1986, 1608, en relación con la aplicación del art. 633 Cc.). Con carácter general, PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 247 y ss.) sostiene que los reparos que la doctrina y la jurisprudencia oponen a la virtualidad del principio en el ámbito de la nulidad derivan del error de considerar que los actos propios son la misma celebración del contrato nulo, cuando de lo que se trata es de que el demandante haya mantenido objetivamente una conducta que razonablemente indujera a pensar a la otra parte que aceptaba la nueva situación jurídica creada por el contrato. El autor cita jurisprudencia en apoyo de su tesis. Sin restar valor a la misma, como exponentes de una línea que tiende a restringir la rigidez de la nulidad absoluta, por lo que se refiere a la amplia legitimación, o a la imposibilidad de sanar el contrato nulo, es preciso atender a los datos concretos de las sentencias, lo que impide generalizar la afirmación de que exista una jurisprudencia que admita la doctrina de los actos propios en el ámbito de la nulidad: el contrato es considerado anulable, y no nulo de pleno derecho (S. 9 mayo 1994: enajenación por la madre de inmueble en parte propio y en parte de sus hijos menores, sin la preceptiva autorización judicial; el TS. excluye la legitimación de la madre, por ir contra sus propios actos, pero deja a salvo el ejercicio por los hijos conforme al art. 1301); o el TS. considera, previamente, que no hay causa de nulidad (S. 20 junio 1983, otorgamiento de escritura en domingo, día inhábil; S. 30 octubre 1995, los herederos de los vendedores, que cobraron parte del precio, denuncian simulación, que el TS. no considera acreditada); o que el contrato no era donación, con lo que excluye la aplicación del art. 632, que exige la aceptación por escrito, en un caso en el que quien cumplió voluntariamente el pago de una pensión, después impugna la falta de validez de la disposición (S. 23 mayo 1987); en el caso de la S. 6 junio 1992, quien impugna el contrato de arrendamiento no fue parte en el contrato, sino un tercero que adquiere la finca del acreedor hipotecario que se la adjudicó, y el TS. tienen en cuenta no sólo que el ejercicio de la acción es contrario a la buena fe (la entidad demandante se constituye por la aportación de capital de otras sociedades que ocupaban otras fincas en arrendamiento con la misma persona y el mismo vicio de falta de representación) sino que, además, “la facultad de instar la inexistencia del contrato de arrendamiento después de la constitución de la hipoteca, ha de reconocerse, como fundada en el fraude o perjuicio de acreedor hipotecario o adquirente del inmueble, a quienes lo adquieren a consecuencia de la subasta judicial, no a quien, como la aquí recurrente, lo compró varios años después al adjudicatario y con pleno conocimiento de la situación arrendaticia del mismo”. En la S. 15 octubre 1999, se niega la legitimación de la actora, causahabiente del autor de las supuestas maniobras, después de declarar la irrelevancia que para el contrato civil de arrendamiento de estación de servicio, supone el incumplimiento de la obligación reglamentaria de notificar a CAMPSA la celebración del contrato.
En relación con los actos del quebrado el Supremo, que equivocadamente
partía de la calificación de la nulidad, trataba después
de evitar las consecuencias insatisfactorias a las que conduciría
su tesis –si de verdad es nulo el contrato celebrado por el quebrado
puede impugnarlo su contraparte–, aplicando de manera forzada, la
doctrina de los actos propios (así, S. 10 julio 1997, comentada por
PARRA, M. A. 1998, 17 y ss., con cita de otras en el mismo sentido). Ya
hemos dicho que el proyecto de ley concursal de 23 de julio de 2002 prevé,
para los actos realizados en el período sospechoso, una acción
rescisoria, para la que está legitimada sólo la administración
judicial y, subsidiariamente, los acreedores.
Los herederos de las partes tienen, en cuanto tales, la misma legitimación
que su causante.
En la jurisprudencia, la cuestión se plantea frecuentemente en relación con contratos simulados, de modo que (aunque no sin algunas vacilaciones: la S. 21 enero 1986 lo trata como un tercero, de modo que basta que tenga interés para atacar el contrato, y en otras se permite la impugnación de la compraventa simulada cuando no cumple con el requisito de la forma o contiene una causa ilícita, Ss. 3 marzo 1932, 7 octubre 1958, 10 octubre 1961 y 17 febrero 1966) se les reconoce legitimación para atacar el contrato simulado, pero no el disimulado que para su causante sería inatacable (Ss. 24 octubre 1995, que se apoya en las Ss. 30 junio 1944, 23 mayo 1956, 3 abril 1962, 22 abril 1963, 21 marzo 1964) y se niega la legitimación cuando no la tiene ni el propio causante (Ss. 3 abril 1962, 22 abril 1963, 5 julio 1966, 25 abril 1967 y 23 mayo 1987, citadas por ALBIEZ DOHRMANN, K. J. 2000, 2240). La S. 14 diciembre 1999, que en el caso considera que ha habido simulación absoluta, y reconoce la legitimación de los herederos de la vendedora, afirma que a la misma solución se llegaría aunque se entendiese que la compraventa encubría una donación, ya que al ser precisa la escritura pública para la donación de inmuebles la acción de impugnación también correspondería al causante.
Otra es la situación de los legitimarios (tratados como terceros
interesados), que, además, podrán impugnar el contrato disimulado
con las acciones procedentes para la defensa de su legítima.
[Jurisprudencia]
La S. 7 marzo 1980 recuerda que “en punto a la legitimación activa para el ejercicio de la acción de simulación, la jurisprudencia distingue entre los herederos legitimarios, que actúan ex iure propio en defensa de su cuota, y los restantes sucesores por delación voluntaria o intestada, que deberán guardar respeto a la voluntad auténtica del causante manifestada al realizar la donación, por más que la hubiera ocultado bajo la forma de escritura pública de compraventa”. En el caso se trataba de una donación remuneratoria en favor de un mayordomo, disfrazada bajo apariencia de venta. En muchas pleitos sobre estos temas se cruza el de la posible validez de la donación de inmuebles disimulada bajo compraventa, cuestión que no es de este lugar (pueden verse, sobre la jurisprudencia, DURÁN RIVACOBA, R. 1995, 186 y ss.; ALBIEZ DOHRMANN, K. J. 2000, 2240; ATAZ LÓPEZ, J. 2000,1282).
2.3.1.2. Los terceros interesados.
La jurisprudencia superó pronto el obstáculo aparente de la
letra del artículo 1.302, reconociendo legitimación activa
a quien tenga interés jurídicamente suficiente. También
respecto de la especial invalidez de acuerdos de Junta de sociedad anónima,
a pesar de que el art. 69 de la ley de 1951 exigía la condición
de socio para la impugnación de los acuerdos sociales, la jurisprudencia
no tuvo inconveniente en admitir “la legitimación de los terceros
(extraños a la sociedad) para impugnar los acuerdos sociales que
fueran radicalmente nulos (con nulidad absoluta o de pleno derecho), no
los meramente anulables, siempre que acreditaran un interés legítimo
para dicha impugnación” (S. 9 octubre 1993). Hoy la distinción
la hace la Ley, art. 117.1 del texto refundido de 1989, que expresamente
legitima a “cualquier tercero que acredite interés legítimo”
para impugnar los acuerdos nulos, y el mismo camino han seguido después
el art. 31.4 de la Ley 27/1999, de cooperativas y el art. 40.2 de la LO
1/2002, reguladora del derecho de asociación.
La legitimación de los terceros que tengan interés no configura
una acción pública de nulidad. Que la acción no es
pública significa que ninguna persona particular puede exigir ante
los Tribunales la declaración de nulidad en defensa del orden público
o el interés general (si ella no puede aducir uno específico
suyo) por más lesivos a éstos que sea el acto cuestionado.
Lo recuerda la S. 15 marzo 1994, que distingue la regulación del artículo 1.302 respecto de los contratos que pueden ser anulados de la “legitimación más abierta que propugna la doctrina y la jurisprudencia en los casos de nulidad absoluta”, pero señalando que “la acción de impugnación por simulación [tal era el caso juzgado, pero podemos generalizar la doctrina a todos las acciones de nulidad] no es pública, sino que es necesario para su eficaz ejercicio que quien actúe procesalmente con dicha finalidad tenga un interés jurídico protegible por el órgano jurisdiccional” (con cita de las Ss. 30 junio 1944 y 30 mayo 1958).
Se abre camino, sin embargo (y la LOPJ, arts. 7-3 y 19 lo prevé genéricamente)
la idea de posibilitar el ejercicio de ciertas acciones de nulidad a asociaciones
u organizaciones específicamente dedicadas a la defensa de ciertos
intereses sectoriales, respecto de actos realizados por sus miembros o asociados
o de modo más general. Sería el caso de los sindicatos respecto
de las cláusulas de los contratos de trabajo individuales contrarias
al convenio (puesto que, de acuerdo con el art. 83 del E.T., los convenios
colectivos tienen valor normativo), o el caso de los sindicatos representativos
para impugnar cláusulas de un convenio extraestatutario, al que la
jurisprudencia le reconoce sólo valor contractual, por ser contrarias
a la legalidad vigente, constituida, precisamente, por un convenio estatutario
(S., Sala 4ª, de 16 mayo 2002) o de las asociaciones de consumidores
respecto de cláusulas generales abusivas. De este último punto
nos ocupamos más adelante en este mismo apartado (2.4.4).
Afirmada la legitimación de quienes tengan interés, el punto
difícil es el de precisar la entidad exigida en el interés
del tercero. Será suficiente el de quienes contrataron sobre la cosa
objeto del contrato tildado de nulo, en cuanto que su derecho dependa en
su existencia, firmeza o alcance de la invalidez del que atacan (como en
una doble venta en que la primera fuera nula; o en la venta de inmueble,
en que fuera nulo el arrendamiento concertado anteriormente por el vendedor)
o el de los acreedores que ven perjudicada la solvencia del deudor; o el
del retrayente a quien se perjudica haciendo figurar un precio exagerado,
cuando no medió ninguno (S. 12 abril 1952); o el del reivindicante
frente al título del poseedor que, de ser válido, le serviría
para la usucapión ordinaria o la adquisición en virtud del
Registro (no se trata de la supuesta nulidad de la venta de cosa ajena,
por serlo, sino de la invalidez del título de quien, además,
adquirió de quien no era dueño). No, por ejemplo, el del colindante
de la finca vendida que preferiría tener como vecino al vendedor,
por ser persona más amable; o el del hijo o familiar próximo
que preferiría que la cosa no saliera del patrimonio del padre o
pariente por razones afectivas (otra cosa es el interés del legitimario,
en cuanto tal, una vez abierta la sucesión). Sí, por ejemplo,
el del cónyuge respecto de actos de disposición de bienes
gananciales que su cónyuge podría hacer por sí solo.
Los terceros no están vinculados por el contrato que atacan, por
lo que su interés en pedir la declaración de nulidad parece
que ha de residir siempre en que el contrato inválido supondría
un obstáculo o perjuicio al ejercicio o plenitud de algún
derecho de que son titulares (Ss. 19 mayo 1998 y 25 abril 2001, que en el
caso no aprecian la causa de nulidad; un comentario a la primera en FERNÁNDEZ
ARÉVALO, Á. 1999, 169-172).
La práctica jurisprudencial muestra, fundamentalmente, dos ámbitos en los que expone la doctrina de la legitimación del tercero perjudicado por un contrato en el que no ha sido parte: los actos de disposición de cosa ajena o de cosa común por uno solo de los condueños y la acción de simulación ejercitada por los terceros:
- En efecto, en primer lugar, en algunas sentencias se parte del error de considerar que la venta de cosa ajena o parcialmente ajena es nula de pleno derecho, y se reconoce la legitimación para hacer valer la nulidad al titular del derecho para el que, al no ser parte del contrato, el mismo sería ineficaz: la S. 2 septiembre 1996 considera tercero perjudicado, legitimado para impugnar una compraventa en la que no ha sido parte, a quien alega ser propietario por usucapión de un trozo de finca objeto del contrato (pero en el caso no quedó acreditada la usucapión); la S. 9 noviembre 1999, a la segunda esposa, que impugna la venta realizada por la primera de un inmueble ganancial –y en parte, por tanto, del difunto–; la S. 17 febrero 2000, que cita otras muchas anteriores, reconoce la legitimación del coheredero para promover la acción de nulidad de actos de disposición de bienes de la herencia; la S. 10 abril 2001 reconoce la legitimación para impugnar el contrato de compraventa celebrado por otras personas que, por error obstativo –que en el caso es el vicio que da lugar a la nulidad–, incluyeron en la escritura parte de finca ajena. La misma doctrina se mantiene en el caso de actos de disposición de cosa sólo en parte propia: por ejemplo, en la disposición por uno de los coherederos, para la que alguna jurisprudencia sostiene, equivocadamente, la “nulidad radical o inexistencia” y, a partir de allí deduce la legitimación activa de “los terceros al contrato”, los demás coherederos cuyos derechos se pueden ver menoscabaos o burlados (S. 17 febrero 2000, con cita de otras anteriores).
- En segundo lugar, existe bastante jurisprudencia sobre la legitimación de los terceros en el caso de acreedores que ven perjudicados sus derechos como consecuencia de la celebración por su deudor de un contrato simulado (ALBIEZ DOHRMANN, K. J. 2000, 2239). El hecho de que, en ocasiones, el tercero ejercite subsidiariamente una acción revocatoria o pauliana (que presupone la validez del contrato: por ejemplo, entre otros muchos, en el caso de la S. 12 julio 2001, donde Hacienda es considerada como un tercero perjudicado por la celebración de un contrato simulado, en cuanto perjudica su derecho de crédito contra uno de los demandados) pone de relieve la peculiaridad del sistema de nulidad construido por la jurisprudencia en los casos de simulación (legitimación de los terceros interesados en hacer desaparecer la apariencia del negocio e inexistencia de plazo para hacer valer la nulidad): de lo que se trata, en definitiva, es de reconstituir el patrimonio del deudor, pero la acción revocatoria no sólo es subsidiaria sino que, además, está sujeta a plazo.
Especial referencia debe hacerse a las llamadas “ventas en garantía”,
sobre cuya validez se ha pronunciado el TS. en distintas ocasiones: en los
casos en que la demanda de nulidad es interpuesta por un acreedor de quien
ha “vendido” en garantía un bien a otro acreedor, la
jurisprudencia, tras recordar la doctrina que reconoce la legitimación
de los terceros para impugnar los contratos nulos, aclara que la desestimación
de la demanda procede, no de la falta de legitimación del tercero,
sino de la ausencia del presupuesto de ejercicio de la acción, es
decir, el de la invalidez de la venta en garantía, pues se la considera
válida cuando realmente se acredita la existencia de la deuda entre
quienes se ha constituido esta peculiar forma de garantía (S. 25
abril 2001).
El TS., en Ss. de 5 y 21 noviembre 1997, no ha considerado “terceros
perjudicados”, sino parte, a los socios, negando su legitimación
para impugnar los contratos celebrados por quien tiene la representación
de la sociedad (en realidad, muy posiblemente, lo que suceden los casos
decididos en estas sentencias es que no existe causa de nulidad, y de ahí
la afirmación del Tribunal de que, las acciones que deben ejercitarse
son las sociales de responsabilidad por daños al patrimonio social
o al de los socios).
La S. 8 abril 2000 niega la cualidad de tercero perjudicado a quien vendió
un negocio hostelero –contrato que ahora pretende resolver por incumplimiento–
y, en consecuencia, la legitimación para impugnar el contrato celebrado
entre el comprador del negocio y una sociedad constituida para su explotación.
Se niega también la condición de tercero perjudicado al Banco
acreedor que pretende la declaración de nulidad de una venta en garantía
celebrada por su deudor con un tercero cuando los bienes embargados cubren
de manera suficiente la cantidad adeudada (S. 25 abril 2001 que, a continuación,
niega, por otra parte, que la venta en garantía sea nula si realmente
existe la deuda entre los contratantes y no se trata de defraudar a otros
acreedores). Pero si se generaliza la afirmación y se considera que
no es perjudicado el acreedor que impugna por simulación un contrato
celebrado por su deudor cuando conserva otros bienes embargables para cubrir
su crédito lo que se está haciendo, además, es admitir
que, como ciertamente nos parece, la nulidad en los casos de simulación
supone ejercer oblicuamente una acción pauliana, que sí es,
por expresa disposición legal, subsidiaria.
El interés del tercero ha de ser legítimo y actual (S. 23
octubre 1973).
Vid., además, entre otras, Ss. 26 febrero 1944, 15 marzo 1961, 22
noviembre 1963, 23 octubre 1973, 22 marzo 1974, 11 febrero y 16 abril 1986,
13 abril 1988, 14 diciembre 1993.
El interés que legitima para pedir la declaración de nulidad
ha de ser alegado y probado por el demandante (S. 9 octubre 1993). Si se
actúa en un concepto, no cabe luego, en casación, aducir un
interés distinto, pues sería plantear una cuestión
nueva, con alteración de la causa petendi, respecto de la que la
demandada no habría podido defenderse.
La legitimación a la que nos estamos refiriendo aquí es para
pedir la declaración de nulidad: los terceros no están legitimados
para pedir la restitución de las prestaciones, ni para sí
ni en beneficio de las partes. Como tampoco están vinculados por
el contrato que atacan, su interés en pedir la declaración
de nulidad parece que habrá de residir en que el contrato inválido
supondría un obstáculo o perjuicio al ejercicio o plenitud
de algún derecho de que son titulares. Pero la calificación
errónea como nulos por parte de la jurisprudencia de ciertos contratos
lleva a algunas incoherencias en las condenas a restituir entre quienes
no han sido parte en el contrato. Además, hay que tener en cuenta
que en el proceso penal, cuando se ejercita la acción civil, sí
es posible obtener frente a terceros ajenos al contrato la restitución.
Pero sobre todos estos problemas volvemos en 3.4.3, “La restitución
de las prestaciones. Sujetos”.
2.3.2. Posible apreciación de oficio de la nulidad absoluta
En los primeros años de vigencia del Código el Tribunal Supremo
insistió repetidamente en que cuando la resolución de un litigio
se hace depender de la nulidad de un acto u obligación debe solicitarse
que ésta se declare previa, expresa y directamente (Ss. 7 y 18 abril
1892, 19 febrero 1984, 31 enero 1896, 11 junio 1897), de modo que no puede
ejercitarse en juicio acción alguna cuyo éxito dependa de
la nulidad del contrato sin que previa o conjuntamente se ejercite la acción
adecuada para obtenerla (S. 18 enero 1904). Doctrina que, aunque algo atenuada
por el paso del tiempo, se ha recordado con posterioridad (S. 23 junio 1966,
4 noviembre 1969, 2 junio 1970, 3 octubre 1979) y que corresponde realmente
a los principios de justicia rogada y congruencia que presiden el proceso
civil, consagrados expresamente ahora en los arts. 216 (“Los Tribunales
civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos,
pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra
cosa en casos especiales") y 218 Lec. (antiguo art. 359 Lec. 1881).
Ahora bien, en el intermedio, se ha ido abriendo camino la doctrina que
afirma como corolario de la “naturaleza” de la nulidad de pleno
derecho su posible apreciación de oficio por los Tribunales, procedente
según parece de la teorización de la escuela de la exégesis
sobre la categoría de la “inexistencia” (y sin fundamento
legal en el Code). Fue, probablemente, la S. 29 marzo 1932 la primera que
consideró correcta la apreciación de oficio de una nulidad,
en un caso en el que el contenido del contrato se consideró “manifiesta
y notoriamente contrario a la moral”, y como excepción, entonces,
al principio de congruencia.
[Jurisprudencia]
Esta S. de 29 marzo 1932, muy citada por sentencias posteriores (De Castro
la califica de “decisiva”), resolvió sobre los pactos
entre un Agente recaudador de contribuciones y quien le prestara la suma
precisa para constituir la necesaria fianza; por ello el Agente otorga al
prestamista poder irrevocable de gerente, con ilimitadas facultades para
percibir los beneficio (resumen de DE CASTRO, F. 1967, 476, en que expone
la doctrina jurisprudencial hasta los años sesenta). En su párrafo
decisivo dice: “Si bien, en principio y acatando el art. 359 Lec.,
para que pueda decretarse la nulidad de los contratos debe ser solicitada
en debida forma por la parte que la pretenda y a quien sus efectos perjudican,
no es tan absoluto y rígido el precepto procesal mencionado, que
impida a los Tribunales de Justicia el hacer las oportunas declaraciones,
cuando los pactos y cláusulas que integran el contenido de aquellos
sean manifiesta y notoriamente contarios a la moral o ilícitos, pues
lo contrario conduciría a que los fallos de los Tribunales, por el
silencio de las partes, pudieran tener apoyo y base fundamental en hechos
torpes o constitutivos de delitos, absurdo ético-jurídico
inadmisible”.
No parece que en esta primera y decisiva resolución se considerara la declaración de oficio como una consecuencia del régimen de la nulidad radical, sino como medida excepcional ante la excepcional y notoria inmoralidad del contrato contemplado, para no dar lugar a la pretensión de cumplimiento del mismo. Sin embargo, la S. 17 mayo 1949, aunque incidentalmente (ambas partes habían admitido la nulidad de la venta, por contraria a la Ley de Tasas) dice que “la nulidad debe ser apreciada, aun de oficio, por todas las jurisdicciones en sus respectivos órdenes”, y la de 29 octubre del mismo año, de manera decisiva para el pleito, no da lugar al recurso diciendo: “sin que obste a su desestimación que actores y demandados aceptasen mutuamente la validez de la cláusula referida (sustitución fideicomisaria), porque los Tribunales pueden y deben apreciar ex officio, como base de un fallo desestimatorio, la ineficacia o la inexistencia de los actos radicalmente nulos”. Asimismo la S. 27 octubre 1956 rechaza el recurso fundado en incongruencia considerando que la nulidad “era procedente declararla de oficio, sin petición concreta” (venta de camión usado por precio superior al de tasa).
DE CASTRO recogía también la S. 28 marzo 1963, que no aplicaba esta doctrina al caso (adjudicación entre coherederos de pisos, sin tener en cuenta la prelación de viviendas para negar la prórroga) precisando que “es obvio que esta doctrina se establece para aquellos casos graves y extremos en que la conciencia y el sentido del deber del Juzgador se resiste, con fundamento, a sancionar un resultado francamente ilícito, notoriamente inmoral o socialmente dañoso”. Estas precisiones son importantes e indican el planteamiento correcto.En 1981, DELGADO, J. escribía que la apreciación de oficio de la nulidad había de considerarse excepcional, y los argumentos entoncesutilizados por el autor pueden mantenerse ahora.
[Doctrina]
Señalan también la excepcionalidad de la apreciación
de oficio, sólo predicable, en principio, de los actos contrarios
al orden público, BELLO JANEIRO, D. 1993, 62, nota 52. También
CARRASCO PERERA, Á. (1992, 782, nota 26) y GORDILLO, A. (1990, 967).
El principio iura novit curia puede llevar a declarar la nulidad aun cuando
no hayan sido invocados los preceptos oportunos, pero habrán de concurrir
los siguientes presupuestos: que hayan sido deducidos en juicio los hechos
productores de la nulidad, que la relación jurídico-procesal
esté bien constituida, siendo partes todos los interesados en la
nulidad o validez y, en principio, que las consecuencias de la nulidad hayan
sido pedidas por alguno de los litigantes. Las sentencias han de ajustarse
a las peticiones de las partes para no incurrir en vicio de incongruencia,
por lo que no pueden declarar una nulidad no pedida (Ss. 3 enero 1947, 10
y 24 febrero 1964, 18 diciembre 1968), aunque sí puede aplicar a
los hechos probados un precepto jurídico no invocado por los litigantes.
De manera coherente con estas ideas, en la actualidad, el art. 218.1.II
Lec., armoniza la congruencia y la regla iura novit curia, recogiendo la
jurisprudencia del TS. (DE LA OLIVA, A. 2001 b, 386): “El Tribunal,
sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de
Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá
conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente
citadas o alegadas por los litigantes”.
Otras sentencias hacen notar, frente a la doctrina de la declaración
de oficio de la nulidad, que la apariencia de validez que crea todo negocio
jurídico hace indispensable destruirla, previa invocación
por la parte, si constituye obstáculo al ejercicio de un derecho
(Ss. 23 junio y 4 noviembre 1969 y de 31 diciembre 1949, 15 octubre 1957
y 16 mayo 1970, citadas por PASQUAU LIAÑO, M. 1997, 265 y 2000 a,
65).
[Jurisprudencia]
De manera muy clara, la S. 30 diciembre 1993 rechaza el motivo del recurso
de casación que señala la infracción del art. 24 de
la Constitución, alegando que debió estimarse tal nulidad
de oficio por el Tribunal de instancia y no escudarse dicho Tribunal en
que no se hizo tal petición por la demandada recurrente en la fase
alegatoria de la primera instancia con el siguiente razonamiento: "A)
Esa nulidad absoluta o radical para que pueda ser calificada y declarada
«ex officio» es preciso que sea lo suficientemente clara y patente
para que el Tribunal pueda apreciarla, así por ejemplo cuando aparezca
con relieve la carencia de cualquiera de los elementos integrantes del contrato
establecidos en el art. 1261 del Código Civil o los pactos sean manifiestamente
contrarios a la Ley, a la moral o las buenas costumbres o recaiga sobre
objeto «extra comercium», pero no cuando la supuesta nulidad
estriba en la falta de suficiente representación de los intervinientes
en el negocio jurídico por cuenta, como en este caso, de la parte
vendedora-demandada, pues como dice la S. 3-1-1947, si bien la inexistencia
o nulidad absoluta del contrato obra de pleno derecho y sin necesidad de
declaración judicial, por no producir efecto alguno, tal doctrina
no siempre puede admitirse como exacta, pues al crear todo negocio jurídico
una apariencia de validez, se hace indispensable destruir tal apariencia
si constituye obstáculo para el ejercicio de un derecho (S. 29-3-1932;
27-5-1949; 29-10-1949; 16-3-1959; 6-5-1961). A lo que hay que añadir
en este caso que tal apariencia de negocio jurídico sólo puede
ser destruida con base en la aportación de pruebas que acrediten
en forma eficiente esa falta de representación ya que la buena fe
que es exigible en todo negocio jurídico (art. 7-1 del Código
Civil), requiere un especial y cuidado tacto en su apreciación cuando
se trata de terceros afectados como parte contratante que están fuera,
como en este caso, de esas relaciones «ad intra» de la propia
Cooperativa, de donde se infiere que los Tribunales no tienen en estos casos
instrumentos probatorios «per se» a su alcance para apreciar
esa nulidad radical que ahora se propugna y que no fue alegada en su momento
por quien le correspondía; y B) Bajo la base de la consideración
anterior es evidente, que no ha podido atribuírsele al Tribunal «a
quo» la infracción del art. 24 de la Constitución Española
en punto a la tutela judicial efectiva que el precepto constitucional le
impone porque su actuación ha sido procesalmente irreprochable, cumpliendo
con su deber jurisdiccional examinando y aquilatando con casuismo exhaustivo
todos los pormenores de una supuesta falta de representatividad que no fue
alegada oportunamente por quien venía obligado a ello conforme a
la jurisprudencia en torno a los arts. 1214 y 1259 del Código Civil
[SS. 1-12-1989; 29-1-1990; 18-2-1991; 18 febrero y 22 julio 1992] máxime
en materia jurisdiccional rogada".
Nos encontramos, por tanto, con líneas jurisprudenciales contradictorias,
e incompatibles si ambas las consideramos de aplicación absoluta.
Ante ello, parece preferible mantener los principios tradicionales como
norma general, admitiendo la declaración de oficio cuando causas
muy señaladas muevan a ello, para evitar que los Tribunales se vean
forzados a colaborar en los turbios negocios que las partes presenten tratando
de ocultar sus aspectos más reprobables o aun delictivos. El supuesto
más claro, y acaso único, de tal declaración es el
litigio entre los propios contratantes, que piden la ejecución de
contratos delictivos o con causa torpe; con la consecuencias de negárseles
(ex artículos 1.305 y 1.306) tanto la ejecución como la repetición
de lo ya entregado.
En la jurisprudencia de los últimos decenios siguen aflorando las
mismas contradicciones antes observadas, pero se perfila una consideración
restrictiva de la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad, de acuerdo
genéricamente con la opinión aquí defendida. En realidad,
en este ámbito, más que las declaraciones genéricas
que repiten las sentencias, importa la relevancia que tales afirmaciones
tienen para la decisión del caso concreto así como el análisis
de las circunstancias concretas del caso, de índole fáctica
y procesal, y que llevan a los Tribunales a decidir en uno u otro sentido.
A) Ciertamente, se han dictado sentencias en las que se aplica la doctrina
de la apreciación de oficio de la nulidad, pero esta afirmación
debe ser explicada.
a) En primer lugar, se ha planteado la cuestión de la posible apreciación
de oficio en un tipo de problemas en los que, en realidad, nada tiene que
hacer. Como es sabido, el Tribunal Supremo flexibiliza en los últimos
años su doctrina sobre la necesidad, para el triunfo de una acción
reivindicatoria, de solicitar la nulidad del título que ostenta el
demandado. Pues bien, la S. de 18 mayo 1994 mezcla esta doctrina con la
que permite hacer una declaración de nulidad no solicitada por las
partes cuando los contratos son manifiestamente contrarios a la moral o
ilícitos.
[Jurisprudencia]
En su fundamento sexto, tras sentar –de manera posiblemente demasiado
general– que "el hecho de haberse ejercitado una acción
declarativa de dominio o reivindicatoria, lleva claramente implícita
la petición de nulidad del contrato o cancelación del correspondiente
asiento registral, y no puede ser causa de que por razón de error
u omisión en el suplico de la demanda se inadmita ésta",
se añade, de manera poco comprensible, lo siguiente: "si bien
lo indicado en el motivo fue aceptado hace ya tiempo por este Tribunal (vid.
S. de 29 marzo 1932), es lo cierto que la doctrina de esta Sala ha evolucionado
en el sentido que se deja expuesto, estableciendo que el art. 359 Lec. no
es tan absoluto ni tan rígido que impida a los órganos judiciales
hacer las pertinentes declaraciones cuando los pactos y cláusulas
que integran el contrato sean manifiestamente contrarias a la moral o ilícitos,
ya que ello conduciría a que como consecuencia del silencio de las
partes, los Tribunales pudieran en sus fallos apoyar actos o hechos injustos
y hasta delictivos (S. de 22 marzo 1963 y las en ella citadas)".
Es evidente que no es sino un exceso verbal o una mala explicación
de por qué la petición de nulidad se entiende implícita
en el ejercicio de la declarativa o de la reivindicatoria y no incurre en
incongruencia la sentencia que se pronuncia al respecto a pesar de no haberse
ejercitado expresamente la acción.
b) En otras ocasiones, las sentencias que declaran que la nulidad es apreciable
de oficio lo han hecho en casos en que alguna de las partes lo había
pedido, o al menos sí las consecuencias de la nulidad, pero no en
el momento procesal oportuno, o sin invocación del precepto pertinente
o la argumentación jurídica de la nulidad, o siendo discutido
si la relación procesal estaba bien constituida por pretenderse tal
declaración sin ser parte en el proceso todos los interesados. Con
la doctrina de la apreciación de oficio el Supremo no establece consecuencias
que no han sido pedidas por nadie, pero salva los defectos de incongruencia
o falta de litisconsorcio pasivo necesario aducidos por la parte recurrente,
aunque sobre casos muy diversos y con precisiones, a veces, interesantes.
[Jurisprudencia]
- La S. 7 julio 1978, sobre una emancipación concedida en el Derecho
navarro por quien (al haber contraído segundas nupcias) había
perdido la patria potestad sobre sus hijos: “En el ámbito del
derecho de familia, caracterizado por las notas de interés público,
contenido ético, transpersonalismo y la relevante función
a que sirven los poderes y facultades otorgados, la autonomía de
la voluntad viene constreñida por normas imperativas inderogables,
como son las referentes a la creación de un status, y en consecuencia
es permitido al organismo jurisdiccional apreciar de oficio la nulidad de
una emancipación realizada vulnerando normas de inexcusable observancia,
pues no se trata de un negocio entregado al poder dispositivo de los intervinientes,
sino que se trata de situaciones que vienen reguladas “ex lege”
y no susceptibles de ser disciplinadas “ex voluntate”. Aunque
es cierto que en materia de estado civil no juegan en toda su extensión
los principios dispositivos y de aportación de parte, en el caso,
el Supremo considera relevante, antes de realizar su genérica afirmación,
que la nulidad de la emancipación fue formulada explícitamente
en la súplica del escrito de réplica, además de que
guarda estrecha relación con el tema planteado en la demanda, donde
se hacía referencia a la nulidad radical de la emancipación.
- Así la de 31 diciembre 1979: “La hipótesis del litis
consorcio necesario y la obligada intervención en el proceso de todos
los interesados en la relación jurídica debatida habrá
de considerarse inoperante cuando se trate de nulidad negocial por ilicitud
de la causa o del objeto, pues siendo el propósito negocial contrario
a la ley, la mácula incluso debe ser apreciada de oficio por los
Tribunales, absteniéndose de otorgar eficacia al contrato viciado,
cuya nulidad se origina "ipso jure", según resulta de los
arts. 1275, 1305 y 1306 Cc.”. En el caso, el demandado formula reconvención
frente a la reclamación de cumplimiento de un convenio social contrario
a las normas sobre competencia y, siendo parte en el pleito la asociación,
cuya nulidad se declara, falta sin embargo uno de los componentes individuales
de la agrupación empresarial: es discutible que, siendo parte la
asociación, realmente hiciera falta su presencia en el proceso, como
hemos visto al hablar de los terceros interesados (vid. 2.3.1.2). Parece
cierto, sin embargo, que la doctrina de la apreciación de oficio
en el caso de "ilicitud objetiva y causal ante la evidencia de su dedicación
a prácticas restrictivas colusorias" le sirve al Tribunal para
relajar la propia exigencia de la presencia en el proceso de "todos
los interesados". En cuanto a la tacha de incongruencia, recordando
la S. 29 marzo 1932 dice: “…y si bien conforme al art. 359 Lec.
para que pueda decretarse la nulidad debe ser solicitada en forma por la
parte que la pretenda y a quien sus efectos perjudiquen, no es tan absoluto
el precepto que impida al Juez hacer las oportunas declaraciones cuando
los pactos choquen manifiestamente con la moral o sean ilícitos,
pues lo contrario conduciría a que las decisiones de los Tribunales,
por el silencio de las partes, pudieran tener su apoyo y base fundamental
en hechos torpes o delictivos, absurdo ético jurídico inadmisible”
(por la cuidada delimitación que hace esta S. de los supuestos en
que procede la apreciación de oficio, igualmente podría citarse
como representante de la tesis restrictiva -vid. GORDILLO, A. 1990, 976-).
- S. 27 noviembre 1984 (sobre pacto de sobreprecio contrario a la legislación
de viviendas protegidas, decretando nulidad parcial): “El deber judicial
de congruencia, o atenimiento a las pretensiones de las partes, no se viola
cuanto respetándose el hecho, se aplican al mismo las normas adecuadas,
ya de modo normal, ora cuando el ordenamiento jurídico contenga disposiciones
de carácter imperativo o prohibitivo que por su propia naturaleza
hagan obligatoria su observancia, incluso de oficio y en obediencia a las
reglas de la jerarquía normativa, que subordinan el principio de
autonomía de las partes al interés social o al orden público,
con el fin (S. 29 marzo 1932) de evitar hechos torpes o absurdos éticos
jurídicos inadmisibles”; en el caso, en definitiva, lo que
hizo el Tribunal es estimar la demanda de devolución del precio pagado
en exceso -que alegaba haber pagado indebidamente- aplicando, iura novit
curia, la norma pertinente de la regulación de viviendas de protección
oficial junto a la doctrina jurisprudencial que daba lugar a la "nulidad
parcial" del contrato por lo que se refiere al exceso del precio pagado;
- S. 30 diciembre 1992 (sobre un “contrato blindado” de un Consejero-Delegado
de Sociedad anónima), por razones distintas de las alegadas en el
recurso y, quizás, para no pronunciarse en general sobre la nulidad
de estos pactos, y excluyendo que a un miembro del Consejo de Administración
se le pueda aplicar ni por analogía las normas que rigen los contratos
de personal de alta dirección, entre ellas, por la importancia para
el caso litigioso, el art. 11 R.D. 1382/85, que faculta al empresario para
desistir del contrato teniendo en estos casos derecho el alto directivo
“a las indemnizaciones pactadas en el contrato”; el Tribunal
concluye que “siendo los arts. 74 y 77.1 (LSA 1951) preceptos de clara
naturaleza imperativa, su falta de observancia conlleva la nulidad radical
de los pactos que los contraríen, por lo que puede ser apreciada
de oficio por esta Sala según ha mantenido en reiteradas ocasiones
en que se apreció una nulidad de esta naturaleza” (con cita
de las S. 37 mayo y 29 octubre 1949, 23 junio 1966 y 14 marzo 1983) (sobre
la S. de 30 diciembre 1992, vid. el comentario de SALINAS ADELANTADO, S.
1993, 4983-4998; sobre el tema, posteriormente, en comentario a la S. 19
febrero 2001, LA CASA GARCÍA, R. 2001, 649 a 663).
- La S. 18 febrero 1997 declara que: “Tratándose de una norma
legal imperativa como es la de la prohibición del pacto comisorio
no es necesario reconvenir para que se decrete su nulidad porque no se trata
de la defensa de ningún interés privado sino del interés
público, que no puede consentir que se deje en manos de los acreedores
la facultad de apropiarse de los bienes de los deudores que dieron en garantía
para satisfacer las deudas impagadas. En consecuencia, dada la naturaleza
de la prohibición, estamos ante una nulidad radical y absoluta, apreciable
de oficio por los Tribunales”. Pero es decisivo en el caso que la
alegación de nulidad fue excepción opuesta como fundamento
de la petición de absolución de la demanda de otorgamiento
de escritura pública, dirigida a lograr la absolución, pero
sin formular reconvención solicitando que fuera declarada la nulidad.
La doctrina de la apreciación de oficio se vincula al debate procesal
de la eficacia de la alegación de nulidad -en el caso se considera
como nulidad radical y absoluta- como simple excepción y si el Tribunal
debe o no pronunciarse sobre las excepciones así como los efectos
en su caso de ese pronunciamiento (sobre lo cual, vid. DE LA OLIVA, A. 1990,
57 y ss.).
c) Para un caso concreto, de difícil generalización, la S.
TJCE 27 junio 2000 (asuntos C-240, C-241, C-242, C-243 y C-244/1998), resolviendo
cuestión prejudicial planteada por el JPI nº 35 de Barcelona,
declara que: “La protección que la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional
pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula
del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de
una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales”.
En la actualidad, en nuestro ordenamiento, el art. 58 Lec. obliga al Tribunal
a examinar de oficio la competencia territorial fijada por normas imperativas
(previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas), y el
art. 54.2 Lec. establece la falta de validez de la sumisión expresa
contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales
impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores
o usuarios.
B) Pero también el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de advertir
la excepcionalidad de la apreciación de oficio, “doctrina que
hay que tomarla cum granu salis”, en palabras de la S. 31 marzo 1981,
reiteradamente citada por la jurisprudencia posterior y por la doctrina
pero que, conviene advertirlo, casa la sentencia de instancia que, en un
pleito en el que las partes debatían si se trataba de arrendamiento
de industria, sujeto al Código civil, o de venta de negocio y subsiguiente
arriendo de locales, fundó su decisión, después de
calificar el contrato como de arriendo de industria, no en la inadecuación
del procedimiento seguido, sino en el ejercicio abusivo del derecho.
[Jurisprudencia]
"Tampoco podría estimarse como excusa de esa denunciada incongruencia
la posibilidad de justificarla como resultado de una aplicación ex
officio del deber judicial de vigilancia y sanción de los actos contrarios
a la ley mediante la declaración de su nulidad, doctrina que hay
que tomarla cum grano salis para evitar el peligro de proliferación
de nulidades excesivas en materias que entran en el ámbito de la
autonomía de voluntad y que deben dejarse a la iniciativa e interés
de la parte, supuesta la inexistencia de atentado flagrante al orden jurídico
de cuya defensa están encargados los Tribunales, así, si bien
las SS. 29-1-32, 15-1-49, 20-10-49, 28-4-63, –las citas parecen contener
errores– y otras admiten la posibilidad de una declaración
de oficio de la nulidad para evitar que los fallos de los Tribunales, por
el silencio de las partes, puedan amparar hechos torpes o constitutivos
de delito, también es cierto que ello sólo tiene justificación
ante actos nulos de pleno derecho (art. 6.3.º C.C.), pero no ante negocios
no afectos de vicio o no infractores de un precepto claro y terminante -SS.
11-3 y 22-3-65-, y mucho menos respecto de actos y negocios cuya apariencia
jurídica correcta merezca el debido respeto mientras no se impugnen
en forma o eficazmente, dando así oportunidad a la otra parte para
su defensa -SS. 31-12-49, 15-10-57 y 16-5-70- en atención a las posibles
consecuencias de la acción (arts. 1.303 y ss., por ejemplo)".
a) El TS. ha rechazado la doctrina de la apreciación de oficio de
la nulidad, casando incluso la sentencia de instancia que había entendido
erróneamente la extensión de sus poderes a este respecto.
[Jurisprudencia]
- S. 22 diciembre 1992: En un caso en el que la existencia del contrato
no es cuestión planteada, sino admitida por ambos, si bien para uno
la renta debe superar las 60.000 pesetas y hasta alcanzar las 135.000 y
para otro no puede superarla, “la sentencia de primera instancia acepta
la tesis de los demandados, éstos la consienten y la Audiencia, en
la apelación del actor, declara la nulidad del contrato por inexistencia,
afirma tener facultades para declararla de oficio, desestima en todas sus
partes la petición del actor y absuelve totalmente a los demandados.
Esta resolución desconoce que corresponde a las partes fijar los
hechos de la controversia y acreditarlos en periodo probatorio cuando no
sean reconocidos y al Juez decidir las cuestiones planteadas en los términos
contenidos en los escritos de alegaciones. Pues bien, la Audiencia, al desestimar
la demanda, ha desconocido los términos del debate que las partes
reducen exclusivamente a la fijación de la cuantía entre 60.000
y 135.000 ptas. y ha aplicado de oficio unos artículos como el 1.261,
que en modo alguno han sido alegados y ha declarado una nulidad contractual
que no se somete a su decisión”).
- También la S. 25 enero 1994 reprocha incongruencia a la Sala de
instancia, “pues declaró una nulidad de los Estatutos no instada
-sólo se había pedido la modificación de un punto concreto
de los mismos-, sin que ello pueda justificarse porque la razón de
la modificación interesada se fundamentase, más o menos explícitamente,
en la nulidad de la disposición referida".
- La S. 20 junio 1996 casa por incongruente la sentencia de la Audiencia
"tanto por resultar nulidad no probada y ser improcedente en la forma
en que se planteó, al tratarse del ejercicio de una acción
no integrada en el suplico de la demanda y conformadora necesariamente del
debate procesal, como por representar su acogida alteración de la
causa de pedir y decidirse conforme a otra distinta, con indefensión
del litigante adverso, por el cambio de acción operado a cargo del
Tribunal de instancia"; en el caso, la demanda pedía resolución
del contrato por incumplimiento, y la nulidad fue hecha valer por el actor
en la contestación a la reconvención, pero la Audiencia entendió,
y en este punto su sentencia es casada por el TS., que no había incongruencia
porque la demandante siempre pidió, con la misma base fáctica,
la ineficacia del contrato “por lo que derivarla primero de la resolución
y luego de la nulidad, no implica propiamente modificación de la
pretensión”).
- La misma doctrina es mantenida por la S. 24 abril 1997 (que casa, por
incongruente, la sentencia que declaró de oficio la nulidad de una
compraventa de una nave, por “inexistencia de objeto”, al no
haber fijado en el documento la ubicación exacta de la misma) (vid.
el comentario de CARRIÓN OLMOS, S. 1999, 792 a 808): solicitada en
la demanda condena al otorgamiento de escritura pública no parece
que la vendedora demandada invocara la nulidad del contrato, lo que fue
declarado de oficio por la Audiencia. El Supremo, tras recordar la línea
jurisprudencial que admite en determinado ámbito la declaración
de oficio de los negocios, concluye que: "Por contrario, no procede
declarar de oficio la nulidad de aquellos contratos no afectados de vacío
y cuya apariencia jurídica correcta merezca el debido respeto, mientras
no fueren impugnados en forma o eficazmente, dando así oportunidad
a la otra parte para su defensa; lo que sucede en este supuesto, pues no
se trata precisamente de ausencia total del objeto del contrato o inexistencia
material del mismo, ya que la nave que se vendió estaba ubicada en
la urbanización que tenía realidad material y superficial
y se situó dentro de su extensión superficial de 19.500 m,
y con independencia de su ubicación exacta, que es problema distinto,
por lo que el motivo ha de acogerse, al no encajar la nulidad decretada
en los supuestos autorizados por la doctrina jurisprudencial y haber llevado
a cabo la sentencia recurrida alteración decidida de la causa de
pedir, irrogando indefensión a la recurrente y así esta Sala
lo ha declarado en Sentencia de 20 junio 1996 (que cita, entre otras, las
de 7 julio 1986, 9 enero 1992, 9 noviembre 1993, 10 febrero 1994 y 6 marzo
1995)".
b) La S. 15 diciembre 1993 (supuesta nulidad de contrato de arrendamiento
por carecer de causa), tras un cuidado estudio de la anterior doctrina jurisprudencial
(señaladamente, las Ss. 29 marzo 1932 y 21 marzo 1981) concluye afirmando
el “carácter excepcional y restrictivo con que ha de ser ejercitada
por el juzgador esta facultad” (la de la declaración de oficio
de la nulidad).
[Jurisprudencia]
El demandante recurrente es quien denuncia en casación inaplicación
de la doctrina que permite declarar de oficio la nulidad (que él
no pidió) y el Supremo, sin desconocer esa jurisprudencia matiza
que «tampoco podría estimarse como excusa de esa denunciada
incongruencia la posibilidad de justificarla como resultado de una aplicación
«ex officio» del deber judicial de vigilancia y sanción
de los actos contrarios a la Ley mediante la declaración de su nulidad,
doctrina que hay que tomarla «cum grano salis» para evitar el
peligro de proliferación de nulidades excesivas en materias que entran
en el ámbito de la autonomía de la voluntad y que deben dejarse
a la iniciativa e interés de la parte, supuesta la inexistencia de
atentado flagrante al orden jurídico de cuya defensa están
encargados los Tribunales, así, si bien las SS. 29-3-1932 15-1-1949
20-10-1949 28-4-1963 y otras admiten la posibilidad de una declaración
de oficio de la nulidad para evitar que los fallos de los Tribunales, por
el silencio de las partes, puedan amparar hechos torpes o constitutivos
de delito, también es cierto que ello sólo tiene justificación
ante actos nulos de pleno derecho (art. 6.3.º Cc.), pero no ante negocios
no afectos de vacío o no infractores de un precepto claro y terminante
-SS. 11-3-1965 y 22-3-1965 y mucho menos respecto de actos y negocios cuya
apariencia jurídica correcta merezca el debido respeto mientras no
se impugnen en forma o eficazmente, dando así oportunidad a la otra
parte para su defensa -SS. 31-12-1949, 15-10-1957 y 16-5-1970- en atención
a las posibles consecuencias de la acción»;
La observación de algunas sentencias de que hay que dar “oportunidad
a la otra parte para su defensa” debe entenderse hoy ineludible en
razón del derecho fundamental establecido en el artículo 24
CE, en su interpretación por el Tribunal Constitucional, como advierte
Díez-Picazo: “La actuación de oficio puede suponer un
grave recorte o limitación de los medios de defensa. Es concebible
que el Juez proponga de oficio de cuestión de la validez y decida
oír a las partes sobre ella, aunque esta solución no encuentre
hoy una vía procesal clara” -DÍEZ-PICAZO, L. 1993 I,
433, aunque esta afirmación haya desparecido de 1996 I, donde el
autor se limita a decir que “el Juez puede declarar de oficio la nulidad”,
“aunque nadie la haya instado” (472 y 473)-.
En efecto, aunque la LOPJ (art. 240-2) permite al Juez, en ciertos casos,
que declare de oficio la nulidad de actuaciones procesales, siempre “previa
audiencia de las partes” (para el proceso civil, en los mismos términos,
el art. 227.2 Lec.), no hay norma legal similar respecto de la nulidad de
actos o contratos de los particulares aducidos en juicio. Acaso pudiéramos
argumentar, partiendo de aquel precepto, que si el Juez no puede declarar
ni siquiera la nulidad de actos procesales, en ningún caso, sin dar
ocasión a las partes para alegar lo que crean conveniente, mucho
menos podrá, sin aquella audiencia, declarar nulo un contrato cuya
invalidez ningún legitimado ha pedido. Cabe observar, finalmente
que el legislador, al regular el “tratamiento procesal de la nulidad
del negocio” establece que, alegada como simple excepción por
el demandado, el actor puede defenderse como si se hubiera formulado reconvención
(art. 408.2 Lec.): si consideraba admisible la apreciación de oficio
debió igualmente mencionarla, abriendo un cauce para que las partes
pudieran tomar posición frente a la iniciativa del Juez.
2.3.3. Legitimación pasiva
En el ámbito de las acciones de nulidad de pleno derecho es donde
el Tribunal Supremo viene exigiendo la presencia de todos los interesados,
“entendiéndose que son interesados para estos efectos: los
intervinientes en el negocio que se ataca de nulo; sus herederos; los que
obtuvieron beneficios económicos de dicho negocio, y los causantes
de la nulidad, pues si así no se exigiera, como la cosa juzgada perjudica
únicamente a los que litigaron y sus causahabientes, se podría
dar el contrasentido de que un negocio jurídico determinado podría
ser nulo para uno de los interesados en él y válido para otro,
si éste no fue llamado al proceso en que se obtuvo la declaración
de nulidad, lo que iría contra todo raciocinio lógico, que
impide que un negocio jurídico sea válido y nulo al mismo
tiempo” (S. 9 noviembre 1961).
Doctrina similar se encuentra en otras muchas, aunque luego, en el caso
se entiende que sí han intervenido las partes del contrato, únicas
a las que podía afectar la declaración de la nulidad. Fuera
de la afirmación general, lo realmente importante es concretar los
supuestos en los que se ha considerado a los terceros no intervinientes
en el negocio, como interesados legitimados, y en qué casos no, con
la consecuencia de que, sin su presencia se ha considerado mal constituida
la relación jurídico procesal, dando lugar a una sentencia
absolutoria sin entrar en el fondo del asunto.
Un análisis de los supuestos concretos de las decisiones en las que
el Tribunal Supremo ha reiterado esa doctrina de la necesidad de traer a
“todos los interesados” al proceso en el que se ejercita la
acción de nulidad de un negocio nulo muestra que, habitualmente,
la afirmación se ha hecho en supuestos en los que no han sido demandados
todos los otorgantes del negocio (o sus herederos, que deben ser considerados
como partes).
[Jurisprudencia]
Así, en la citada S. 9 noviembre 1961, que con tanta claridad recoge
la doctrina general de los “terceros interesados” se refiere
a la heredera: solicitada por el arrendatario, que alega error doloso provocado
por la otra parte del contrato, declaración de nulidad del contrato
de arrendamiento, y declaración de vigencia de los contratos anteriores,
que se modificaron en virtud del que se impugna, la demanda no se dirige
contra la heredera de quien otorgó los contratos cuya vigencia se
pretende ahora hacer revivir, sino sólo contra su padre, que siendo
sólo usufructuario otorgó el contrato impugnado como si fuera
heredero, y contra el posterior comprador de la finca arrendada; en el caso,
además, la heredera no demandada, en virtud de la renuncia al usufructo
por parte de su padre había consolidado la propiedad, subrogándose
en los derechos del arrendador. Los interesados que faltaban en el proceso,
en el caso de la S. de 30 noviembre 1954 son los hermanos de quien manifestó
comprar “para sí y para sus hermanos, que habían contribuido
al precio” y en el caso de la S. 27 octubre 1955 son los intervinientes
como partes en el contrato de redención de foro pretendida en la
demanda. En la S. 3 junio 1995, aparte de que no se solicitó expresamente
la nulidad, sino sólo la declaración de propiedad a favor
de la demandante, no se trajo al proceso a todos los otorgantes de los anteriores
contratos de compraventa que se consideraban nulos y de los que trae causa
la parte demandada.
Parece correcto el criterio de la S. 14 junio 1969, que casa la sentencia
que estimó la reconvención ejercitada por el demandado frente
a quien le demanda reivindicando una finca: la reconvención alega
nulidad del título de uno de los transmitentes que luego vendió
a quien compró la demandante, y el TS. estima que los otorgantes
de los títulos cuya nulidad se pretende resultarían afectados
por las declaraciones de nulidad y han de ser parte.
Por eso, más que de una inflexión, ha de hablarse de un planteamiento
más realista en las afirmaciones jurisprudenciales en el sentido
de que "cuando se trata de postular la ineficacia de cualquier relación
negocial basta dirigir la pretensión contra quienes han sido parte
en el contrato, como propiamente ligados por la cuestión litigiosa,
frente a quienes ha de ser preservado el principio de audiencia, evitando
su indefensión, por cuanto ostentan un interés legítimo
y directo en la controversia y les alcanzan de modo inmediato los pronunciamientos
que se dicten" (S. 4 julio 1986, que cita las de 24 febrero y 10 octubre
1983, 28 marzo 1984 y 9 marzo 1985).
[Jurisprudencia]
No es interesado, ni existe razón para llamar al pleito, al Estado
en el caso de declaración de nulidad de una venta solicitada por
los herederos del propietario vendedor –que había fallecido
ya cuando la venta se efectuó– en un proceso contra los compradores:
la venta, otorgada por un agente ejecutivo en el caso de subasta en un expediente
de apremio por falta de pago de contribuciones: la enajenación, dice
la S. 20 marzo 1964, lo que resulta cuando menos dudoso, la realiza el agente
en nombre del dueño, no del Estado, que no percibe el precio, ni
debe restituirlo si la venta se declara inexistente. Un ejemplo de la confusión
entre declaración de nulidad y restitución.
La S. 4 enero 1947 –donde no fue llamado al proceso el administrador
judicial que, infringiendo la norma, no celebró el arrendamiento
mediante subasta, pero sí intervinieron los propietarios que, terminada
la administración, quedaban vinculados por el contrato, y el arrendatario–
desestima el recurso de casación que consideraba mal constituida
la relación procesal.
No está mal constituida la relación procesal ni existe litisconsorcio
pasivo necesario por no haber demandado al hermano que no intervino en la
compraventa simulada otorgada por los demás hermanos del demandante
y su madre, a pesar de que resultaría beneficiado por el éxito
de la acción, al verse incrementado el patrimonio hereditario (S.
3 junio 1995). Tampoco hay litisconsorcio pasivo necesario entre la sociedad
demandada que concertó el contrato simulado y los socios- accionistas
de la misma (S. 25 mayo 1995).
Hay otros ejemplos que muestran las ambigüedades y contradicciones
de la jurisprudencia en esta materia, y que en buena medida han venido condicionados
por una insatisfactoria regulación procesal de la materia: en particular,
de la forma de oponer la nulidad y los efectos de su declaración
judicial cuando se opone como excepción.
[Jurisprudencia]
La S. 16 mayo 1960 declara que el principio de contradicción impide
que pueda declararse la nulidad de un contrato de permuta, por simulación
que encubre una compraventa, para evitar el derecho de retracto de colindante
del demandante, sin que la demanda se dirija también contra el transmitente
de la finca. En el caso, lo que procedía, dice el Supremo, era la
previa declaración de nulidad del contrato, como fundamento necesario
para que pudiera prosperar el retracto. En cambio, la S. 30 diciembre 1991
se admite la nulidad de un contrato de arrendamiento sin traer al proceso
a una de las partes que lo otorgó. En el caso, ejercitada demanda
de retracto arrendaticio, el propietario que se adjudicó la finca
en una ejecución y que es ahora demandado, opone como excepción
la simulación del contrato de arrendamiento; desestimada la demanda
con fundamento en la inexistencia del arrendamiento por simulación,
la sentencia es confirmada en casación “porque en el juicio
de retracto se puede conocer de la validez o nulidad del título en
que se basa el retrayente, si la parte demandada niega su eficacia o validez...Sería
a todas luces un atentado contra el principio de economía procesal
que el retraído tuviese que consentir la acción de retracto,
pese a creer en la nulidad o inexistencia del título del retrayente,
y entablar aparte un juicio declarativo para anular los efectos del anterior
retracto”. Nada que objetar salvo que ese contrato de arrendamiento
que se considera inexistente, aparentemente fue celebrado por el actor y
por el anterior propietario, que no ha sido traído al proceso.
Posiblemente, tras la Lec. 2000, hayan perdido ya su sentido y su valor
planteamientos como el de la sentencia últimamente citada o el de
la S. 4 julio 1986 cuando señala que, alegada la nulidad del contrato
por las demandadas reconvinientes para oponerse al pago de la cantidad reclamada
y obtener la devolución de las cantidades ya abonadas no es preciso
traer al pleito a todos los otorgantes del contrato, sino que basta con
la presencia de aquellos entre los que se plantean los problemas de pago
de las cantidades reclamadas: el argumento fundamental, que no se pretende
la declaración de nulidad del contrato, sino que sólo se utiliza
la nulidad como argumento para no pagar. Como se explica en 2.2.2.2 (“La
anulabilidad como excepción. Innecesariedad de la reconvención”)
hoy es otra la perspectiva de la ley procesal, dirigida a garantizar la
seguridad jurídica y la evitación de procesos entre las partes
que razonablemente puedan zanjarse en uno solo.
[Jurisprudencia]
Tomemos como hipótesis el supuesto de ejercicio de acción
de retracto contra quien compró al anterior propietario, que había
concertado previamente un contrato de arrendamiento con el ahora demandante
(la pretensión, ahora, tramitándose como juicio ordinario,
art. 249.1.7º Lec., ya no plantea el problema procesal de la dificultad
de ventilar en su caso la complejidad de una declaración de nulidad
de título en un proceso especial como era el de retracto):
- En primer lugar, si el adquirente demandado de retracto quiere oponerse
a la demanda alegando la nulidad del título en que se basa la demanda
–nulidad del contrato de arrendamiento– puede formular reconvención
contra el demandante, pero también contra quien le vendió
y previamente había otorgado el contrato de arrendamiento con el
actor, puesto que el art. 407 Lec. 2000 permite dirigir la reconvención
contra sujetos no demandantes (“siempre que puedan considerarse litisconsortes
voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con
el objeto de la demanda reconvencional”, lo que debe entenderse en
el sentido de que la demanda, en su caso, debiera haberse dirigido contra
actor y tercero reconvenido: TAPIA FERNÁDEZ, I. 2000, 61; SAMANES
ARA, C. 2000, 141).
- En segundo lugar, si el adquirente demandado no formula expresamente reconvención,
pero se opone a la demanda alegando la nulidad del contrato de arrendamiento,
el art. 408 Lec. permite al actor contestar como si se hubiera formulado
reconvención: es decir, al actor se le da ocasión de contestar
a la alegación con la consecuencia de la producción de cosa
juzgada. ¿Cómo interviene el anterior propietario que concertó
el arrendamiento cuya nulidad invoca el demandado? De una parte, el demandante,
al contestar puede denunciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario,
con las consecuencias previstas en el art. 420 Lec. (el Juez ordenará
emplazar a quien también debe integrar la litis si quien formula
reconvención no se opone, pero si lo hace él deberá
soportar las consecuencias de una sentencia que no pueda pronunciarse sobre
la falta de validez del título por no haber sido parte uno de los
sujetos que lo otorgó: con carácter general, sobre la integración
de la litis, SAMANES ARA, C. 2000, 126). Se ha discutido si el Juez puede
apreciar de oficio la falta de litisconsorcio pasivo tras la nueva ley (a
favor de que se mantenga la jurisprudencia anterior al respecto, SAMANES
ARA, C. 2000, 128; contra, LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T. 1999,
1936), pero parece que la jurisprudencia del TS. no modificará su
criterio anterior (vid. S. 30 mayo 2002, con cita de otras anteriores).
Finalmente, también es posible, aunque poco probable, que el anterior
propietario que concertó el contrato de arrendamiento solicite ser
admitido como parte por acreditar tener interés directo y legítimo
en el resultado del pleito (art. 13 Lec.): de hecho, si no ha sido demandado,
la sentencia no le afectará, ni podrá tener para él
efecto de cosa juzgada.
La posibilidad de dirigir la demanda reconvencional contra personas no originariamente
demandantes pero que se hallen en situación de litisconsorcio con
ella puede solucionar también los problemas planteados en las tercerías
de dominio, donde el demandado ejecutante podrá hacer valer la nulidad
del título en que se basa la tercería dirigiendo su pretensión
frente al tercerista y demás personas participantes en ese negocio
jurídico (TAPIA FERNÁDEZ, I. 1994, 69 y ss.; CORDÓN
MORENO, F. 1993, 1922; TAPIA FERNÁDEZ, I. 2000, 62).
Las mayores dificultades se producen en aquellos casos en los que la validez
y eficacia de un acto o contrato pretende hacerse valer entre sujetos que
carecen de la legitimación –activa o pasiva– para impugnar.
Así, por ejemplo, el art. 18 Lph. establece un régimen de
impugnación de los acuerdos de la Junta de propietarios que legitima
a determinados propietarios (art. 18.2) dentro de ciertos plazos. Pero no
cabe desconocer que, pasados esos plazos, un vecino puede reclamar el paso
por un local ajeno invocando un acuerdo comunitario que, por mayoría,
ha creado una servidumbre de paso sobre el local: para este tipo de supuestos
Carrasco defiende que el demandado puede excepcionar con la simple nulidad
radical del acuerdo, sin pretender la declaración de nulidad, que
sólo podría obtenerse demandando a la comunidad representada
por el presidente (CARRASCO PERERA, A. 2002 a, 568). La solución
satisfactoria, en efecto, pasa por admitir, como hace el autor citado, que
hay casos de ineficacia no incluidos en el art. 18 y otras vías para
conseguir la nulidad de los acuerdos y, en particular, que los interesados
pueden, dentro o fuera del plazo de caducidad del art. 18, obtener una declaración
de nulidad de los acuerdos incursos en “causa de nulidad radical no
subsanable ni convalidable”. Pero, como ya se ha apuntado antes, no
será raro que, opuesta como simple excepción, se llegue a
considerar la necesidad de llamar al proceso a la Junta o que, en caso contrario,
se dicte una sentencia que no se pronuncie sobre la falta de validez del
título por no haber sido parte quien lo otorgó.
Finalmente, deben tenerse en cuenta también las consecuencias que
para la impugnación de los contratos pueden derivarse de la presunción
de exactitud proclamada por el art. 38 Lh. cuando la finca objeto del contrato
figure inscrita en el Registro de la Propiedad. La acción material
debe acumularse a la acción de rectificación del asiento (arts.
38.II y 40 Lh.), y la conocida y discutida doctrina jurisprudencial que
flexibiliza la aplicación del art. 38.II, entendiendo que la acción
de nulidad o cancelación se entiende implícitamente pedida
por el mero ejercicio de la acción contradictoria del dominio inscrito,
no es aplicable cuando el titular registral no haya sido demandado, porque
entonces la aplicación rigurosa del art. 38.II es exigencia directa
del art. 24 CE (S. 6 junio 1988, y argumentos en GARCÍA GARCÍA,
J. M. 1999, p 798 y ss. y en LACRUZ, J. L. 2001 III bis, 145).
2.3.4. Tiempo en que puede hacerse valer la nulidad
El artículo 1.301 se abre con una declaración general, cuyo
alcance es necesario precisar: “La acción de nulidad sólo
durará cuatro años”.
En un primer momento, la jurisprudencia entendió que este plazo afectaba
a toda acción de nulidad en su más amplio sentido. También,
por ejemplo, cuando la nulidad se debía a simulación o a falta
de causa (Ss. 12 junio 1900, 19 abril 1919, 21 febrero 1928, 3 abril y 30
septiembre 1929).
A partir del segundo decenio del siglo veinte se produce un cambio en la
doctrina -como parte de la cada vez más tajante separación
entre las categorías de nulidad y anulabilidad- que restringe la
aplicación del artículo 1.301 a los supuestos de anulabilidad,
haciendo notar, para los demás, que el legislador no entiende referirse
aquí sino a los contratos en que concurren los requisitos del artículo
1.261 (art. 1.300); que la prescripción de la acción es una
suerte de renuncia tácita con función confirmatoria, por lo
que no podrá afectar a los contratos que no tuvieren los requisitos
expresados en el artículo 1.261 (artículo 1.310); que la inexistencia
no necesita del ejercicio de acción alguna para ser tal, por lo que
podrá acusarse sin límite de tiempo y, en general, se cita
enfáticamente el brocardo quod ab initio vitiosum est non potest
tractu temporis convalescere. Esto último abarca también los
supuestos de nulidad de pleno derecho por infracción de prohibición
legal, para los que cabe argumentar -al menos, muchos de ellos- a partir
del art. 1.275: “los contratos sin causa o con causa ilícita
no producen efecto alguno”. En el sentido de la imprescriptibilidad
de la acción -meramente declarativa- de nulidad se manifiesta hoy
la doctrina mayoritaria (con matices, como veremos más adelante)
y la jurisprudencia.
Por lo que se refiere a la jurisprudencia, es imposible y de escasa utilidad
tratar de recoger todas las sentencias que han declarado la imprescriptibilidad
de la acción de nulidad de pleno derecho. Con todo, merece la pena
hacer algunas citas, pues muestran también cierta evolución
y algunas dudas significativas.
Algunas sentencias se detienen en la afirmación de que el art. 1.301 no tiene aplicación en los casos de nulidad radial o inexistencia, sin llevar más lejos su análisis (Ss. 18 abril 1945, 25 abril 1960, 20 marzo 1964 y 28 octubre 1974), aunque parecen admitir implícitamente que la acción de nulidad no está sujeta a plazo alguno de prescripción ni de caducidad. Esto último lo dicen explícitamente y con cierto énfasis buen número de sentencias, como las siguientes: Ss. 11 enero 1928, 19 diciembre 1951, 20 y 23 octubre 1954, 8 octubre 1962, 27 marzo y 13 mayo 1963, 13 febrero 1964, 28 mayo 1965, 17 febrero 1966, 20 marzo 1969, 16 abril y 14 diciembre 1973, 14 y 22 marzo 1974, 20 diciembre 1975. Reiteran la imprescriptibilidad de la acción de nulidad las Ss.: 19 julio 1989, 14 noviembre 1991: (la nulidad de pleno derecho o de inexistencia contractual es imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo); 23 julio 1993 (la nulidad radical es una “figura de crisis negocial que queda al margen de la prescripción, según constante doctrina de esta Sala”); 19 mayo 1995 (reproduciendo argumentos de quod ab initio vitiosum est y de inaplicabilidad del art. 1301 a los casos de nulidad radical o inexistencia, calificación que otorga a la renuncia de derechos hereditarios por el padre en representación de hijos menores y de menor emancipado por el padre para la ocasión; la impugnación, veintisiete años después de la celebración del contrato, prospera, sobre todo, porque, a través de un uso conjunto del abuso del derecho y del fraude de ley, el Tribunal llega a afirmar que no se trata de una voluntad viciada –que daría lugar a anulabilidad, lo que en principio es más correcto para estos casos- sino de falta de voluntad: vid. el comentario de DE LOS MOZOS, J. L. 1996, 742 a751).
Así como la no aplicación del art. 1.301 a los contratos en
que no se dan los requisitos del art. 1.261 parece concluyente, es de notar
que ni la doctrina ni la jurisprudencia ha tratado de argumentar -más
allá de las expresiones generales a las que hemos hecho referencia-
por qué no ha de aplicarse ningún plazo de prescripción,
a pesar de lo dispuesto en los arts. 1.930 (“se extinguen por la prescripción…
las acciones, de cualquier clase que sean”) y 1.961.
La S. 31 octubre 1922, si bien negaba la aplicación del artículo 1.301 a los contratos “inexistentes”, declaraba que “en todo caso, serían aplicables las disposiciones generales en materia de prescripción de acciones”. Y la S. 22 abril 1894 sujetó una acción de nulidad en Cataluña a la prescripción de treinta años del Usatge Omnes causa. Pero ni éstas, ni la S. 16 abril 1916, son claras ni contundentes y están contradichas por las posteriores. La S. 20 diciembre 1975 afirma que “con arreglo a la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, la acción para declararlo así [la inexistencia por falta de consentimiento], pese a lo previsto en el artículo 1.961 del mismo ordenamiento, no está sujeta a prescripción extintiva”).
En la jurisprudencia, la fundamentación de esta imprescriptibilidad,
cuando alguna se ofrece, no es muy cuidada, como puede verse en un par de
ejemplos seleccionados entre los mejores.
Según la S. 15 junio 1994, "en las situaciones de nulidad radical contractual de pleno derecho, contraventoras frontales de la legalidad, no opera la prescripción, como sanciona el art. 6º-3 Cc. y al ser sus efectos ex tunc, como consecuencia de la sentencia declarativa que la decreta. La nulidad se produce ipso iure y por ello es imprescriptible, proyectándose frente a todos, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe declarada". Para la S. 8 marzo 1994, "al margen de las disquisiciones doctrinales existentes en orden a si existe o no distinción entre la inexistencia y la nulidad radical, es lo cierto que la doctrina de esta Sala, no muy abundante (?) pero sí unívoca, tiene declarado que tanto en los casos de inexistencia como de nulidad absoluta el art. 1.301 no es aplicable, ya que estos contratos carecen de toda validez (Ss. 23 marzo y 10 abril 1933; 13 mayo y 22 noviembre 1983; y 31 octubre 1992)". Este tipo de afirmaciones se reitera en decisiones posteriores: S. 21 enero 2000 (rechaza el recurso que alegaba inaplicación del art. 1303 con el argumento de que los contratos celebrados por menor, en nombre propio y representación de sus hermanos menores “no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad en un caso de “consentimiento inexistente que acarrea la nulidad radical del contrato -art. 6.3 Cc.”-); S. 14 marzo 2000 (“son innumerables las sentencias de esta Sala que declaran inaplicable el plazo de cuatro años, que establece el art. 1301 Cc., a supuestos de nulidad radical o absoluta como es el de ilicitud de la causa, caracterizado según el art. 1275 Cc. por la carencia de “efecto alguno”, o a los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, que el art. 6.4 del mismo cuerpo legal sanciona con la nulidad de pleno derecho: vid. el comentario de BENAVENTE MOREDA, P. 2000, 805-834); 5 junio 2000 (“el precepto citado –el art. 1301- no es de aplicación para los contratos radicalmente nulos o inexistentes por falta de consentimiento, toda vez que la acción para tal categoría de ineficacia es imprescriptible”).
En la experiencia española creemos que ha influido en la formulación
de la regla general de la imprescriptibilidad de la acción de restitución
la utilización del concepto de “inexistencia” respecto
de los contratos absolutamente simulados (mera apariencia), que parecen
ser los que dieron origen a la doctrina de la imprescriptibilidad (doctrina
que se reitera, en casos de simulación, en Ss. de 13 abril 1988,
4 noviembre 1996, 29 abril 1997, 26 febrero 1999, 30 octubre 1999, 1 abril
2000). También, decisivamente, la consideración doctrinal
de la acción como “meramente declarativa”: como recuerda
De Castro, no es una acción en sentido estricto, no comprende ninguna
pretensión (facultad actual de exigir a otro un cierto hacer o no
hacer) ni se ejercita con ella un poder concreto, “sino el general
de pretender que se declare lo que ya existe por sí mismo”
(DE CASTRO, F. 1967, 481). El mismo De Castro hace derivar de este carácter
“meramente declarativo” la consecuencia práctica de que
no se extingue por el mero lapso del tiempo.
Pero si esto es así, por ello mismo distinto ha de ser el tratamiento
de las pretensiones que, si bien basadas en la nulidad, no se reducen a
su mera declaración: en particular, la acción restitutoria
de la prestación realizada. Como recuerda la importante S. 27 febrero
1964 (con antecedente en la de 31 octubre 1922), en el art. 1.930 Cc. se
declara la prescripción de los “derechos y acciones, de cualquier
clase que sean”, sin que se establezca en parte alguna que las acciones
restitutorias basadas en la nulidad sean imprescriptibles, carácter
que el Código reconoce sólo a las que enumera en su artículo
1.965. Dado que el Código tampoco señala particularmente el
plazo de prescripción -y supuesto que no ha de aplicarse el art.
1.301-, debemos inclinarnos por el genérico de quince años
de las acciones personales que no tengan fijado otro (art. 1.964 Cc.).
[Doctrina]
En este sentido ESPÍN, D. 1970, 531 y ss, y 537 y ss., con cita de doctrina y amplio razonamiento. Mucho antes, BORREL Y SOLER, A. 1947, 115-117. La misma opinión en DÍEZ-PICAZO, L. 1970 I, 302, 1993 I, 448, 1996 I, 474; BELLO JANEIRO, D. 1993, 63; con dudas, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 245, 249 y 278 y ss.
Pasquau ha sometido a crítica el “dogma de la imprescriptibilidad”, revisando las ideas fundamentales en las que, a su juicio, se sustenta (la equivalencia práctica entre confirmación –tácita- y prescripción, que daría lugar a que sólo pudiera jugar la prescripción en casos de contratos confirmables, es decir, aquellos que reúnan los requisitos del art. 1261; la identificación de la nulidad con las causas de nulidad que, en cuanto tales, no desaparecen con el tiempo, luego tampoco la nulidad; finalmente, la idea de que la anulabilidad protege intereses de orden privado, que pueden ceder por razones de seguridad jurídica, mientras que la nulidad protege el interés general, lo que explicaría que en el primer caso jugara la prescripción y en el segundo no). El autor citado sostiene que, a falta de norma expresa, por exigencias de la seguridad jurídica (fundamento de la prescripción) y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1930.2 y 1964 Cc., debe entenderse que la acción de nulidad prescribe a los quince años. Lo que sucedería es que, para el autor, de manera coherente con sus peculiares tesis sobre la nulidad, tratándose de lo que califica como vicios manifiestos, que hacen que el contrato no tenga “apariencia de validez” no tiene sentido hablar de prescripción “porque no es necesaria una acción para que el contrato pueda considerarse nulo” (PASQUAU LIAÑO, M. 1997, 281 y ss. y 362).
En la jurisprudencia, la afirmación de la imprescriptibilidad de
la acción de nulidad se manifiesta con más facilidad cuando
no se solicita una restitución sino una acción meramente declarativa,
de la que pueden resultar otras consecuencias. Así, en los casos
de simulación, que se tenga el acto simulado por inexistente (Ss.13
abril 1988, 4 noviembre 1996, 27 abril 1997, 26 febrero 1999, 20 octubre
1999, 1 abril y 14 marzo 2000), o que se declare el derecho de la demandante
a participar en la herencia de su madre (S. 5 junio 2000: transcurridos
treinta años desde la “venta” de la herencia, sin que
ella hubiera firmado).
Algún caso reciente hace pensar también que la impresciptibilidad
comúnmente afirmada no puede llevarse tan lejos que obligue a reescribir
la historia de la propiedad en España.
En el resuelto por S. 25 enero 1991, se cuestionaba la validez de la inclusión, en la venta cuestionada, de una capilla que formaba parte de la finca subastada a mediados del siglo XIX, con fundamento en la legislación desamortizadora. De acuerdo con esta legislación, la capilla no podía incluirse. En casación se alegan los arts. 6.3, 1255, 1271-1º y el principio quod ab initio. Muy comprensiblemente, el Tribunal Supremo no da la razón al recurrente, explicando que lo que plantea es el tema de la nulidad radical o absoluta, en la parte que afecta a la capilla, “de la venta judicial llevada a cabo por el repetido auto, por no haber excluido a la capilla de la citada venta, acerca de lo cual no cabe pronunciarse ahora, al tratarse de una resolución judicial que, con la lejanía histórica quedó firme, y no consta que hubiera sido impugnada en su tiempo por quien tuviera legitimación para ello”. El argumento sobre tratarse de resolución judicial (por ser judicial la subasta) parece ad hoc y poco convincente [de hecho, el propio Tribunal se ha servido de su doctrina de la imprescriptibilidad de los actos radicalmente nulos para aplicarla a una adopción, naturalmente aprobada por el Juez en su momento, señalando correctamente que “no es dable confundir expediente (judicial) con litigio”: S. 8 marzo 1988].
Curiosamente, el Tribunal Supremo ha aplicado la prescripción de quince años a la acción de nulidad procedente del carácter usurario del contrato (Ley 23 julio 1908): Ss. 14 diciembre 1949 y 25 febrero 1960. Quizás porque en estos casos se ejercita casi siempre una acción restitutoria. Hay que recordar, de todos modos, que la jurisprudencia sobre la clase de invalidez de los contratos usurarios es contradictoria: por ejemplo, mientras que la S. 30 diciembre 1987 afirma su nulidad radical, la de 8 noviembre 1991 la excluye de manera no menos expresa, bien es cierto que a distintos efectos.
Merece recordarse que los Jueces franceses, en concordancia con los autores
de aquel país, y ante la misma ausencia de norma legal específica
que en el España, han entendido que las acciones de nulidad (absoluta,
radical, de pleno derecho) están sujetas a prescripción, aplicándoles
el plazo más largo que el Derecho francés conoce para la misma:
el de treinta años. Ciertamente, no sin vacilaciones, pero esta parece
ser la praxis y doctrina con mucho dominante. La prescriptibilidad de la
acción no era totalmente coherente con la teoría “clásica”,
pero desde principio del siglo veinte la jurisprudencia es prácticamente
invariable (otra cosa es que, lo mismo que para la anulabilidad, se entienda
que la excepción no prescribe). Se hace notar que el mismo tiempo
que permite a un usurpador transformar su posesión en propiedad permite
igualmente transformar la situación de hecho creada por el contrato
nulo en una situación de derecho. Vid. GHESTIN, J. 1988, 875, 877
y 995; LAROUMET, Ch. 1990, 538-544.
Para nuestro ordenamiento, resulta interesante comprobar las consecuencias
problemáticas que derivan de la admisión, por una parte, de
la tesis que mantiene la imprescriptibilidad de la acción de declaración
de nulidad y, al mismo tiempo, un plazo de quince años para el ejercicio
de la acción de restitución y, por otra, de la existencia
de los plazos de adquisición por usucapión (desde la perspectiva
de la nulidad, pero con distintos enfoques y resultados, se han ocupado
de analizar este grupo de problemas: LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA,
C. 1995 73 y ss.; PASQUAU LIAÑO, M. 1997, 277 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA,
M. 2001, 603 y ss.). Por otra parte, es distutible si, quien entregó
una cosa en cumplimiento de un contrato nulo –la respuesta es claramente
afirmativa cuando el reivindicante no fue parte en el contrato cuya declaración
de nulidad se pide-, puede reivindicarla. Parece defendible que, prescrita
la acción de restitución, pueda reivindicarse la cosa entregada
si concurren los presupuestos de la acción reivindicatoria, que son
diferentes de los de la restitutoria (que quien entregó sea propietario
y no haya dejado de serlo; que, siendo cosa inmueble la reivindicación
se produzca dentro del plazo de treinta años: para los bienes muebles,
los plazos para la reivindicación son más cortos –tres
o seis años- que el señalado para la restitución).
De una y otra cuestión nos ocupamos más adelante en “Usucapión
y nulidad del título” (3.4.3.3).
2.4. Nulidad de las condiciones generales de la contratación y de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores
[Resumen]
En estas materias, por su novedad y especialidad, pero también por
influencia de las Directivas europeas, resultan inadecuados los regímenes
conocidos de la nulidad y la anulabilidad, o requieren notables adaptaciones.
Cabe hablar, en ciertos casos, de una “nulidad de pleno derecho relativa”.
2.4.1. Las partes
El art. 8.1 de la Ley de condiciones generales de la contratación
de 1998 establece que son “nulas de pleno derecho” las condiciones
generales “que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto
en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que
en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.
Frente a estas condiciones es posible una reacción individual de
un concreto adherente, pero también el ejercicio de unas “acciones
colectivas”. Cuando se trata de contratos entre profesionales y consumidores
en el sentido del art. 1 de la Ley general para la defensa de los consumidores
y usuarios la nulidad de las cláusulas no negociadas individualmente,
sean o no condiciones generales en el sentido de la Ley de 1998, puede derivar
de su carácter abusivo, lo que sucede cuando “en contra de
las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato” (art. 10 bis de la Ley de consumidores y usuarios). Para
las condiciones generales abusivas en los contratos con consumidores el
art. 8.2 de la Ley de condiciones generales se remite, además, a
la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. Es esta una
materia regulada de manera muy compleja, por las difíciles relaciones
establecidas por el legislador entre la regulación inicialmente prevista
en la Ley de consumidores y la Ley de condiciones generales, que modificó
a la primera y, a su vez, fue modificada primero por la Ley de enjuiciamiento
civil de 7 de enero de 2000 y posteriormente por la Ley de 28 de octubre
de 2002, de transposición al ordenamiento jurídico español
de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los
intereses de los consumidores y usuarios.
Precisamente porque al establecer un régimen de invalidez el legislador
no está vinculado por los prejuicios doctrinales sobre la nulidad,
la Ley de condiciones generales de la contratación establece en su
art. 8 un régimen que puede calificarse de “nulidad de pleno
derecho relativa”.
[Doctrina]
La doctrina explica que se trata de una nulidad de pleno derecho, por ser la que procede en el caso de contravención de norma imperativa o prohibitiva, pero que sólo está prevista en interés del adherente, en el sentido del art. 2 de la Ley, único legitimado para hacerla valer (PASQUAU LIAÑO, M. 1999 a, 282; MIQUEL, J. M. 2002, 474), o su fiador, conforme al art. 1853 Cc. (en este sentido, SÁNCHEZ LÓPEZ, B.- DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. 2002, 490).
[Jurisprudencia]
No lo entendió así, con anterioridad a la Ley, la S. de 12
de diciembre de 1991, que aplicó en contra del comprador el antiguo
art. 14 de la Ley de venta a plazos de bienes muebles y apreció la
excepción de incompetencia porque el comprador presentó la
demanda ante el Juez del domicilio del vendedor.
Con un criterio no compartible, la S. 20 noviembre 1996, consideró
insuficiente la condición de adherente, exigiendo también
la presencia de un interés que, parece ser, se hubiera acreditado
si se le hubiera pretendido aplicar alguna de las cláusulas del contrato
o se le hubiera causado algún perjuicio. En el caso, por el contrario,
el actor “no buscaba con el pleito la protección de sus intereses
como titular de una cuenta corriente con el Banco A., S.A., sino precisamente
provocar este pleito, como lo demuestra el hecho de haber abierto otras
en distintas entidades bancarias y no haber en ningún momento ejercitado
sus derechos contractuales”.
Cabe preguntarse si las entidades colectivas que, con arreglo al art. 16
de la Ley, pueden ejercer las acciones colectivas, están legitimadas
para intervenir en un proceso individual de nulidad.
[DOCTRINA]
SÁNCHEZ LÓPEZ, B.- DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. entienden
que, fuera de los casos en que la propia entidad sea adherente de un específico
contrato, o de la actuación en representación de uno de sus
asociados, sólo es posible la actuación tales entidades como
intervinientes adhesivos simples en un proceso iniciado por un adherente
particular, para lo que deberán acreditar un interés jurídicamente
protegible, que sólo concurrirá cuando el éxito de
la acción individual pueda hacer renacer la acción colectiva
prescrita, conforme a lo previsto en el art. 19 de la Ley (2002, 493 y ss.).
Es discutible que la nulidad pueda ser apreciada de oficio, aunque sea en
interés del adherente.
[Doctrina]
La doctrina no es uniforme: con criterio restrictivo, señalando el juego de los principios de congruencia y tutela judicial efectiva, PASQUAU LIAÑO, M. 1999 a, 285; a favor de la apreciación de oficio de la nulidad: MIQUEL, J. M. (2002, 478), para quien la audiencia a las partes puede llevarse a cabo en la comparecencia previa, art. 416 Lec., aunque no nos parece seguro que este cauce esté pensado para resolver problemas de este tipo, además de que haría falta que el Juez hubiera tomado ya su iniciativa en ese momento; BERCOVITZ, R. admite la apreciación de oficio, con respeto al art. 24 CE, dando por supuesto que esto es lo que sucede en los casos de nulidad absoluta (1999, 263, nota 10); también SÁNCHEZ LÓPEZ, B.- DÍEZ-PICAZO, I., pero negando que la decisión del Juez a este respecto tenga fuerza de cosa juzgada (2002, 515).
Para la apreciación de oficio de la nulidad en un proceso ejecutivo, estos últimos autores entienden que el Juez está facultado ex arts. 551 y 552 Lec. cuando la nulidad de la condición general pueda afectar a la regularidad formal del título ejecutivo –por ejemplo, la liquidez o la exigibilidad de la deuda-. Entre las resoluciones de los Tribunales, la STJCE 27 junio 2000se mostró favorable a la apreciación de oficio por los Tribunales nacionales acerca del carácter abusivo de las cláusulas, pero en un caso de sumisión expresa contraria al carácter improrrogable de la competencia territorial, por lo que no es seguro que, pese a la amplitud de su razonamientos, pueda generalizarse esa doctrina.
Por lo que se refiere a la legitimación pasiva, es indudable la del
predisponente, pero discutible que otros predisponentes de cláusulas
idénticas a las que son objeto del proceso puedan actuar en él,
coadyuvando al predisponente demandado. Parece preferible inclinarse por
la negativa, porque en realidad, el resultado del pleito individual no va
a afectar a otros predisponentes que no son parte en el proceso (SÁNCHEZ
LÓPEZ, B.- DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. 2002, 497).
2.4.2. Cómo se hace valer la nulidad. Efectos de la nulidad
En la práctica, será más corriente la alegación
de la nulidad frente a una reclamación de cumplimiento del contrato.
Debe entenderse aplicable a la alegación por el demandado de la nulidad
de una condición general lo previsto en el art. 408 Lec. (2.2.2.2).
Para el caso de cláusulas incluidas en contratos de préstamo
bancarios o pólizas de contratos mercantiles, que conforme al art.
517.2 Lec. llevan aparejada ejecución, es difícil precisar
en qué medida la nulidad puede hacerse valer como oposición
a la ejecución prevista en los arts. 557, 558, 560 y 561 Lec.
[DOCTRINA]
SÁNCHEZ LÓPEZ, B.- DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., que han estudiado la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales dictada al amparo del art. 10 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de 1984 bajo la vigencia de la anterior Ley de enjuiciamiento, ponen de relieve que, en la práctica, y contra la letra de la ley procesal, los Tribunales entraban en el análisis de todo tipo de argumentos defensivos del ejecutado que, en buena técnica, debían reservarse para un eventual proceso declarativo posterior (2002, 505 y ss.). Pero para estos autores, con la nueva Lec. resulta más claro que el legislador no ha querido introducir una norma que prevea la posibilidad de alegar como motivo de oposición a la ejecución la nulidad de una condición general, por lo que el lugar para hacerla valer será el proceso declarativo posterior (509).
No existe todavía jurisprudencia al respecto, y la doctrina no se
pone de acuerdo acerca del plazo de ejercicio de la acción: a favor
de la imprescriptibilidad –de la declaración de nulidad, no
de la acción de restitución, para la que no ve inconveniente
en aplicar el plazo de cuatro años del art. 1301 Cc. o, en su caso,
el de la acción de enriquecimiento, esto es, el general de quince
años- MIQUEL, J. M. (2002, 478); contra, PASQUAU LIAÑO, M.,
quien considera aplicable el plazo general de quince años (1999 a,
288, siguiendo la opinión defendida en 1997, 281).
No es necesario el ejercicio judicial de la acción de nulidad (en
este sentido, MIQUEL, J. M. 2002, 477 y SÁNCHEZ LÓPEZ, B.-
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. 2002, 487). Ejercitada la acción
de declaración de nulidad, podrán acumularse a ella otras
acciones (art. 71 Lec.), como por ejemplo la de restitución de cantidades
ya abonadas. En su caso, conforme al art. 9 de la Ley, la sentencia estimatoria
“decreta la nulidad” y “aclarará la eficacia del
contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad
del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación
afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos
del artículo 1261 del Código civil”. Por su parte, el
art. 10.1 establece que la declaración de nulidad “no determinará
la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales
cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia”.
Se establece, por tanto, una regla de ineficacia parcial (sobre la cual,vid.
3.3). La doctrina es unánime a la hora de señalar que, pese
a la literalidad del art. 10 de la Ley, individualizadas las cláusulas
nulas, es necesario integrar el contrato con arreglo a lo dispuesto en el
art. 1258 Cc. y disposiciones en materia de interpretación y, con
posterioridad, valorar si la tacha de invalidez compromete o no la eficacia
de todo el contrato (por todos, con citas bibliográficas, PASQUAU
LIAÑO, M. 1999 a, 306, y PERDICES HUETOS, A. B. 2002, 530). Se entiende
que el Tribunal puede declarar, sin cometer incongruencia, la ineficacia
total del contrato, y tampoco comete incongruencia cuando aclara la eficacia
del contrato una vez declarada la nulidad.
2.4.3. Control abstracto
Junto al control individual de nulidad (y el de no incorporación
del art. 7 de la Ley), la Ley de condiciones generales adopta un modelo
de control abstracto, aplicable tanto cuando el adherente es un consumidor
como cuando es un profesional. En cumplimiento del art. 7 de la Directiva
93/13/CEE, de 5 de abril, de cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, que encomendaba a los Estados que velaran para
dotar a sus ordenamientos de medios para que cese el uso de cláusulas
abusivas, el art. 12 de la Ley española regula las acciones de cesación,
de retractación y declarativa para cuyo ejercicio están legitimadas
las personas a que se refiere el art. 16 de la Ley (redactado conforme a
la Ley 39/2002 de transposición de diversas directivas comunitarias).
La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia “que
condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se
reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando
o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse
válido y eficaz” (art. 12.2.I). La acción de retractación
tiene por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado,
sea o no el predisponente, “el deber de retractarse de la recomendación
que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales
que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas
en el futuro” (art. 12.3). La acción declarativa se dirige
a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición
general de la contratación y ordene su inscripción “cuando
ésta proceda conforme a lo previsto en el inciso final del apartado
2 del artículo 11 de la presente Ley” (art. 12.4), es decir,
cuando el Gobierno imponga la inscripción obligatoria en el Registro
de las condiciones generales en determinados sectores específicos
de la contratación.
Uno de los presupuestos del control abstracto es, precisamente, por lo que
aquí interesa, la nulidad de la cláusula: se ha dicho, por
ello, que hay una acumulación de acciones (CORDÓN MORENO,
F. 1998, 14). Si la acción que se ejercita es la de cesación
y la sentencia es estimatoria se condena al demandado a “eliminar”
y a “abstenerse de utilizar” en lo sucesivo tal cláusula
(sobre todo ello, PORTELLANO DÍEZ, P. 2002, 593). Pero, además,
puede acumularse una acción de devolución de las cantidades
que se hubiese cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia
(art. 12.2.II). El precepto pretende que concretos adherentes puedan verse
beneficiados por el ejercicio de la acción colectiva. Para la exigencia
de esta especie de restitución, conforme a la redacción actual
del precepto, otorgada por la disp. final 6ª Lec. 2000, están
legitimadas las entidades previstas en el art. 16 de la Ley, lo que, aunque
es perfectamente coherente con la amplia legitimación prevista en
el art. 11 Lec., no deja de causar perplejidad, puesto que si no intervienen
esos concretos adherentes no están determinados los sujetos ni las
cuantías de esos derechos de “devolución”. Para
la aplicación práctica de esta disposición deben tenerse
en cuenta (vid. disp. adicional 4ª de la Ley de condiciones generales,
introducida por la Lec.) las disposiciones contenidas en los arts. 15 (publicidad
e intervención en procesos para la protección de derechos
e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios), 221 (sentencias
promovidas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios)
y 519 Lec. (acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en
sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados).
Sí que es posible, tras la entrada en vigor de la Lec., y más
sencillo, que concretos adherentes se personen como parte y deduzcan sus
propias pretensiones, acumulándolas a la acción colectiva
(REBOLLEDO VARELA, Á. 1999, 527).
Por lo que se refiere al contenido de la “devolución”
a que se refiere el art. 12.2.II de la Ley de condiciones generales debe
tenerse en cuenta el art. 1303 Cc. (restitución recíproca),
aunque el tenor literal del artículo mueva a pensar en el cobro de
lo indebido (“devolución de cantidades que se hubiese cobrado”,
vid. PORTELLANO DÍEZ, P. 2002, 606).
El art. 16 no consagra para las acciones colectivas una “acción
popular”, pues cualquiera no tiene acceso a estos procesos colectivos.
Al no existir un concreto derecho subjetivo no existe, a diferencia de lo
que sucede en las acciones individuales, un “legitimado nato”
o natural, y, por razones de oportunidad y de conveniencia decide atribuir
la legitimación a las entidades que considera representativas (GASCÓN
INCHAUSTI, F. 2002 a, 685). Para las acciones colectivas no está
legitimado un adherente concreto y es discutible si lo están los
“grupos de afectados”, mencionados en los arts. 6 y 11 Lec.
(ley posterior), pero no en el art. 16 de la Ley de condiciones generales
de la contratación, que parece debe prevalecer como ley especial.
La Ley 39/2002, de transposición de diversas directivas comunitarias
dio nueva redacción al art. 19 de la Ley de condiciones generales,
que se ocupa de la prescripción de las acciones colectivas. En esta
materia se trata de lograr un equilibrio entre la seguridad del tráfico
y la protección de los intereses de los consumidores, dando lugar
a un peculiar régimen de prescripción: la acción declarativa
es imprescriptible (art. 19.4), porque se parte del presupuesto de que sus
efectos se agotan en la mera declaración, por lo que la imprescriptiblidad
no se considera contraria a la seguridad jurídica; para las acciones
colectivas de cesación y retractación, después de declarar
que “con carácter general” son imprescriptibles (art.
19.1), el art. 19.2 establece un plazo de prescripción de cinco años
a partir del día en que se hubieran depositado en el Registro General
de Condiciones Generales de la Contratación –esta parece ser
la única virtualidad del depósito en el Registro- siempre
que se hayan sido objeto de utilización efectiva; es decir, que no
existe plazo de prescripción si las condiciones cuya utilización
o recomendación se pretende atacar no han sido depositadas o, aun
depositadas, no hayan sido utilizadas. Pero, aun transcurrido ese plazo
de prescripción, el ejercicio de una acción individual puede
“resucitar” a la acción colectiva. Así debe entenderse
lo dispuesto en la Ley en el sentido de que “tales acciones podrán
ser ejercitadas en todo caso durante los cinco años siguientes a
la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación
que pueda dictarse con posterioridad como consecuencia de la acción
individual” (art. 19.3).
El art. 14 de la Ley de condiciones generales excluía que pudiera
acumularse una acción individual y una acción colectiva. Es
decir, se excluía la acumulación de una acción individual
de nulidad (o de no incorporación) a una acción colectiva
de cesación, de retractación o declarativa, para cuyo ejercicio
sólo están legitimadas las entidades del art. 16. La doctrina
encontraba justificada esta regla en distintas razones: no había
identidad de personas, ni de cosas ni de acción, además de
que la eficacia y la rapidez de un proceso colectivo puede verse interferido
con otros interese individuales (sobre lo cual vid. BONET NAVARRO, A. 1999,
499 y ss.; BACHMAIER WINTER, L. 2002, 624 y ss.). La Lec. 2000 derogó
esta disposición, y en la actualidad hay que tener en cuenta el régimen
general sobre acumulación de acciones. La razón hay que buscarla
en la coherencia con otras disposiciones de la propia ley procesal: el art.
15 permite la intervención de los consumidores en procesos promovidos
por las asociaciones y el art. 222 establece que la sentencia dictada en
un proceso colectivo puede producir efecto de cosa juzgada respecto de un
sujeto que no ha litigado (téngase en cuenta, además, que
conforme a la disp. adicional 4ª de la Ley de condiciones generales
introducida por la propia Lec., las referencias a los consumidores en la
Lec. deben entenderse hecha a todo adherente, sea o no consumidor, y la
referencia a las asociaciones de consumidores deben entenderse hechas a
las personas y entes legitimadas para ejercer las acciones colectivas).
2.4.4. Contratos celebrados con consumidores
Además, en los contratos celebrados con consumidores, el carácter
abusivo de una cláusula, sea o no condición general –conforme
a lo previsto en el art. 10.bis.1- comportará, según establece
el art. 10.bis.2 de la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios,
su nulidad, y la cláusula “se tendrá por no puesta”.
El precepto contempla también la nulidad parcial, la integración
del contrato con arreglo al art. 1258 Cc. así como la facultad moderadora
del Juez respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista
el contrato y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio
apreciable para el consumidor o usuario: “sólo cuando las cláusulas
subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición
de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar su ineficacia
el contrato”, régimen distinto del previsto en los arts. 9
y 10 de la Ley de condiciones generales para los casos de nulidad. La Directiva
comunitaria se limitaba a decir que las cláusulas abusivas no fuesen
vinculantes, sin precisar el instrumento jurídico para lograr ese
objetivo, y el legislador español ha optado por la nulidad de pleno
derecho (art. 8.2 de la Ley de condiciones generales y art. 10.bis.2 de
la Ley general de consumidores).
La doctrina critica que el legislador no haya aprovechado la ocasión
para establecer un régimen completo de invalidez, ya que se plantean
aquí problemas de legitimación, posible apreciación
de oficio o plazo de prescripción. Puede sostenerse que se trata
de una nulidad de pleno derecho relativa, en el sentido explicado más
arriba y que el principio de protección de los consumidores proclamado
por el art. 51 CE puede inclinar a favor de la apreciabilidad de oficio
de la nulidad, siempre en beneficio del consumidor y cuando no se entre
en conflicto con otros intereses más atendibles (vid. PASQUAU LIAÑO,
M. 1999 b, 778).
Especialmente importante es la posibilidad de que las asociaciones de consumidores
ejerciten acciones en defensa de los intereses generales de los consumidores,
conforme a los arts. 20 de la Ley general de consumidores y usuarios y el
art. 11 Lec. Conforme a este precepto debe entenderse que las asociaciones
de consumidores y usuarios tienen reconocida, además de la legitimación
ordinaria para la defensa de sus propios intereses: a) una legitimación
extraordinaria representativa para defender los derechos e intereses de
sus asociados; b) una legitimación extraordinaria para defender los
intereses supraindividuales y los derechos de los consumidores; c) una legitimación
extraordinaria para la defensa de los intereses y derechos colectivos de
los consumidores, es decir, los de un grupo de consumidores determinados
o fácilmente determinables; d) una legitimación extraordinaria
representativa de los grupos de afectados por el hecho dañoso, para
la defensa de los intereses difusos, es decir, los de consumidores indeterminados
o de difícil determinación (LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ,
T. 2002, 2-115).
Además, y conforme al art. 222.3 Lec., la cosa juzgada de la sentencia de fondo firme dictada en un proceso para la protección de los derechos e intereses de los consumidores iniciados por las personas legitimadas por el art. 11 afecta a los sujetos que no hayan sido parte en dicho proceso pero son los titulares de los derechos que fundamenta la legitimación de las partes que actuaron en el mismo. Habrá que esperar, sin embargo, como indica este mismo autor, a la interpretación jurisprudencial, para ver cuál de las dos interpretaciones posibles del precepto prevalece: a) entender que cuando la asociación o el grupo de afectados comparecen en el proceso como actores, pueden intervenir en el mismo los perjudicados individuales (art. 13.1 Lec.), garantizándoles su intervención la publicidad que ha de realizarse de la existencia del proceso (art. 15 Lec.); se trata de una intervención provocada porque a los concretos individuos que han sufrido un daño –en la terminología de la ley, aunque es aplicable en general a otros supuestos- les afectará la sentencia (art. 222.3 Lec.), y podrán verse beneficiados por la sentencia estimatoria de la pretensión de condena aunque su derecho no haya sido objeto del proceso (arts 221 y 519 Lec.); b) entender que los derechos personales de resarcimiento por el daño –la restitución de la prestación, en el caso que nos ocupa- no quedan comprendidos en los efectos de la cosa juzgada, y los concretos consumidores que no inicien el proceso ni intervengan en él pueden optar por utilizar el beneficio que para la ejecución de la sentencia de condena les ofrece el art. 221.1ª o iniciar un proceso autónomo (LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T. 2001, 1-329).
Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que la legitimación de las asociaciones de consumidores para ejercer las acciones colectivas frente a las cláusulas abusivas deriva de la interpretación conjunta de los arts. 16 y 8.2 de la Ley de condiciones generales, que expresamente se remite al actual art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley general de consumidores y usuarios.