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Las nulidades de los contratos
© J. Delgado y Mª Angeles Parra. Zaragoza. 2003.
Parte 2ª. Las acciones basadas en la invalidez
Panorámica
Son distintas las acciones que únicamente tienen como objeto que
se declare que el contrato es nulo o anulable, de aquellas con las que se
pretende la restitución de las prestaciones.
En esta Parte 2 nos ocupamos de las acciones declarativas basadas en la
anulabilidad (“impugnación del contrato anulable”) (2.2)
y de las acciones declarativas de la nulidad de pleno derecho (2.3).
Un apartado específico (2.4) está dedicado a la nulidad de
las condiciones generales de la contratación y de las cláusulas
abusivas en los contratos con consumidores y usuarios, que presentan notables
peculiaridades.
El ejercicio de estas acciones declarativas es, obviamente, previo o simultáneo
al de las acciones de restitución, que estudiamos en la Parte 3 de
este MANUAL, bajo el título de “Las consecuencias de la invalidez”.
2.1. Acciones declarativas y acción restitutoria
Resumen
Las acciones declarativas basadas en la invalidez del contrato tienen como
objeto exclusivamente que se declare la invalidez fundada en determinada
causa. No incluyen ninguna pretensión sustantiva. Frecuentemente
se ejercitan por vía de excepción, para pedir la absolución.
La acción restitutoria constituye una pretensión sustantiva,
dirigida a lograr la restitución de las prestaciones realizadas en
atención al contrato inválido.
El plazo de los cuatro años señalado en el art. 1.301 Cc.
se refiere sólo a acciones de restitución cuando el contrato
es anulable.
Las acciones declarativas se individualizan por la concreta causa o fundamento
de la invalidez. El art. 400 Lec. 2000 ha introducido una novedosa regla
que incide decisivamente sobre esta cuestión.
Respecto de un contrato inválido, puede pedirse ante los Tribunales,
básicamente, dos cosas:
a) Que se declare la invalidez, de manera que se enerve toda exigencia basada
en el contrato inválido, y quede expedito el camino para el ejercicio
de derechos o la eficacia de títulos que quedarían contradichos
por el contrato inválido.
b) Que las cosas entregadas o, en general, las prestaciones realizadas con
fundamento en el contrato inválido, se restituyan a quien prestó.
Esto segundo -acción de restitución o repetición- es
consecuencia fundamental de la declaración de invalidez, y la única
considerada por el legislador (vid. art. 1.303: “declarada la nulidad
de una obligación, los contratantes deben restituirse...”).
La mera declaración de ser inválido el contrato es objeto
de una acción meramente declarativa (negativa), que el legislador
de 1888 ni reguló ni pudo pensar en ella, ya que la configuración
técnica de tales acciones -al menos, su importación en España-
es bastante posterior (vid. DE CASTRO, F. 1967, 481, 504-505 y 511, nota
41).
[Doctrina]
No todos los autores admiten la teoría de la doble acción: así, señaladamente, Díez-Picazo, la ha criticado y afirma que “podría teóricamente admitirse, aunque el supuesto sea académico, una anulación pura y simple sin que el demandante pida la restitución, aunque no llegue a verse la utilidad que de ello obtendría” (ahora en, Díez-Picazo, L. 1996 I, 489; hace suya esta opinión López Beltrán de Heredia, C. 1995, 53).
En la práctica, no son raros los casos en que el demandante pide que se declare la nulidad, o la anulación, de un contrato, sin pretender restitución alguna.
[Jurisprudencia]
Por ejemplo, en el ámbito de la anulabilidad, que se declare que una compraventa es anulable por dolo, para no tener que pagar el precio ni recibir la cosa (caso de la S. 28 marzo 1973); o la anulabilidad de partición extrajudicial de herencia, a efectos de incoar el correspondiente juicio de testamentaría (vid. S. 4 noviembre 1969); o la anulación de un segundo contrato en que los vendedores aceptaron una modificación del precio anteriormente pactado inducidos a error por las maquinaciones de los compradores, a efectos de la plena eficacia del primitivo contrato con el precio en él pactado (S. 24 noviembre 1983).
En la anulabilidad en razón de haberse prescindido del consentimiento preceptivo del otro cónyuge, éste puede pretender simplemente que no se consume el contrato con la entrega del bien ganancial o (caso del art. 1.310) de la vivienda familiar. Cuando es un tercero el que hace valer la invalidez (en los casos en que está legitimado para ello, en general los de nulidad de pleno derecho) normalmente será simplemente para evitar que se le oponga el contrato inválido. Por ejemplo, el demandado de reinvidicación que alega nulidad del título que serviría de fundamento a la propiedad del reivindicante (v. gr. caso de la S. 25 octubre 1993); o el acreedor embargante que discute la validez del título del tercerista (v. gr., el caso de la S. 16 junio 1989).
El artículo 1.301 señala un plazo para el ejercicio de la
acción de nulidad. La doctrina es hoy acorde en considerar que este
plazo de cuatro años es propio, únicamente, de la acción
de anulación, de modo que no se aplica a la nulidad de pleno derecho.
En nuestra opinión, lo que sucede más exactamente es que el
artículo 1.301 se refiere tan solo a la acción de restitución
procedente por ser anulable el contrato por alguno de los motivos en él
enumerados -incapacidad, vicios del consentimiento, contratos de un cónyuge
sin consentimiento del otro cuando tal consentimiento es necesario-, dejando
imprejuzgadas todas las demás cuestiones (entre ellas, si hay plazo
o no para hacer valer la nulidad absoluta). Nosotros creemos que el ejercicio
de las acciones declarativas no está sujeto a limitaciones temporales,
pero requiere un interés actual en el actor. Mientras que la acción
de restitución tiene señalado plazo y su ejercicio es sólo
posible para quien, siendo parte en el contrato, ha realizado alguna prestación
en razón del mismo.
Pueden concurrir en un contrato varias causas de nulidad (menor edad en
uno de los contratantes, vicio de consentimiento en el otro, causa ilícita...).
Las acciones declarativas de invalidez se identifican e individualizan por
la concreta causa o fundamento de la misma. Aunque de características
comunes, no hay una única acción de invalidez (ni una de nulidad
y otra de anulabilidad) sino tantas cuantos fundamentos de invalidez se
dan en nuestro Derecho. La cuestión tiene importancia, además,
porque las consecuencias pueden no ser las mismas en todos los casos (arts.
1303, 1304, 1305 y 1306: quedan obligados los dos a restituirse recíprocamente,
o uno de ellos sólo en cuanto se enriqueció, o que ninguno
o solo uno pueda pedir lo entregado).
[Jurisprudencia]
La jurisprudencia ha venido reiterando que incurre en incongruencia la sentencia que declara la invalidez por causa distinta de la alegada. Especialmente clara la S. 26 septiembre 1989, que casa por esta razón en un caso en que se había instado nulidad por inexistencia de causa y de objeto cierto “ya que a la prestación propia no correspondía contraprestación alguna de contrario”, y la sentencia de apelación declaró la nulidad por carencia de objeto y de causa en razón de que “todo pacto entre particulares sobre un vía pública debe estimarse inexistente por la inidoneidad del objeto”. Vid. también Ss. 21 mayo 1976, 19 julio 1989, 8 enero 1992 (sobre matrimonio) y 25 enero 1994. La S. 10 febrero 1994 entiende que no se da en el caso incongruencia, pues aunque la nulidad del testamento ológrafo se pidió por defecto de capacidad y se concedió por inexactitud de la fecha, dada la íntima conexión entre ambos datos tanto el defecto de capacidad como el examen de la fecha se discutieron conjuntamente en fase probatoria, por lo que no ha habido indefensión. Igualmente ha declarado el Tribunal Supremo que pueden hacerse valer varias causas de nulidad o anulabilidad en un solo juicio, cumulativa o alternativamente (vid. S. 29 abril 1986).
En la actualidad, el art. 400 Lec. 2000 introduce una novedosa regla de “preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos” de gran incidencia en esta materia. La regla recoge una aspiración doctrinal basada en razones de seguridad jurídica y evitación de procesos innecesarios (vid. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. 2001 a, 668, con cita de De la Oliva). La consecuencia práctica más importante es la de que la cosa juzgada comprenderá los fundamentos jurídicos de nulidad que pudieron aducirse pero no se adujeron en un proceso. La causa de pedir no podrá ser tenida en cuenta en el proceso porque no se ha alegado, pero tampoco en un proceso posterior por alcanzarle la cosa juzgada.
2.2 La impugnación del contrato anulable
Resumen
A la impugnación del contrato anulable dedica el Código, principalmente,
los arts. 1.301 y 1.302. Este último se ocupa, especialmente, de
la legitimación activa, que es el primer gran problema que vamos
a abordar (2.2.1.).
La regla general es que puede impugnar el contratante protegido por la norma:
fundamentalmente, los incapaces y quienes han sufrido un vicio del consentimiento.
Pero hay importantes excepciones, y se presentan problemas nada fáciles,
en particular, respecto de la legitimación de los fiadores y de los
codeudores solidarios.
Frente a opiniones acaso mayoritarias, que entienden que la anulabilidad
sólo puede hacerse valer mediante acción constitutiva ejercitada
judicialmente, mantenemos que, en rigor, no es necesario el ejercicio judicial
de ninguna acción, y que cabe oponer el vicio del contrato anulable
por vía de excepción (2.2.2. Cómo se hace valer la
anulabilidad).
Según el art. 1.301, “La acción de nulidad sólo
durará cuatro años”. Al indicar el dies a quo muestra
simultáneamente el elenco de causa de anulabilidad de los contratos.
El plazo de los cuatro años, entendemos, en un plazo de prescripción,
al que está sujeta la acción de restitución. En 2.2.3
se analizan los problemas de naturaleza y cómputo de este plazo.
2.2.1. Quién puede impugnar
2.2.1.1. El art. 1302 Cc.: antecedentes, sentido general y ámbito
de aplicación
El art. 1302 Cc. establece: “Pueden ejercitar la acción de
nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud
de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la
incapacidad de aquellos con que contrataron; ni los que causaron la intimidación
o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar
su acción en estos vicios del contrato”.
La regla sobre quien contrata con incapaz procede de I. 1.21 y D. 18.1.29.13,
de donde pasó a P. 6.16.17, así como al art. 1125 del Código
civil francés. El art. 1302, idéntico –salvo una variante
sin importancia- al art. 1315 del Anteproyecto de 1882-88, inspirado a su
vez en el art. 1186 del Proyecto de 1851, según el cual: “Puede
pedir la declaración de nulidad, no sólo el obligado principal,
sino también los que lo sean en subsidio, salvo lo dispuesto en el
art. 1735. La persona capaz no puede pedir la nulidad del contrato, fundándose
en la incapacidad del otro contrayente: tampoco puede pedirla por razón
de violencia, intimidación o dolo el mismo que la causó, ni
por error del otro contrayente el que (no) lo padeció. El texto que
GARCÍA GOYENA da de este artículo omite el “no”
que hemos puesto entre paréntesis, en el entendimiento de corregir
una errata clara (cfr. MORALES MORENO, A. M. 1993, 309, sobre esta hipótesis,
y la sugerencia de una posible fuente de inspiración, para el Anteproyecto
de 1882-88, en el Código austriaco, párrafo 871).
El tenor del art. 1302, así como su situación, inducen a duda sobre si ha de aplicarse a todo supuesto de nulidad, o si, por el contrario, su alcance se circunscribe a la categoría de la anulabilidad. Prácticamente, la cuestión más importante que pendería de responder en uno u otro sentido es la de la legitimación del los terceros para hacer valer la nulidad absoluta de un contrato por el que no están obligados principal ni subsidiariamente, pero que lesiona o pone en peligro de otro modo sus intereses.
[Jurisprudencia]
El Tribunal Supremo ha dudado en admitir a los terceros interesados al ejercicio de la acción de nulidad o de pleno derecho. Algunas sentencias de la primera época (1 abril 1897, 18 y 19 abril y 18 diciembre 1901, 23 diciembre 1903), por ciertas expresiones en ellas contenidas, pudieron considerarse manifestaciones de una opinión contraria (así lo entiende la S. de 2 diciembre 1966). Pero una lectura atenta descubre que se trataba de casos en que el tercero no podía mostrar ningún interés propio en la declaración de nulidad; o que se trataba realmente de un obligado cuya legitimación se admitía, por disponerlo el art. 1302 Cc.; o en que la peculiaridad del supuesto desautoriza la generalización -vid. más adelante, 2.3.1.2.
La legitimación de los terceros se reconoce a través de dos caminos distintos, que suponen una inteligencia contradictoria del alcance del art. 1302:
- una serie de sentencias parten de la aplicación del art. 1302 en todo caso, pero lo interpretan de tal forma que no excluye la legitimación de los terceros: dicho artículo afirma la legitimación de los obligados, pero no diría nada respecto de los extraños, que deben entenderse incluidos cuando del contrato pudieran recibir perjuicio; así, las Ss. 28 octubre 1929, 15 abril 1955, 2 diciembre 1966, 2 diciembre 1996, 19 mayo 1998, 8 abril 2000 y 12 julio 2001;
- en una línea distinta, el Tribunal Supremo entiende que el art. 1302, a pesar del nombre empleado, se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, mientras que, tratándose de “nulidad por inexistencia” –en la terminología del Tribunal, señaladamente, por simulación- la accionabilidad por el tercero interesado no tiene el límite establecido por el citado artículo (entre otras, Ss. 11 enero 1928, 18 abril 1945, 3 abril 1962, 9 mayo 1968, 22 marzo 1974, 5 diciembre 1986, 15 marzo 1944 y 25 abril 2001). Precisamente la necesidad de admitir a los terceros a la acción de simulación (junto al tema de la prescriptibilidad o no de la misma) fue el motivo principal que llevó al Tribunal Supremo a perfilar la separación tajante entre nulidad y anulabilidad. Esta segunda línea parece la más correcta.
En realidad, el art. 1302 (lo mismo que el art. 1301) se ocupa tan sólo de la invalidez derivada de incapacidad o vicio del consentimiento, y no de aquella que procede de faltar alguno de los requisitos esenciales del contrato, o de haberse infringido norma imperativa. Por otra parte, también aquí parece que el legislador tiene en cuenta primordialmente la acción de repetición, y ésta, evidentemente, sólo puede corresponder a quien, por su parte, se entendía obligado a cumplir. La posibilidad de hacer declarar la nulidad absoluta de un contrato en el que no se es parte no está contemplada en este artículo, sino que deriva del concepto y elaboración doctrinal de la nulidad absoluta.
2.2.1.2. Legitimación activa: el contratante protegido por la norma
i) Centrándonos en los contratos anulables, que es el verdadero campo
de aplicación del art. 1302, es unánime la doctrina que circunscribe
a una de las partes, la protegida por la norma (el incapaz o quien padeció
vicio del consentimiento) el ejercicio de la correspondiente acción.
GARCÍA GOYENA (comentando el art. 1186 del Proyecto de 1851) explicaba
que “la ley no ha tenido por objeto sino conservar y proteger los
intereses de los incapaces: por tanto, estos solos pueden reclamar o renunciar
al beneficio introducido a a su favor”; y más adelante: “La
ley socorre a las víctimas de la violencia, dolo o error, no a los
que obraron con plena libertad y conocimiento”.
Esta doctrina merece plena aceptación. Pero conviene advertir que
no es ello lo que resultaría de una interpretación literal
del art. 1302. En él aparece como regla general la legitimación
de ambos contratantes, señalándose luego –mediante la
adversativa “sin embargo”- la privación excepcional de
tal legitimación a algunos contratantes en razón -parecería-
de la ilicitud o deshonestidad de su conducta y como sanción a la
misma. Dada la estructura formal del precepto, podrían entenderse
legitimados algunos sujetos en que la doctrina, según parece, nunca
ha pensado. Concretamente, y habida cuenta de que la violencia y la intimidación
anulan el contrato también cuando las empleó un tercero que
no intervino en él (art. 1268), y que el error puede ser relevante
aunque no haya sido producido por el cocontratante (vid. infra vi) podríamos
preguntarnos si en estos casos quien no causó la violencia o intimidación
sufrida de un tercero por su cocontratante, ni le indujo a error, estaría
legitimado para pedir la anulación en atención a estos vicios.
La respuesta ha de ser –contra la interpretación literal del
art. 1302- negativa. La finalidad del precepto es sin duda proteger a los
incapaces y a quienes padecieron el vicio. El portillo que la deficiente
redacción del art. 1302 deja abierto es cerrado por el propio legislador
en otros preceptos, de que resulta que sólo uno de los contratantes
estará legitimado para pedir la anulación: así, en
el art. 1311 se señala que puede confirmar el contrato “el
que tuviese derecho a invocar” la causa de nulidad, presuponiendo
que sólo uno de los contratantes se encuentra en tal situación;
lo que resulta definitivamente aclarado en el art. 1312, en el que se advierte
contratantes a quien no correspondiese ejercitar la acción de nulidad”.
Hay pues, siempre, tratándose de contratos anulables, y a pesar de
la letra del art. 1302, un contratante legitimado y otro que no lo está.
En la sentencia de 25 de junio de 1946 se declara que los contratos anulables no pueden “ser denunciados por las partes cuyo consentimiento no estaba viciado en tanto no sean impugnados por la única que podría hacerlo al amparo del art. 1302, la que por disponer de la acción de anulabilidad únicamente podría confirmarlos sin precisar del concurso de la obra, a tenor de lo preceptuado en los artículos 1309 y 1310”.
ii) El término “obligados” significa aquí vinculados
por el contrato, partes contratantes en sentido sustantivo, cuyas esferas
jurídicas quedan directamente sujetas a la regla contractual (o mejor,
habrían de quedar sujetas si el contrato fuera válido). No
da en el blanco, por tanto, la crítica que el uso de dicho término
ha suscitado, aduciendo que “si el que es víctima de la causa
de la nulidad del contrato está obligado por no haber cumplido todavía
las obligaciones derivadas del mismo, más que una acción para
anularlo lo que le interesa es una excepción por si se le reclama
que lo cumpla y, sin embargo, el Código no menciona dicha excepción.
Si, por el contrario, el perjudicado ha cumplido las obligaciones del contrato
nulo, que es el caso en que necesita de la acción de nulidad, ya
no puede llamársele obligado” (BORREL Y SOLER, A. 1947, 135).
iii) La acción puede ejercitarse mediante representante. A quien
intervino mediante representante en el contrato anulable corresponde la
acción de anulación, aunque derive de vicios del consentimiento
prestado por aquél. Según los casos, podrá también
el representante, en este concepto, ejercitar la acción: dependerá
de la extensión de su poder.
iv) En el caso del incapaz que contrató inválidamente, corresponde
el ejercicio de la acción a su representante legal mientras dure
la incapacidad y luego al incapaz cuando deje de serlo, durante cuatro años.
El artículo 293 (desde 1983) indica que los actos jurídicos
realizados sin intervención del curador, cuando ésta sea preceptiva,
serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta
a curatela (evidentemente, cuando salga de ella), lo que ha de entenderse
como legitimación del curador en nombre propio, pues no es representante
de quien contrató. Ello hace pensar que los padres, o el tutor, también
tienen legitimación en su propio nombre (como facultad integrada
en sus funciones de guarda legal) y no sólo como representantes de
sus hijos o pupilos, respecto de los actos anulables realizados por éstos.
Así ha de entenderse también la legitimación de los
padres en el Derecho aragonés, respecto de los actos realizados por
sus hijos mayores de catorce años sin la debida asistencia, pues
no tienen representación sobre sus hijos de esta edad (arts. 5º
y 14 Compilación del Derecho civil de Aragón).
Para el ejercicio de la acción de anulación por los guardadores
legales, cuando estos son más de uno (caso normal del padre y la
madre) habrá que atender a las reglas que, en principio, imponen
el ejercicio conjunto (vid. arts. 156 y 237).
Los representantes legales -pero no, probablemente, los guardadores legales
que carecen de poder de representación, como los curadores- pueden
ejercitar las acciones de anulabilidad que correspondan al menor o incapaz
por razones distintas a su propia incapacidad; por ejemplo, porque heredaron
tales acciones, nacidas de contrato celebrado por su causante; pero entonces
el plazo es el ordinario de los cuatro años desde su consumación,
pues la prescripción opera también respecto de los incapaces.
Un caso especial constituyen los contratos inválidamente celebrados
por los representantes legales en nombre de menores o incapacitados, de
los que en la práctica los más interesantes son los que consisten
en disposición de sus bienes sin la preceptiva autorización
judicial. Si han de considerarse anulables -como reafirma la S. 9 mayo 1994
y a nosotros nos parece correcto-, queda por determinar quién está
legitimado para el ejercicio de la acción. Nos parece que, en principio,
no puede privarse de legitimación al representante -actuando como
tal-, pero tampoco a los menores o incapacitados, durante cuatro años
desde que salieren de esta situación.
[Jurisprudencia]
En la importante S. 9 mayo 1994, se desestima la demanda interpuesta por la madre, en nombre propio y como representante legal de sus hijos menores, respecto de contrato en que dispuso de bienes de éstos con plena conciencia de que faltaba la autorización judicial. Esta denegación de legitimación ha de considerarse excepcional, derivada de los hechos del caso, que llevan al Tribunal Supremo a afirmar que carece de interés legítimo para instar la nulidad del contrato, que otra cosa supondría contrariar la doctrina de los actos propios e ignorar las exigencias de la buena fe, así como la proscripción del abuso de derecho, respecto de una conducta “rayana, si no incursa, en el fraude procesal”. En la misma sentencia se advierte que la desestimación de la pretensión ejercitada por la madre no causa per se perjuicio a los hijos menores, “habida cuenta de la acción conferida por el artículo 1.301”. En el anterior fundamento de derecho se había dicho que “los menores disponen de una acción al llegar a su mayoría de edad, artículo 1.301, y de un mecanismo de confirmación, artículo 1.311”. Esta configuración de la acción de los menores supone -creemos que correctamente- tratar estos contratos anulables como “contratos celebrados por los menores”, que es el caso en que éstos disponen de cuatro años desde su mayoría de edad. El caso, literalmente, cabría en la letra de la ley, ya que se trata de contratos que alguien celebra por los menores, es decir, sustituyéndolos. Además, si estos contratos celebrados por los representantes han de considerarse anulables (como creemos) y no nulos de pleno derecho, han de ser considerados precisamente como “celebrados por los menores” a efectos del cómputo del plazo, ya que de otro modo no dispondrían éstos con seguridad de la posibilidad de impugnarlos (o confirmarlos) al llegar a la mayoría.
La confirmación de este planteamiento se produce en la S. de 17 de febrero 1995 que, con parecidos argumentos (la doctrina de los actos propios y el principio de la buena fe) desestima el recurso de casación interpuesto por el padre que vendió bienes gananciales tras la muerte de su cónyuge, sin liquidar ni solicitar autorización judicial y, en cambio, estima el recurso interpuesto por los hijos (codemandados junto a su padre por el comprador, que solicitaba declaración de validez del contrato y otorgamiento de escritura pública) y declara la nulidad del contrato de venta.
La S. 21 enero 2000 considera nula de pleno derecho (y, en consecuencia, que era de lo que se trataba, imprescriptible la acción) la venta realizada por menor de edad, en nombre propio y en representación de otros hermanos menores de edad, por entender que en este caso falta absolutamente el consentimiento de los hermanos “representados”. La sentencia se refiere a un caso de venta de bienes gananciales tras la muerte del padre y en el otorgamiento del contrato intervienen, como vendedoras, la madre y la mayor de los hijos, menor de edad. Una cláusula del contrato dice que “todos los hijos están conformes con esta compraventa y en prueba de dicha conformidad firma la hija mayor”. El TS. sostiene la nulidad radical basándose en que los otros cuatro hermanos “no tuvieron intervención alguna en la compraventa”, a diferencia de lo que sucede en los casos de contratos concertados por menores de edad, dotados de discernimiento suficiente, con intervención efectiva y prestando su consentimiento, que son anulables, al igual que los contratos celebrados por los padres que ostentan la patria potestad sin la preceptiva autorización judicial (y cita la S. 9 mayo 1994).
v) Aunque, como hemos dicho, en principio el ámbito natural de aplicación
de la regla general del artículo 1.302 es el acotado por las acciones
de anulabilidad, creemos que los casos concretos contemplados en la segunda
parte del precepto pueden abarcar supuestos de nulidad absoluta, o entendidos
como tales por la jurisprudencia o la doctrina. Así, quien contrató
con incapaz no puede alegar la incapacidad de la otra parte, aunque cupiera
argüir nulidad de pleno derecho por falta de consentimiento del incapaz;
y lo mismo respecto del cocontratante de quien incurrió en error
obstativo o violencia ablativa, aun cuando se entienda que tales contratos
están afectados de nulidad de pleno derecho.
vi) Hemos indicado antes que el texto legal, en cuanto que priva del ejercicio
de la acción a “los que produjeron el error”, no expresaba
exactamente lo pretendido, al no ser requisito del error el que haya sido
producido por el otro contratante. Sin embargo, la expresión legal
ha podido dar lugar a ciertas consecuencias en dos sentidos.
Por una parte, el Tribunal Supremo, en varias sentencias, deniega la acción
a quien alegaba su propio error, entendiendo que el mismo actor lo había
producido al proceder de hechos que le eran imputables: prácticamente,
es un camino para imponer el requisito de la excusabilidad del error (Ss.
25 enero 1908, 14 junio 1943, 13 diciembre 1951, 5 mayo 1983).
Por otra parte, en la doctrina, Morales Moreno ha visto en este final del
artículo 1.302 un argumento en que apoyar el requisito, complementario
de los señalados en el artículo 1.266, de la imputabilidad
del error al otro contratante (MORALES MORENO, A. M. 1993, 308 y ss.).
[Doctrina]
Sin duda, como advierte, “supone el reconocimiento legal de la existencia de errores provocados que no llegan a constituir dolo”; pero no es exacto, en nuestra opinión, decir que “este precepto limita el ejercicio de la acción de nulidad a los casos en que el error padecido por uno de los contratantes sea imputable al otro”. Su texto dice simplemente que quien produjo el error no está legitimado: no que sólo esta legitimado quien, enfrente, tiene a quien produjo el error. Si el texto del art 1.302 no tuviera otras fisuras, el argumento tendría mayor peso. Pero si el legislador ha pasado por alto el caso de quien sufrió violencia de un tercero, lo mismo cabe pensar de los supuestos de error no provocado Que quien provocó el error no pueda impugnar el contrato no implica lógicamente que quien padeció el error sólo pueda impugnar cuando el otro lo provocó: si esto es así, habrá de probarse aliunde. Con todo, el artículo 1.302 muestra que la imputabilidad del error no es cuestión ajena a nuestro sistema, y puede ayudar a la evolución doctrinal auspiciada por Morales.
vii) Hay supuestos de anulabilidad para los que no se encuentra norma directamente
aplicable en el artículo 1.302.
Así, el Tribunal Supremo ha entendido que la partición de la
herencia realizada por comisario, cuando no ha inventariado los bienes de
la herencia con citación de los coherederos, acreedores y legatarios,
a pesar de haber entre los coherederos alguno menor de edad o sujeto a tutela
(con infracción, por tanto, de lo dispuesto en el artículo 1.057-3)
está viciada de nulidad relativa o anulabilidad, de manera que el ejercicio
de la acción de anulabilidad corresponde a aquellos en cuyo favor o
beneficio se ha establecido la garantía, esto es, los coherederos,
acreedores y legatarios (Ss. 23 diciembre 1976 y 16 mayo 1984), y no está
exclusivamente circunscrito a los menores intervinientes en la partición
(S. 17 diciembre 1988, que casó por ello la de instancia). Cabe dudar,
sin embargo, si protegidos por la norma son otros que los coherederos menores
de edad o sujetos a tutela.
La anulabilidad prevista en el art. 4º de la ley sobre contratos celebrados
fuera de los establecimientos mercantiles (Ley 26/1991 de 21 de noviembre)
para el caso de incumplimiento de la forma escrita que exige su artículo
3º sólo puede hacerse valer por el consumidor. “En ningún
caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo
que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor” (art. 4.II).
Las acciones de impugnación de acuerdos de Juntas de Propietarios,
Asambleas de sociedades, etc., suelen tener señalado en la ley los
requisitos de legitimación que, obviamente, no se refieren a una parte
contratante, sino a los copropietarios, socios, etc. que no votaron el acuerdo,
más otras exigencias según los casos. También las normas
de propiedad industrial (impugnación de patentes, marcas, etc.) suelen
tener reglas específicas. Son supuestos en que se utiliza la técnica
de la anulabilidad por ser el interés en juego privado y disponible;
pero estamos fuera del ámbito de las reglas de protección de
una de las partes contratantes.
2.2.1.3. Casos en que la acción corresponde exclusivamente a un tercero
i) La acción dirigida a anular los contratos celebrados por un cónyuge
sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuese necesario (artículo
1.301 i. f.) sólo corresponde al cónyuge cuyo consentimiento
se omitió y a sus herederos (artículo 1.322-1º); no al
cónyuge contratante ni a la contraparte.
Ss. 8 noviembre 1985, 17 abril 1990, 22 diciembre 1992, 15 y 19 julio y 22 diciembre 1993, 31 mayo 1995 y muchas otras.
En cuanto a la contraparte, podrá, en su caso, pedir la resolución por incumplimiento y consiguiente restitución de la prestación por él realizada. Pero aunque el resultado práctico puede ser similar al conseguido mediante la anulación (que no está en su mano), los presupuestos y régimen en general son muy distintos. Vid. la S. 15 julio 1993, en que se distingue perfectamente una y otra acción y se falla en definitiva a favor de quien ha abonado el importe del traspaso de un local ganancial sin que éste sea puesto a su disposición, pues ha sido luego vendido a un tercero (vid. BELLO JANEIRO, D. 1993, 211-221).
El supuesto es una notable excepción a lo preceptuado en el artículo 1.302 que, lo mismo que los siguientes, prescinde totalmente del mismo; anomalía “que prueba, una vez más, que este tipo de anulabilidad es un cuerpo extraño en el sistema” (DE LOS MOZOS). La anomalía, aunque con otra trascendencia sustantiva, se daba ya en el Código en 1888, pues el artículo 65, derogado en 1975, confería solamente al marido y a sus herederos la acción para anular los actos otorgados. Tampoco entonces volvía a ocuparse en Código (fuera del artículo 1.301 para señalar el plazo, como se ha dicho) de esta acción de anulabilidad en manos de terceros.
En cuanto a los herederos del cónyuge cuyo consentimiento se omitió, su legitimación deriva de la de su causante, de modo que carecen de ella si éste confirmó, o si dejó pasar el plazo de cuatro años desde que tuvo conocimiento suficiente del acto o desde la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio; y sólo por el tiempo que reste si el plazo comenzó a correr antes de la muerte del causante.
Para éste y, en general, todos los problemas relacionados con la legitimación para impugnar este tipo de contratos anulables, BELLO JANEIRO, D. 1993, 89-98.
ii) Hay otros casos no considerados en los artículos 1.301-1.314
en los que puede afirmarse que la legitimación para el ejercicio
de una acción de invalidez de un contrato no corresponde a ninguna
de las partes (o no sólo a ellas, como resultaría de la jurisprudencia
sobre el artículo 1.057 Cc.).
Es lo que ha venido ocurriendo respecto de ciertos actos del quebrado.
Según la S. 30 junio 1978, la situación de quebrado no suponía verdadera incapacitación, sino una “mera restricción de capacidad en favor de los acreedores de la quiebra, y por tanto sólo por la representación legal de ésta puede ejercitarse la impugnación con base en adolecer de un vicio invalidante (art. 1.300 Cc.), ser realizado por un incapaz (art. 1.301 Cc.) y con posibilidad de ser anulado a arbitrio de la Sindicatura, pero sin que el incapacitado o inhabilitado pueda ejercer en su beneficio la impugnación (art. 1.302) aunque uno y otro resultarán afectados por la anulación realizada”. Incidentalmente, la S. 15 noviembre 1991 señala que la nulidad de los actos del quebrado (calificada reiteradamente en la jurisprudencia de "absoluta" o "radical") puede solicitarla "tanto el depositario de la quiebra como después los síndicos de la misma". Cuestión ésta de la legitimación que era decisiva en la S. 8 febrero 1988, que niega en efecto legitimación a cualquier otro interesado (vid. también S. 13 abril 1988).
Ciertamente, el análisis de la invalidez de los actos del quebrado
(una vez declarada la quiebra, o en el periodo de retroacción de
la misma) entrañaba no pocas dudas e incertidumbres, pero si hay
un dato que parece claro es que esta invalidez (de la clase que sea) trataba
de proteger intereses de terceros y, en consecuencia, se dejaban sus consecuencias
al arbitrio de estos terceros (DELGADO, J. 1993, 2489 y ss. en particular,
2499). Con posterioridad, sobre la "nulidad" del art. 878-2º
Ccom. –derogado a la entrada en vigor de la Ley concursal-, es interesante
la comparación entre las Ss.13 septiembre y 29 octubre 1993.
En la actualidad, es el art. 40.7 de la Ley concursal el precepto que se
ocupa de los actos realizados por el deudor que infrinjan las limitaciones
a las facultades de administración del deudor (según los casos,
bien intervención y autorización o conformidad, o bien suspensión
y sustitución por los administradores): sólo podrán
ser anulados por la administración concursal cuando no los hubiere
convalidado o confirmado (pero “cualquier acreedor y quien haya sido
parte en la relación afectada por la infracción podrá
requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del
ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación
o confirmación del acto”). En la Ley concursal, los actos anteriores
a la declaración del concurso no son anulables, sino rescindibles
cuando sean perjudiciales para la masa, en los términos del art.
71.
Teóricamente, algo parecido habría que decir de los actos
del declarado pródigo, pues no son sus intereses, sino los de ciertos
familiares próximos suyos (art. 757.5 Lec. 2000 y, con anterioridad,
el derogado artículo 294 Cc.) los que se trata de proteger. Pero
la aplicación, inevitable, del artículo 293 lleva a otras
consecuencias: no están legitimados quienes pudieron solicitar la
declaración de prodigalidad; mientras dura la declaración
de prodigalidad, no es el pródigo quien pueden impugnar (pero podrá
hacerlo durante los cuatro años siguientes a su rehabilitación),
sino que la legitimación corresponde en exclusiva al curador, en
atención a los intereses de los familiares protegidos, terceros por
tanto respecto del contrato.
La S. 23 diciembre 1997 admite también, correctamente, la legitimación del defensor judicial que se designó con las funciones del curador (art. 302) incumplidas por éste (una hija, favorecida por la donación que es declarada, también correctamente, nula de pleno derecho, por caer “bajo el imperio normativo de la norma prohibitiva del art. 221.1”, mientras que las demás donaciones otorgadas a otros hijos –distintos de los actuales defensores judiciales- son anulables).
Es muy posible que haya cierto número de casos en el Derecho español en que legitimados para hacer valer la invalidez de un contrato sean únicamente ciertos terceros respecto del mismo. Uno de ellos es el contenido en el art. 123 de la Ley del Derecho civil foral del País Vasco, para el caso de que un bien troncal se enajene sin el previo llamamiento de los parientes tronqueros ordenado por la ley. Cualquier tronquero cuyo derecho sea preferente al del adquirente podrá ejercitar la saca foral, "solicitando la nulidad de la enajenación y que se le adjudique la finca por su justa valoración". Peculiar nulidad, ciertamente, pero evidente en ella la limitación de la legitimación a ciertos terceros.
2.2.1.4. Pluralidad de legitimados
i) En un mismo contrato pueden concurrir varios vicios invalidantes, que
afectan a distintos sujetos: v. gr., una parte es incapaz y la otra sufrió
error en la sustancia de la cosa. Evidentemente, cada afectado podrá
hacer valer la causa de anulabilidad que le corresponda, con total independencia
entre sí, cada una regida por sus propias reglas (por ejemplo, en
cuanto a prescripción). Únicamente, cuando las consecuencias
sean distintas -como en el ejemplo puesto, en que el incapaz, en cuanto
tal, sólo restituirá en la medida del artículo 1.304,
mientras que anulado el contrato por error la restitución recíproca
habría de ser plena- habrá que establecer algún criterio
de preferencia para cuando se ejerciten ambas acciones, criterio que, a
nuestro parecer, sería favorable al incapaz (Sobre concurso de varias
causas de anulabilidad, y de la anulabilidad con otras causas de ineficacia,
puede verse DELGADO, J. 1976, 1.042 y ss.).
Más problemático es el caso en que, frente a la incapacidad
de uno de los contratantes, puede alegar el otro error sobre la misma incapacidad
-y sobre la firmeza del vínculo, por tanto- o dolo consistente en
hacerle creer en la capacidad. Para esta última hipótesis
se ha sugerido -sin perjuicio de la posibilidad de que impugne el contrato
quien sufrió el dolo- que el contrato así celebrado puede
entenderse válido, acaso como forma de resarcir in natura el daño
que de otro modo se seguiría al contratante engañado, daño
del que es responsable el incapaz (al menos, el imputable penalmente). Dicho
de otro modo, puede oponerse a quien pretende la anulación basada
en su incapacidad la excepción de dolo
Cuestiones todas ellas discutidas. En dos monografías excelentes sobre culpa in contrahendo se llega a conclusiones distintas: ASÚA GONZÁLEZ, C. (1989, 263-265) niega ambas posibilidades, que admite, por el contrario, GARCÍA RUBIO, M. P. (1991, 181-184). A nosotros nos parece segura la posibilidad de impugnar por dolo (aunque sin poder evitar las consecuencias del artículo 1.304 si el incapaz impugna). Tiene la ventaja práctica de poder evitar, en todo caso, un cumplimiento aún no producido.
En cuanto al error sobre la capacidad, se tiende a considerar irrelevante,
por no ser excusable (cabría discurrir, con todo, sobre el error
provocado por el incapaz, sin ser propiamente dolo).
Similares consideraciones pueden hacerse sobre el error o el dolo de quien
contrata con persona casada sin el necesario consentimiento de su cónyuge
(extensamente, BELLO JANEIRO, D. 1993, 178-190).
Mientras que el error difícilmente tendrá los requisitos
ordinarios para ser relevante, nada impide hacer valer la anulabilidad por
dolo de quien lo sufrió por parte de la persona casada que, por ejemplo,
negó estar casado, aseguró la naturaleza privativa del bien
o afirmó falsamente estar autorizado. Por el contrario, el dolo de
la otra parte contratante no permite deducir la validez del contrato: aquí
el dolo sólo podría tener este efecto si hubiera sido utilizado,
no por quien contrató sin consentimiento de su cónyuge, sino
por éste mismo. Caso especial es el del artículo 1.320 Cc.,
cuyo segundo párrafo da lugar a interpretaciones contradictorias.
ii) El vicio que afecta a ambas partes contratantes puede ser del mismo
tipo (ambos son incapaces, ambos han sufrido violencia de un tercero, ambos
comparten el mismo error). Cada uno podrá ejercitar la acción
que a él compete. La confirmación por la otra parte no precluye
esta posibilidad.
iii) El problema que con mayor exactitud puede llamarse de la pluralidad
de legitimados es el que suscita la presencia de más de un sujeto
en una de las partes contractuales, o de varias partes en los contratos
que las admiten, cuando el mismo vicio afecta al menos a dos de ellos. Podría
pensarse que, entonces, sólo es admisible el ejercicio de la acción
por todos los legitimados conjuntamente. Pero más acertado parece
que cualquiera de ellos pueda invocar, por sí solo, la incapacidad
o vicio que le afecta. La disyuntiva que entonces se ofrece entre la anulación
total del contrato, o la anulación subjetivamente parcial (de modo
que los demás sujetos sigan vinculados por el contrato), debe resolverse
de acuerdo con los criterios ordinarios sobre la nulidad parcial: en general,
el contrato subsistirá entre los demás si ha de pensarse que
no hubieran rechazado contratar de haber sabido que uno de ellos no se obligaba
eficazmente; o, dicho de otro modo, si la regulación pactada sigue
siendo adecuada a la situación de intereses una vez declarada la
no vinculación de uno de los sujetos (CLAVERÍA, L. H. 1977,
123 y ss., que sigue sustancialmente al italiano IUDICA, 1973; ENNECCERUS,
1944, 373-374).
La posibilidad de anulabilidad subjetivamente parcial es clara tratándose
de deudores solidarios, dado el tenor del art. 1148 Cc. Pero que los demás
deudores siguen necesariamente obligados tras la liberación de uno
de ellos –aunque por un importe global en el que se descontará
la parte del liberado en la relación interna- acaso sea consecuencia
del vínculo de solidaridad, no generalizable, por tanto, a otros
supuestos de pluralidad de sujetos.
2.2.1.5. Los “obligados subsidiariamente”
2.2.1.5.1. Planteamiento. El fiador y las excepciones “puramente personales”
del deudor.
La posibilidad de que invoquen la anulabilidad los “obligados subsidiariamente”
ha podido hacer dudar sobre el carácter de inherente a la persona
que se reconoce a la acción de anulabilidad, en el sentido de que
sólo competiría al protegido por la norma.
En primer lugar, es claro que el fiador, o el deudor solidario (que son
las principales situaciones de “obligado subsidiariamente” o
“en subsidio”, como decía el art. 1.186 del Proyecto
de 1851) pueden invocar las causas de anulabilidad a ellos referidas, es
decir, su propia incapacidad o defecto en la formación de su voluntad.
Incluso puede ocurrir que el vicio de consentimiento (v. gr. error) que
llevó al obligado principal a contratar sea compartido por el obligado
subsidiario, en cuyo caso puede éste hacer valer la anulabilidad
de su propia obligación, con independencia de que, en definitiva,
la principal se anule o se confirme (LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA,
C. 1995, 227 y 234-236). La anulación de su obligación, en
principio, no afectaría a la obligación garantizada, o a los
demás codeudores.
Pero no es a estos fenómenos a los que entiende referirse el legislador.
La mención de los “obligados subsidiariamente” ha de
relacionarse (como indicaba expresamente el artículo 1.186 del Proyecto
de 1851 y el correspondiente comentario de GARCÍA GOYENA) con los
artículos 1.824 y 1.853 Cc. (vid. también 1.845; vid. GUILARTE
ZAPATERO, V. 1979). La doctrina que de los mismos resulta para los fiadores
puede aplicarse, por extensión analógica, a los terceros constituyentes
de hipoteca, prenda (regular o irregular) o depósito en garantía.
El punto decisivo reside en precisar qué sean excepciones puramente
personales del deudor: aquellas que, según el art. 1853, el fiador
no puede oponer al acreedor. Se trata de una regulación tradicional
procedente, mediatamente, del Derecho romano (C. 2.24.2; D. 44.1.7.1), recibida
en el Derecho común (vid. P. 5.12.4), que llega a nuestro Código
civil a través del francés (vid. arts. 1767 y 1735 del Proyecto
de 1851, coincidente con los arts. 1853 y 1824 Cc.). Con base en la tradición
doctrinal pueden hacerse afirmaciones seguras sobre algunos puntos esenciales:
excepción “puramente personal” es, ante todo, la de la
menor edad; mientras que no lo son –y por tanto pueden oponerlas los
fiadores- las basadas en vicios del consentimiento del deudor.
Vid., por ejemplo, POTHIER, 1844, 360 y 362 y ss.; TAPIA, E. 1828, 418 y 423; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, B. 1869, 42 y ss. Que excepciones puramente personales son sólo las derivadas de la incapacidad del deudor lo afirmaron, en la doctrina moderna española, DE BUEN, D. 1925, 40 y DE ROVIRA, A. 1958, 693 y 703. Vid. DE CASTRO, F. 1967, 506; CLAVERÍA, L. H. 1977, 142. Cfr. ALVENTOSA DEL RÍO, J. 1988, 54 y ss.
La configuración histórica de esta disciplina se ha hecho al
margen de la moderna categoría de la anulabilidad, que comprende hoy
supuestos históricamente muy diferenciados: de una parte, los vicios
del consentimiento y, de otra, la restitutio in integrum a favor del menor
de veinticinco años. Sólo en este último caso se entendía
que la excepción oponible era “puramente personal del menor”;
mientras que del error, la violencia y el dolo emanarían excepciones
inherentes a la deuda (rei cohaerentes). La discusión no se situaba
en el terreno de la validez o no de la deuda principal, sino de la naturaleza
de las excepciones oponibles por el fiador, de manera que, tanto entre las
excepciones “puramente personales” como en las “inherentes
a la deuda”, se enumeraban supuestos a nuestros ojos muy heterogéneos:
entre las primeras (con ciertas variantes, según los autores) el beneficiunm
competentiae, la quita y espera, el pactum de non petendo in personam, el
beneficio de inventario de que puede valerse el heredero del deudor, la procedente
del S. C. Veleyano; entre las segundas, además de las procedentes de
error, violencia y dolo, la cosa juzgada y el juramento decisorio.
Siendo la obligación principal anulable, hay que distinguir, por tanto,
dos situaciones muy diferentes para el fiador.
2.2.1.5.1.1. Obligaciones anulables por incapacidad del deudor.
El Código señala entre las excepciones “puramente personales”,
a título de ejemplo, la de la menor edad. La misma disciplina debe
entenderse aplicable a todos los supuestos de incapacidad del deudor principal
cuyos actos sean por ello anulables.
El fiador del incapaz está obligado a pagar aun cuando éste
se exima aduciendo la causa de anulabilidad, de modo que el riesgo de que
esto ocurra recae en el fiador, no en el cocontratante, que queda garantizado
para este evento (en el mismo sentido, por todos, GUILARTE ZAPATERO, V.
1977, 73 a 75 y 1991, 1788).
La razón o finalidad por la que se mantiene en todo caso la vinculación
del fiador es sustancialmente la misma que en el Derecho común: la
conveniencia de que los incapaces con aptitud psíquica de entender
y querer no se encuentren en la imposibilidad práctica de contratar
(piénsese en supuestos en que los titulares de la patria potestad
estén ausentes, o imposibilitados para ejercitarla, o en que no se
haya constituido la necesaria tutela) y, a la vez, no sufran en ningún
caso perjuicio. La dificultad de esta solución reside en la configuración
técnica de esta “fianza” eventualmente desligada de toda
obligación principal.
La doctrina tradicional, y todavía algunos autores modernos, ofrecen
como explicación que el menor ha contraído una obligación
natural, lo que se considera suficiente para la validez de la fianza. Pero
hoy la mayoría de los autores niegan –correctamente, en nuestra
opinión- que una obligación natural sea susceptible de ser
garantizada. Ha de buscarse, en consecuencia, otra construcción para
la fianza de deudas de los incapaces. No estamos en presencia de una verdadera
fianza, ya que quien aparece como fiador queda vinculado aun cuando no haya
obligación principal, por haber sido anulada. La obligación
del garante, aun cuando dirigida a proporcionar al acreedor la satisfacción
del interés que correspondería a su crédito –anulado-
contra el incapaz, es una obligación principal y autónoma.
Se trata, en definitiva, de un contrato de garantía, en el que el
garante toma a su cuenta la obligación del incapaz para el caso de
que éste quede desligado, a la vez que se vincula como verdadero
fiador si la anulación no se produce.
Se discute si, para que haya lugar a esta disciplina, es preciso que el
“fiador” conociera la incapacidad del garantizado. El texto
legal calla sobre tal pretendido requisito y en sentido contrario al mismo
se hace valer que todo fiador tiene la carga de asegurarse de la capacidad
del sujeto a que garantiza. La cuestión es dudosa. Se ha dicho también
que el “fiador” podría anular su fianza en razón
de error, cuando ignoraba la incapacidad del afianzado: pero cabe dudar
si tal error sería esencial y, sobre todo, si sería excusable
(quizás cuando el error hubiera sido inducido o producido, no por
el incapaz, sino por la otra parte contratante, en cuyo caso el supuesto
es cercano al dolo).
El “fiador” del incapaz que hace valer la anulabilidad no queda,
necesariamente, desprovisto de acción frente a éste. Recuérdese
que, anulada la obligación por incapacidad de uno de los contratantes,
queda éste obligado a restituir en cuanto se enriqueció con
la cosa o precio que recibiera (artículo 1.304). Pues bien, el fiador
que pagó al acreedor quedará subrogado en el derecho que éste
tenía a la aludida restitución limitada al enriquecimiento
(en el mismo sentido DÍEZ-PICAZO, L. 1993 II, 421, que cita en contra
a Guilarte –pero vid. después GUILARTE ZAPATERO, V. 1991, 1789,
donde señala cómo, si el fiador paga, se considera que debe
aplicarse el 1163, con cita de Scaevola y Cossío o el art. 1304,
con cita de Lacruz/Delgado-).
2.2.1.5.1.2. Obligaciones anulables por otras causas.
Cuando la anulabilidad de la obligación principal procede de vicios
del consentimiento, el fiador sí puede hacer valer la excepción
correspondiente al deudor principal, porque ésta es de las inherentes
a la deuda, no de las puramente personales del deudor. Se aplica, por tanto,
el párrafo del art. 1824 (no el 2º) y la primera regla del art.
1853. La obligación fideiusoria sigue las vicisitudes de la principal:
confirmada, o transcurrido el plazo sin que el deudor principal haga valer
la anulabilidad, nada puede excepcionar el fiador por este concepto; mientras
que, anulada la obligación principal decae también la fideiusoria,
pudiendo repetir el fiador lo eventualmente pagado. En el tiempo intermedio,
no puede propiamente el fiador hacer anular la obligación principal,
lo que supone una decisión que sólo al deudor incumbe personalmente.
Aun cuando el art. 1302 da pie a una conclusión distinta, parece
claro que el deudor podría confirmar su obligación aun tras
haber sido “impugnada” por el fiador. Si esto es así,
la “impugnación” por el fiador debe entenderse como ejercicio
de una excepción temporal, que le permite suspender el pago mientras
corra el riesgo de que el deudor principal le niegue el reembolso en razón
de la anulabilidad de la obligación
Comparten esta opinión PÉREZ ÁLVAREZ, M. 1985, 167 y GUILARTE ZAPATERO, V. 1991, 1788; distinta es la opinión de CLAVERÍA, L. H. (1977, 144 y 145), quien entiende que el contrato anulable debe ser confirmado por el deudor y el fiador y estima que la confirmación de uno solo de ellos es subjetivamente parcial y, en consecuencia, inoponible al otro que, si lo estima conveniente, puede impugnar la validez del contrato afianzado; vid., sin embargo, lo que decimos más adelante sobre los sujetos que pueden confirmar, 4.1.5.
Esta disciplina es la aplicable en caso de fianza por préstamo hecho al hijo de familia, considerado en el párr. 3º del artículo 1.824, conforme al cual, es inaplicable a este supuesto el párr. 2º y, en consecuencia, queda sometido a la regla general del párr. 1º. El origen histórico de este precepto (consecuencia del S. C. Macedoniano, dirigido a liberar a los hijos de familia con expectativas hereditarias de las garras de los usureros) inclinaría a ver aquí un supuesto de nulidad absoluta (así lo entiende en la actualidad la mayoría de la doctrina: ALVENTOSA DEL RÍO, J. 1988, 57; DÍEZ-PICAZO, L. 1993 II, 421; PÉREZ ÁLVAREZ, M. 1985, 167). Pero tal consecuencia sería gravemente anómala en nuestro Derecho, en que ningún precepto señala la nulidad de pleno derecho de tales préstamos. Estos son, por tanto, simplemente anulables, como toda obligación convencional del menor (aquí por hijo de familia ha de entenderse cualquier menor, sujeto a patria potestad o a tutela; acaso también el emancipado -vid. art. 323- y, verosímilmente, los demás incapaces). El precepto ahora considerado no es sino una excepción a la regulación excepcional del párr. 2º del artículo 1.824, con lo que sitúa el supuesto en la regla general para la fianza de obligaciones anulables (es decir, que el fiador podrá hacer valer la excepción en los términos explicados), a la vez que confirma que el citado párr. 2º no es el que contiene tal regla general (también comparte esta opinión expuesta por Jesús Delgado en sus trabajos anteriores sobre “Invalidez e Ineficacia”, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 231-232).
El fiador, al oponer las excepciones que competen al deudor, actúa
legitimado por sustitución, ya que ejercita facultades ajenas en
interés propio (por tanto, aun contra la voluntad del deudor); lo
que se le permite para impedir que el acreedor consiga del fiador más
de lo que lograría dirigiéndose contra el fiado, con la indeseable
consecuencia de que podría éste negar a aquél el reembolso
de lo que pagó. Hay, pues, una estrecha conexión entre la
comunicación de excepciones al fiador y la protección del
derecho de reembolso que compete a este último.
2.2.1.5.1.3. Fiador del cónyuge que contrató sin el debido
consentimiento conyugal.
Si la anulabilidad procede de haber contratado un cónyuge sin el
necesario consentimiento del otro, el fiador no puede oponer la anulabilidad:
pero no porque se trate de excepción puramente personal del obligado
principal (como en el caso sub i), sino porque tampoco a éste corresponde
la acción de anulación.
2.2.1.5.2. Los deudores solidarios
El art. 1302 Cc. expresamente menciona a los “obligados subsidiariamente”,
a los que ya nos hemos referido, pero nada dice de los deudores solidarios.
Para éstos, hay que poner en relación el 1302 con el 1148
Cc., conforme al cual: “El deudor solidario podrá utilizar,
contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven
de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales. De
las que personalmente correspondan a los demás sólo podrá
servirse en la parte de deuda de que éstos fueren responsables”.
Los deudores solidarios pueden hacer valer las causas de anulabilidad que
a ellos afecten, de modo que resulten totalmente desvinculados tanto respecto
al acreedor como a los demás deudores. Además, la mayoría
de la doctrina, atendiendo al tenor literal del art. 1148, entiende que
un codeudor puede oponer frente a la reclamación del acreedor, sin
distinción, todas las excepciones que afecten a otro codeudor en
la parte de deuda de que éste fuera responsable. Doctrina que cabe
poner en duda, pues el art. 1148 no menciona las excepciones “puramente
personales” (incapacidad), de manera que, poniéndolo en relación
con el art. 1853, cabría concluir que el deudor solidario podría
invocar la anulabilidad basada en vicios del consentimiento de otro codeudor
(por la parte de deuda que a éste corresponda en la relación
interna), pero no la incapacidad de otro codeudor.
[Doctrina]
Así, para LACRUZ, J. L. (1999, 43), el régimen de las excepciones en razón de anulabilidad nacidas en cabeza de un deudor solidario que los otros pueden oponer se separa de lo dispuesto para la fianza en el art. 1.853 en cuanto que los deudores solidarios habrían de poder oponer la incapacidad de uno de ellos -lo mismo que los vicios del consentimiento-, por la parte que a éste corresponde en la relación interna.
Frente a esta tesis, DELGADO advirtió que el art. 1148 debe interpretarse de manera conjunta con el 1853, de tal manera que, además de las “excepciones personales” (que son las que menciona el último inciso del art. 1148, de forma que el deudor solidario puede oponer las excepciones personales de los demás en la parte de deuda de que éstos fueran responsables) debe tenerse en cuenta la existencia de “excepciones puramente personales” (que no están aludidas en el art. 1148 y que, por tanto, no pueden ser opuestas por los deudores solidarios cuando se refieran a otro codeudor) (DELGADO, J. en LACRUZ, J. L. 1977, 285). Esta interpretación, que parte de la base de que, de acuerdo con lo explicado para la fianza, entre las primeras se encuentran los vicios de consentimiento y entre las segundas las que resultan de la incapacidad del deudor, ha sido seguida después por CAFFARENA, J. 1980, 46 y ss. y 68 y ss.; posteriormente en 1991, 148 y ss.
Desde este punto de vista, y de acuerdo con el final del art. 1148 –que introduce en nuestro Derecho una importante novedad en la disciplina de la deuda solidaria, desconocida en el resto de los Ordenamientos que le sirven habitualmente de modelo o término de comparación-, cada deudor solidario podría invocar la anulabilidad debida a vicios del consentimiento del otro codeudor, por la parte de deuda que a éste corresponde en la relación interna, y con las mismas consecuencias que tiene la oposición por el fiador de las excepciones que corresponden a su deudor principal. El deudor solidario, en cambio, y al igual que sucede con el fiador, no podría oponer como excepción la incapacidad de alguno de sus codeudores. El último inciso del art.1148 supone un acercamiento de la regulación de la solidaridad pasiva a la de la fianza, en el sentido de la fideiusso recíproca de que la doctrina discute a partir de la novela 99 de Justiniano (en el mismo sentido debe interpretarse, por ejemplo, el párrafo 2 del art. 1148): nuestro Código permite al codeudor solidario utilizar las excepciones que correspondan personalmente sólo a otro deudor en la medida en que son meros garantes de deuda ajena, es decir, utilizando el mismo criterio fundamental del art. 1853 Cc. Habría que entender, cabe pensar, que el art. 1148 presenta una laguna oculta consistente en la falta de regulación de las “excepciones puramente personales”, y colmarla con el mismo criterio que resulta del art. 1853 Cc. Es decir, puesto que el fiador queda irremediablemente vinculado a pesar de la anulación de la obligación principal cuando ésta se deba a incapacidad del deudor, del mismo modo sucedería con el deudor solidario, que no podría oponer como excepción la incapacidad de alguno de sus codeudores (esta sería una excepción “puramente personal” no aludida en el art. 1148).
PÉREZ ÁLVAREZ, M. A. (1985, 280 y 281), ha defendido, criticando esta postura que se acaba de exponer, que es diferente el régimen jurídico previsto respecto de los casos de incapacidad en el art. 1148, por una parte, y el establecido por los arts. 1824 y 1853, por otra, pero no puede decirse que se haga a los fiadores de peor condición que a los obligados a título principal, ni que sea preciso interpretar el art. 1148 junto al 1853: los supuestos de afianzamiento de obligaciones contraídas por incapaces no serían, propiamente, supuestos de fianza –como hemos señalado aquí también en el 2.2.1.5-, sino que se trataría de una garantía de carácter principal otorgada al acreedor: “Así determinada la especificidad del supuesto previsto por el art. 1824, 2, del Código civil, no existe razón legal que motive hablar de trato de desfavor a los fiadores ni que, en consecuencia, provoque la necesidad de acudir a una interpretación sistemática del art. 1148 Cc.”
Al menos, habrá que atender a la causa del concreto negocio porque, según los casos, la deuda solidaria asumida junto a deudor incapaz puede serlo en realidad sin parte propia en la relación interna, como una garantía principal otorgada al acreedor.
2.2.1.6. Herederos y sucesores a título particular
i) Si duda alguna, la facultad de invocar las causas de anulabilidad se
transmite a los herederos. El Código lo dice sólo respecto
de los herederos de quien puede instar la anulación de actos realizados
por su cónyuge sin su consentimiento (artículo 1.322; ya antes
de la reforma de 1975, el artículo 65 respecto de los herederos del
marido ante actos realizados por la mujer sin licencia); pero es claro que
la facultad de anular se encuentra entre los derechos que no se extinguen
por la muerte (art. 659).
Como veremos en 2.2.2 (en particular, 2.2.3.4 y 2.2.3.45), no se abre un
nuevo plazo de cuatro años para los herederos, sino que dispondrán
del que restara a su causante, si la acción comenzó ya a prescribir
(lo que no habrá ocurrido, por ejemplo, en el caso (que parece el
más frecuente) en que el incapacitado cuyos actos quieren impugnarse
haya fallecido en este estado: vid. S. 4 abril 1984).
Habiendo varios herederos, parece que sólo actuando conjuntamente
podrán hacer valer la anulabilidad: de un lado, ésta ha de
afectar necesariamente a la totalidad del contrato, sin que parezca posible
la nulidad subjetivamente parcial; de otro, al presuponer el ejercicio de
la acción un juicio sobre la conveniencia de anular o confirmar,
ninguno de los herederos podrá ejercitarla por sí en favor
de la comunidad. En definitiva, tal ejercicio habrá de acordarse
por la mayoría o la totalidad de los herederos, según los
casos.
CLAVERÍA, L. H. 1977, 128; LACRUZ, J. L. 1961, 353. Este último critica dos sentencias del Tribunal Supremo que consideran legitimado a cada sucesor universal (Ss. 26 octubre 1891 y 6 octubre 1931: la primera es sin duda la de fecha de 27 del mismo mes y año, en que más probablemente se trataba de nulidad de pleno derecho; la segunda no la hemos encontrado).
Realizada la partición y aunque no se haya adjudicado a nadie expresamente
la facultad de invocar la anulabilidad, parece que si a uno de los coherederos
se adjudicó la contraprestación recibida por su causante en
el contrato anulable, a él corresponderá en exclusiva anular
o confirmar: ha recibido la cosa por la misma causa por la que la adquirió
el causante (en contrato anulable) y es el único que está
en condiciones de, restituyendo, pedir a su vez la restitución (vid.
artículo 1.308).
ii) La facultad de invocar la anulabilidad no puede transmitirse a título
particular por sí sola.
La doctrina francesa es proclive a admitir la transmisión de la acción
al adquirente de la cosa objeto del contrato anulable, como en el caso del
menor que vende un bien y luego, ya mayor, vuelve a venderlo a otra persona,
a la que lo entrega (GHESTIN, J. 1988, 901; LARROUMET, Ch. 1990, 524-525).
Juega en esta conclusión una regulación distinta de la confirmación,
que, en el Código francés, no puede oponerse a tercero.
La cesión del contrato anulable comportará la de la acción
de anulación que correspondía al cedente, cuando la cesión
misma no suponga confirmación (vid. artículo 1.208 y, para
su interpretación, artículo 1.139 Proy. 1851).
2.2.1.7. Los acreedores
Los acreedores de las partes, aunque eventualmente podrían tener
interés en alegar la anulabilidad, carecen de legitimación
propia al respecto.
Parecen reconocérsela -como a todo tercero interesado- algunas sentencias
que se pronuncian genéricamente sobre el artículo 1.302. Pero,
como se ha dicho en 2.2.1.1, asentado el criterio que circunscribe el ámbito
de aplicación del artículo 1.302 a los contratos anulables,
no hay razón alguna para forzar su letra. La anulabilidad es una
invalidez de protección a ciertas personas, no a sus acreedores.
BELLO JANEIRO, D. 1993, 93-94, cita las sentencias 15 diciembre 1989 y 12 febrero 1990, en las que se encuentran expresiones en el sentido de que la acción de anulación por actos realizados por un cónyuge sin el preceptivo consentimiento del otro sería ejercitable por el otro cónyuge “o los terceros perjudicados… a tenor de los artículos 1.300, 1.301 y 1.302 Cc.”. Critica este autor tales declaraciones jurisprudenciales -ciertamente desafortunadas y que, parece, nunca han servido de fundamento a un fallo del Supremo- y niega igualmente -con cuidada información doctrinal- que los acreedores del cónyuge preterido o de la sociedad conyugal puedan subrogarse en el ejercicio de la acción que solo corresponde al cónyuge cuyo consentimiento se omitió (y a sus herederos), discurriendo luego sobre la posibilidad de una acción rescisoria ex art. 1.111 contra la confirmación por el cónyuge su deudor.
Cuestión distinta es si los acreedores podrían hacer valer
a través de la acción subrogatoria (y dados sus presupuestos)
las causas de anulación que corresponden a su deudor. Admitido que
puedan pedir la restitución de lo entregado por su deudor cuando
éste ha tomado ya la iniciativa de anular el contrato, es dudoso
que puedan subrogarse en tal iniciativa. En principio, la facultad de anular
un contrato de contenido patrimonial es a su vez puramente patrimonial y
no de las “inherentes a la persona” que el artículo 1.111
excluye como objeto posible de la acción subrogatoria (argumento
que, con dudas, inclina a DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 491, a favor de
la posibilidad del ejercicio de la acción de nulidad en vía
subrogatoria). Ni siquiera cuando la anulabilidad proceda de incapacidad
del sujeto, a pesar de la consideración de “puramente personal”
del deudor que los artículos 1.824 y 1.853 atribuyen a la correspondiente
excepción: el adjetivo “personal” está utilizado
en otro sentido y para otros fines.
Pero, en sentido contrario, puede observarse que el ejercicio de la acción
de anulación, con la vuelta a la situación primitiva y el
intercambio de prestaciones que ello comporta, exige una valoración
de su oportunidad cuyo árbitro sólo puede ser el deudor mismo.
[Doctrina]
Para algunos autores, como JORDANO FRAGA, F. (1996, 224), resulta inadmisible que los acreedores del sujeto protegido por la anulabilidad puedan ejercitar la acción en vía subrogatoria porque con ello privarían a su deudor de la posibilidad de confirmar el contrato. En sentido parecido, insistiendo en los instrumentos de que disponen los acreedores para defenderse contra los contratos anulables perjudiciales a sus intereses, sin acudir a la subrogatoria (rescisión por fraude), se pronuncia PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 255).
En realidad, los autores que, no sin dudas (LACRUZ, J. L. 1958, 211 y ss.; CLAVERIA, L. H. 1977, 138 y ss.; en la doctrina francesa es más corriente la opinión afirmativa: GHESTIN, J. 1988, 901; LARROUMET, Ch. 1990. 523), admiten el ejercicio por subrogación, observan que los acreedores nunca podrían confirmar el contrato, facultad que permanecería siempre (aun después de la “anulación” por los acreedores) en manos del deudor. Si esto es así, queda sustancialmente desvirtuada la pretendida anulación por los acreedores, cuyos efectos estarían sujetos a la voluntad del deudor. Otra cosa es que los acreedores puedan impugnar, mediante la pauliana, la confirmación cuando el contrato confirmado sea en fraude de su derecho.
2.2.1.8. Situación del contratante que no puede invocar la anulabilidad
El contratante que no puede impugnar el contrato anulable se encuentra en
una posición incómoda e insegura, en cuanto que los efectos
del negocio están en manos de otra persona, que bien puede mantener
esta situación de objetiva inseguridad durante bastante tiempo. El
Código no se ocupa de la situación del contratante no legitimado,
acaso por suponer que es siempre culpable, causante de la anulabilidad y,
por tanto, indigno de protección. Pero ya hemos advertido antes que
tal premisa no es totalmente correcta: el que contrató con incapaz,
o con quien sufrió violencia o intimidación de un tercero,
o padeció error, puede ser ajeno y desconocedor de estas causas de
anulación. En cualquier caso, no hay por qué llevar los perjuicios
para el culpable más allá de lo que exige la razonable protección
del inocente: parece razonable que pueda forzarse a éste a decidir
definitivamente sobre la eficacia o ineficacia del contrato. Se ha pensado
para ello en utilizar la vía de la acción de jactancia, lo
que sólo será posible en casos excepcionalísimos. Se
ha propuesto, para salvar la dificultad, recurrir a la provocación
del acto propio o de la confirmación tácita: si el contrato
no ha sido cumplido, ofrecer su cumplimiento; si ya fue consumado, ofrecer
la restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia
del mismo (DE CASTRO, F. 1967, 507-508).
2.2.2. Cómo se hace valer la anulabilidad.
2.2.2.1. Ejercicio de las acciones declarativas
El contrato anulable, según hemos expuesto más arriba (vid.
1.8.3, “Naturaleza de la anulabilidad”), es inválido
desde su origen, de modo que la acción para pedir la constatación
de tal invalidez -que sólo corresponde al sujeto protegido por la
norma en cada caso- es meramente declarativa (y lo mismo la correspondiente
sentencia). El actor no ejercita un poder concreto, sino el general de pretender
que se declare lo que ya existe por sí mismo, el carácter
viciado del negocio jurídico. Acción de condena, por el contrario,
será la dirigida a pedir la restitución de lo prestado, que
es la regulada en los artículos 1.301 y siguientes Cc.
Puesto que hacer valer la anulabilidad no es otra cosa que alegar el fundamento
del derecho o facultad que se ejercita, cabe hacerlo mediante acción,
para conseguir (excepcionalmente) la mera declaración de invalidez
o, normalmente, la restitución de lo prestado; pero también
en forma de simple excepción cuando se trata de oponerse a demanda
de cumplimiento del contrato que nació viciado.
Tal concepción, que contrasta con las ideas generalmente admitidas,
necesita alguna explicación. Como es sabido, para la doctrina más
común el contrato anulable es un contrato válido -o, al menos,
eficaz- desde su perfección; de modo que sólo dejará
de serlo cuando el protegido por la anulabilidad ejercite la correspondiente
acción dirigida a producir, a través del proceso, la invalidación
retroactiva de lo que nació válido: acción y sentencia,
por tanto, de carácter constitutivo. El legitimado para hacer valer
la anulabilidad tendría entonces un “poder de impugnación”,
constitutivo de un derecho potestativo o de configuración jurídica,
cuyo ejercicio, necesariamente judicial, estaría limitado en el tiempo
por un plazo de caducidad.
De Castro se apartó de esta concepción, aun con algunas concesiones
dubitativas, manteniendo que en el ejercicio de la anulabilidad hay una
acción doble: junto a la restitutoria, y con carácter fundamental,
“la declarativa, con la que se busca la declaración judicial
de que el negocio nació y sigue teniendo un vicio que determina su
nulidad”, de modo que la posibilidad de pedir la anulación
es una facultad y no un verdadero derecho subjetivo (DE CASTRO, F. 1967,
504; por ejemplo, en 508: “La anulación, se dice, tiene eficacia
retroactiva -subrayado nuestro-).
La construcción más común -préstamo indudable
de la doctrina alemana e italiana, sobre textos legales distintos- no sólo
no es pensable en la mente del legislador de 1888 -lo que, evidentemente,
no es una objeción decisiva-, sino que a) no es necesaria para explicar
los datos legales (utilicemos, por tanto, la navaja de OCCAN); b) da por
buena la categoría dogmática del derecho potestativo o al
cambio jurídico, con el riesgo de derivar de ella conceptualmente
consecuencias que el legislador no previó (v. gr. caducidad, necesidad
de reconvención); c) Separa demasiado drásticamente la anulabilidad
de la nulidad de pleno derecho (cuando en el Código más bien
aquélla es una clase o modalidad de la nulidad) y la acerca demasiado
a la rescisión (contra la expresa previsión legal: cfr. arts.
1.290 y 1.300).
Ciertamente, tiene ventajas, como la sencillez conceptual -quizás
sólo aparente- y la mayor protección a la seguridad del tráfico
jurídico. Pero sólo si se lleva coherentemente a sus últimas
consecuencias, lo que implicaría: a) mientras no se impugne con éxito,
el contrato es válido a todos los efectos; b) el plazo de cuatro
años es de caducidad para el ejercicio del poder de impugnar y habría
de iniciarse siempre con la perfección del contrato; c) necesidad
de ejercicio judicial y, precisamente, mediante acción (en su caso,
reconvencional: pero siempre dentro del plazo de caducidad); d) la confirmación
no es convalidación de lo inválido y no tiene efecto retroactivo.
Como veremos, la doctrina suele incurrir en contradicciones, y así,
admite que cuando no se ha consumado el contrato cabe la defensa como excepción
en cualquier plazo, o la jurisprudencia admite que el plazo es de prescripción.
Conviene destacar que si se entiende, como hacemos aquí, que el contrato
anulable es inválido desde su origen, no es imprescindible una declaración
judicial que haga constar esta invalidez. En general, ni el Notario puede
autorizar ni el Registrador inscribir contratos cuya anulabilidad les conste
en su función calificadora. Mientras que nunca ha habido dudas sobre
la inscribibilidad de contratos rescindibles por lesión (pues el
propio Código dice que son válidos), nunca ha podido fundarse
en precepto legal la opinión que preconiza la posibilidad de inscribir
los contratos anulables -o algunos de ellos-. En realidad, fuera del caso
-en su tiempo- de los contratos otorgados por la mujer casada -cuya anulabilidad
era atípica, pues no era ella quien podía atacarlos, sino
su marido y sus herederos-, todos los demás han sido siempre al menos
inciertos. Sin duda, algunos o muchos contratos anulables se han inscrito
(también contratos nulos), pero no porque debieran ser inscritos
(ni el art. 33 ni el 37 Lh. lo autorizan, simplemente asumen que, aun indeseadamente,
puede ocurrir), sino porque su vicio -error, dolo, intimidación-
escapa casi siempre a la calificación del registrador. En ningún
caso es susceptible de inscripción un contrato publicando al mismo
tiempo que es anulable por dolo (por ejemplo) sufrido por una de las partes
(como habría de ser si fuera, en verdad, válido mientras no
se impugnara: los terceros quedarían perfectamente informados de
la situación, como si se tratara, por ejemplo, de condición
resolutoria). Como no creemos que el Notario pueda autorizar un contrato
en el que le conste que una de las partes es víctima de dolo o violencia
(naturalmente, excepcional será que pueda advertirlo).
[Doctrina]
La función calificadora, que se extiende a la validez de los actos (cfr. art. 18 Lh.), comprende no sólo la nulidad, sino también la anulabilidad y esta interpretación ha sido acogida en los arts. 156-8 y 169 del Reglamento notarial y 94 Rh. (en este sentido, GÓMEZ GÁLLIGO, F. J. 1996, 891; LACRUZ, J. L. 2001 III bis, 177).
2.2.2.2. La anulabilidad como excepción. Innecesariedad de la reconvención
2.2.2.2.1. Antecedentes
El debate acerca de si es posible hacer valer la anulabilidad como excepción
o si es necesario formular reconvención se ha utilizado como argumento
por las distintas tesis sobre la naturaleza –declarativa o constitutiva–
de la acción de anulabilidad. Así, por ejemplo, es corriente
encontrar la afirmación, entre quienes se inclinan por excluir la
posibilidad de que la anulabilidad se haga valer a través de excepción,
de que ello es consecuencia del carácter constitutivo de la acción
de anulabilidad. Para quienes mantienen esta tesis, sólo la nulidad
absoluta podría oponerse como simple excepción, sin necesidad
de ejercitar una acción (reconvención). De esta forma, en
la doctrina civilista, la discusión acerca de si es posible oponer
la nulidad mediante simple excepción o si es preciso reconvenir se
relaciona con la tesis que atribuye distinta naturaleza a la acción
según vaya dirigida a que se declare la nulidad absoluta o radical
–que, por existir ya fuera del proceso, se dice, no necesita ejercicio
de la acción– o la anulabilidad de un contrato. Quienes defienden
que la acción de impugnación de un contrato anulable es constitutiva
entienden que al demandado que quiere hacer valer la anulabilidad no le
basta con oponerla como excepción, sino que necesariamente debe formular
reconvención, esto es, contestar a la demanda “formulando la
pretensión” que cree le compete frente al demandante (art.
406.1 Lec. vigente). Frente a ello, defendemos que, puesto que hacer valer
la anulabilidad no es otra cosa que alegar el fundamento del derecho o facultad
que se ejercita, cabe hacerlo mediante acción, para conseguir (excepcionalmente)
la mera declaración de invalidez o, normalmente, también la
restitución de lo prestado; pero asimismo en forma de simple excepción
para oponerse a demanda de cumplimiento del contrato que nació viciado.
Que la anulabilidad puede hacerse valer por el demandado, para lograr la
absolución de la demanda, mediante oposición de excepción,
sin necesidad de reconvenir (es decir, sin ejercitar a su vez una acción
contra el demandante y acaso otras personas, como exigiría la tesis
del “poder de impugnación”) es lo que deriva naturalmente
de la tradición histórica y de la forma de expresarse el Código
(artículo 1.824, e implícitamente artículos 1.148 y
1.853.
DE CASTRO, F. (1967, 506) apostillaba en nota: “Se advertirá que este art. 1.853 precisa que el fiador opone una excepción; no ejercita verdaderamente una acción (a pesar de la letra del art. 1.301)"): vid. supra, lo que se dice sobre las excepciones del fiador en 2.2.1.5. Esto ha sido doctrina y práctica pacíficas durante buena parte del tiempo de vigencia del Código. DE CASTRO lo afirmaba en 1967 como obvio, sin contraste de citas ni alegación de jurisprudencia ( 504, nota 18: “no debe olvidarse que puede ejercitarse tanto en la demanda, y a modo de reconvención, como oponerse en la contestación o dúplica, en forma de excepción”; 505: “la señalada facilidad para el ejercicio conjunto de las acciones, no debe ocultar la importancia del efecto primario declarativo, que puede ser el único perseguido, como cuando por ejemplo, se oponga a modo de excepción frente a una demanda de cumplimiento de contrato”). Probablemente, para entonces nadie lo había puesto en duda, como prueba el hecho de que la doctrina discutiera sobre si la excepción prescribe, sin cuestionar la premisa obvia: que puede oponerse como excepción.
A partir de la década de los ochenta del pasado siglo, se produjeron
varias declaraciones jurisprudenciales en el sentido de exigir que la anulación
se postule a través de reconvención, siendo insuficiente la
mera oposición de excepción. Tendía a cristalizar una
máxima jurisprudencial que diría: “a diferencia de la
nulidad radical, en la mera anulabilidad no puede hacerse por vía
de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de
la correspondiente acción”. Pero la jurisprudencia ha sido
vacilante, produciendo inseguridad jurídica y, desde luego, las razones
por las que en su caso ha rechazado tener en cuenta una alegación
de anulabilidad hecha por el demandado como excepción no siempre
han sido las que pretende la doctrina que defiende el carácter constitutivo
de la acción de anulabilidad.
De una parte, la necesidad de reconvenir para alegar la nulidad, al margen
de que sea nulidad de pleno derecho o anulabilidad, se empieza a plantear
después de la reforma de 1984 Lec., cuando el menor cuantía
se convierte en el tipo, y desaparece la réplica-dúplica y
con ello la posibilidad de argumentación del actor para defender
la validez del contrato que es discutida por el demandado en su contestación.
Es verdad que, en principio, podría parecer que en los casos de nulidad absoluta no sería necesario el ejercicio de la acción si se entiende que tal nulidad puede apreciarse de oficio. Pero no siempre se argumenta así, aparte de que tampoco puede afirmarse de manera absoluta que la nulidad de pleno derecho sea apreciada de oficio por los Tribunales- como veremos en 2.3.2-, sino que se tienen en cuenta otros argumentos en contra, como el de la apariencia de validez, que debe ser destruida mediante el ejercicio de una acción, o la necesidad de que queden garantizados los principios de audiencia y defensa de las partes (art. 24 CE). Por tanto, las cosas no están tan claras, y cabe entender que problemas semejantes se plantean en todos los casos de impugnación de la validez de un negocio jurídico, sea atacado por vicio de nulidad o de anulabilidad.
Las dudas acerca de si el Tribunal debe pronunciarse sobre las excepciones
y de si la cosa juzgada alcanza a las excepciones o defensas alegadas por
el demandado (vid. DE LA OLIVA, A. 1991, especialmente, 59 y ss., con exposición
de argumentos de gran interés, en particular con ejemplos de nulidad),
o la exigencia de que en el proceso sean parte todos los interesados, unido
al problema de si se admite la reconvención implícita o si
cabe reconvención frente a terceros ajenos al pleito o frente a un
codemandado, son otros datos que, en nuestra opinión, explican, junto
a lo anterior, las ambigüedades y contradicciones de la jurisprudencia
que, tras afirmar en muchas ocasiones que la anulabilidad debe oponerse
mediante reconvención y la nulidad puede oponerse como excepción
o como reconvención, ha admitido la excepción en casos de
anulabilidad (vicios del consentimiento) y en cambio ha rechazado la posibilidad
de reconvenir en casos de nulidad de pleno derecho (en particular, en casos
de simulación alegada por el ejecutado para oponerse a la tercería
de dominio).
Por otra parte, la doctrina que exige reconvención para la alegación
de anulabilidad se ha formulado precisamente en casos que versaban sobre
posible anulación de contrato celebrado por el demandado -aunque
en ellos se haya expresado también la generalización a todos
los de anulabilidad-, quien alegaba en la contestación a la demanda
que él dispuso del bien ganancial sin el necesario consentimiento
de su cónyuge.
En el mismo sentido, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 258; vid. la jurisprudencia citada por RIVERA FERNÁNDEZ, M. 2000, 2372. El excepcionante, por tanto, carecía de legitimación para hacer valer la anulabilidad, como hace notar también el Tribunal Supremo, por lo que, en efecto, es totalmente irrelevante la excepción por él opuesta, ya que sólo su cónyuge -en la práctica, la mujer- podría pedir la anulación, ejercitando la correspondiente acción (reconviniendo, si ha sido demandada, o interponiendo otra demanda y acumulando los autos, como explica BELLO JANEIRO, D. 1993, 144). Pero este supuesto de anulación, en que es un tercero -el cónyuge cuyo consentimiento se pretirió- quien impugna un contrato que, mientras tanto, es válido y eficaz entre las partes, es un supuesto peculiar (vid. 2.2.1.3).
El Tribunal Supremo ha venido admitiendo en cambio la excepción en
los casos clásicos de anulabilidad (incapacidad y vicios del consentimiento)
en varias sentencias que se analizan con detalle.
- Antes de la reforma de 1984 de la Lec., la S. 24 mayo 1969 admitió la oposición como simple excepción de la anulabilidad del contrato cuyo cumplimiento se pide en la demanda. El demandado oponía como excepción (y el Tribunal aceptó) el carácter usurario del contrato; BELLO JANEIRO, D. (1993, 141, nota 224) entiende que esta sentencia no es un buen ejemplo porque los contratos usurarios serían nulos, pero no es tan obvio que el contrato usurario sea -para la doctrina y para los Tribunales- nulo de pleno derecho: por ejemplo, la S. 8 noviembre 1991 excluye claramente que se trate de nulidad radical (aunque lo afirman, a otros efectos, sentencias igualmente recientes) (cfr. CORDÓN MORENO, F. 1993, 1927-1928 y TAPIA FERNÁNDEZ, I. 1994, 38, que trata de manera conjunta la impugnación de los negocios jurídicos, sin distinguir los nulos de los anulables, lo que no deja de tener, como se ha dicho, su sentido).
- Después de 1984, la S. 14 febrero 1986 afirma que, cualquiera que fuere el criterio que se sostuviere sobre si el acto realizado por incapacitado por prodigalidad es nulo ipso iure o meramente anulable –se está aplicando el Derecho anterior a la reforma de la tutela del 1984-, “ninguna mayor reclamación de ineficacia puede darse que la oposición a la pretensión de eficacia de quien… resulta perjudicada por el mantenimiento del valor jurídico al acto realizado con prohibición legal” (se trataba de capitulaciones otorgadas por un incapacitado por prodigalidad, y el Tribunal hace la declaración transcrita precisamente para el caso de entenderse que el acto es meramente anulable).
- En la S. 2 junio 1989 se lee que la nulidad plena puede hacerse valer por vía de acción y de excepción, mientras que la anulabilidad sólo accionando, pero se añade, “ello no ocurre en todos los casos, pues en supuestos como el que nos ocupa la anulabilidad alegada puede acogerse sin necesidad de que se reconvenga por quien ha padecido la restricción de su capacidad de obrar, siempre que lo haga dentro del plazo de caducidad”, pero la razón determinante de que se admita la excepción se encuentra en la explicación que da el propio Supremo: “ya que en otro caso, si se admite que no puede reconvenir, sería él quien quedaría indefenso, precisamente por ser correcto que no cabe reconvenir frente al codemandado y que el hoy recurrente no pidió subsanación de falta alguna, con lo que admitió que no había tal reconvención, y si entendía que se infringía el art. 24 de la Constitución bien podía la parte que ahora se considera perjudicada haber hecho uso de las protestas o alegaciones pertinentes” (en el caso, en la comparecencia a que se refería el viejo art. 691 Lec., aunque parece dudoso que esa comparecencia previa permitiera una verdadera contradicción). En el caso, interpuesta demanda de cumplimiento del comprador frente a la madre vendedora y sus hijos, es una de las hijas, ahora emancipada, la que alega la excepción de anulabilidad por faltar la preceptiva autorización judicial: la reconvención, o la demanda en su caso, debiera haberse ejercitado también contra la madre vendedora, con el problema de la reconvención contra el codemandado.
- La S. 13 octubre 1989 absuelve a la compañía aseguradora demandada que opuso la “exceptio doli”.
La prueba de que en el análisis de este problema juegan otros datos diferentes al de la naturaleza constitutiva o declarativa de la acción de anulabilidad la encontramos en aquellos casos en que los Tribunales hacen declaraciones sobre la admisión de la excepción en supuestos en los que, en realidad, se formuló reconvención, pero sin que haya sido demandado otro sujeto que intervino en el contrato. Así, la S. 4 julio 1986 excluye en el caso la necesidad de litisconsorcio pasivo necesario, pues, dice, “no pretendida la declaración de nulidad o anulabilidad del contrato, sino excepcionada su ineficacia para oponerse al pago, no era precisa la audiencia de un tercero”, lo que supone dar por buena la vía de la simple excepción.
En otros casos, la afirmación de la necesidad de reconvenir se hace, a mayor abundamiento, sin que sea la razón decisiva del pleito, después de haber negado la legitimación para impugnar (la S. 12 marzo 1987 reitera la doctrina de la necesidad de formular reconvención tras negar la legitimación de quien celebró un contrato de arrendamiento con quien no era propietario para invocar la anulabilidad del contrato en virtud del cual el actor adquirió la propiedad) o después de negar que en el caso existiera el vicio del consentimiento alegado (intimidación en el caso de la S. 16 julio 1991, error en el caso de las Ss. 21 mayo 1997 y 11 mayo 1998).
Un caso especial, que presenta problemas propios, es el del ejecutante que alega nulidad del título del tercerista que pretende paralizar el embargo: en casos en los que el tipo de nulidad que se suele invocar es la absoluta, la simulación, y de ahí precisamente que se reconozca la legitimación para hacerla valer a un tercero que no intervino en el contrato, al ejecutante frente al que se interpone la tercería.
La S. 16 abril 2002 realiza un buen resumen de las ambigüedades y evoluciones de la propia jurisprudencia (con cita de varias sentencias anteriores), donde se pone de relieve cómo son los problemas procesales los que explican las declaraciones acerca de la alegación como excepción o reconvención.
[Jurisprudencia]
Pese a su extensión, el interés de la cita justifica su reproducción:
“El recurrente [tercerista] no está conforme con que se pueda alegar como excepción perentoria la de nulidad del título que, en su opinión, merecería al menos el tratamiento de una reconvención implícita. Sin embargo no fue ésta la solución legislativa que dio la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente. Por el contrario, se impedía que la nulidad se formulara como excepción, aunque la contrapretensión no pudiera tener más alcance que el absolutorio, sin planteamiento, por tanto, acerca de la cosa juzgada, más allá de la propia declaración absolutoria. Y la dicha solución legislativa no puede considerarse contraria a la Constitución, puesto que comportando, en definitiva, la excepción, la alegación de un hecho excluyente del derecho del actor, el artículo 693 (comparecencia obligatoria) permitía al amparo del número segundo que se establecieran las precisiones y rectificaciones fácticas conducentes a la delimitación de los términos del debate. A la invocación de la nulidad en las tercerías de dominio y a la legitimidad de su planteamiento como excepción, se refiere, además, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1998 en los siguientes términos: «procede que se tome en cuenta el ámbito de las posibles defensas del demandado en las tercerías de dominio en cuanto al juego de las excepciones de fondo y respecto del alcance de la posible reconvención. “Conveniente resulta, a los efectos de la debida resolución del caso, que se precise el alcance que puede tener la reconvención en las tercerías de dominio, pues frente a una moderna tesis muy amplia que considera, sin una reflexión adecuada sobre el objeto de la tercería, que el proceso declarativo que le sirve de cauce admite cualquier modalidad de reconvención e incluso, fuera de toda lógica jurídica, con infundado apoyo en suposiciones sobre inconstitucionalidad por indefensión, llega a argüir que debe permitirse la intervención de personas ajenas a la litis en la reconvención formulada por el ejecutante en solicitud de la nulidad del título (extensión subjetivamente desmesurada de la reconvención que ni siquiera cabe en el proceso ordinario), es lo cierto que la jurisprudencia nunca ha olvidado la naturaleza del juicio de tercería como incidencia de la ejecución, ni su finalidad básica, que no es otra, que el levantamiento del embargo sobre los bienes trabados para excluirlos de la ejecución (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1993, entre otras muchas). Por ello, no cabe que se admita una reconvención de objeto indiscriminado y, únicamente, tras razonables titubeos acerca de su procedencia en el juicio de tercería, después de la aceptación de la legitimidad de la excepción de nulidad del título, como motivo de oposición frente al tercerista, se ha abierto paso la doctrina jurisprudencial que tolera la reconvención sobre la nulidad del título dominical (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1979), doctrina, en la que, sin duda habrá pesado, la dificultad que en nuestro Derecho ofrece, a veces, la distinción entre la excepción y la reconvención, sobre todo si se tienen en cuenta la amplitud del concepto de la segunda y la posibilidad admitida de la reconvención implícita. Cuando la nulidad del título se hace valer como simple ‘excepción’ el rigor sobre posibles terceros implicados en el negocio que tendrían que soportar la declaración de nulidad decae, pues el Tribunal sentenciador, como establece la jurisprudencia, ‘se limita a apreciar la inexistencia de un título válido de dominio en el tercerista’ (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1992). Mas si la nulidad se plantea, por vía de reconvención será preciso constatar quiénes fueron partes en el contrato cuya nulidad se pida no para traer a ningún tercero al pleito sino para estimar, si alguno de los sujetos en la relación jurídico-material, que conforma el título, no es parte en la tercería, y, con ello, la imposibilidad del pronunciamiento por falta de litisconsorcio pasivo necesario (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1992), o más correctamente, por insuficiente legitimación pasiva” (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1994). Esta doble posibilidad de alegar la nulidad del título esgrimido (incluso la nulidad por simulación) ya sea, por vía de acción reconvencional o por vía excepción la reiteran otras sentencias, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1997 al comentar que la doctrina de esta Sala es que, en principio, en la tercería de dominio no cabe reconvención, pues no es un proceso principal e independiente, sino un incidente del proceso ejecutivo principal; en su caso, cabría reconvención si se alega por la parte demandada en tercería de dominio, la nulidad del título del tercerista demandante, que también la puede plantear como excepción: la sentencia de 29 de enero de 1992 admite la reconvención en tercería de dominio en que se solicitó la nulidad por simulación; la de 24 de julio de 1992 contempla la alegación de nulidad del título, hecha valer como simple excepción “ya que entonces no se exige del Tribunal declaración de nulidad alguna... sino que simplemente se limita a apreciar la inexistencia de un título válido de dominio en el tercerista”; la de 4 de junio de 1993 declara que la descalificación del título dominical en que se apoya el tercerista, no precisa la reconvención, sino que puede hacerse como excepción; lo que reitera la de 29 de octubre de 1993" (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1994)”.
Puede concluirse, en definitiva, como resume el Tribunal Supremo en la Sentencia
que se acaba de citar, que la opinión mayoritaria en la jurisprudencia
y en la doctrina con anterioridad a la Lec. 2000 era la de que, exigido
el cumplimiento de un contrato, si la sentencia era absolutoria porque se
estimaba una excepción basada, por ejemplo, en el dolo, la sentencia
no produciría cosa juzgada por lo que se refiere a la nulidad, al
ser alegada simplemente para lograr la absolución, con fines meramente
defensivos (por todos, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. 1990, 454; TAPIA
FERNÁNDEZ, I. 1994, 37 y ss. y 73). De la Oliva -cuya influencia
en la Lec. es conocida- criticaba esta doctrina mayoritaria, con razones
que, directamente, nada tienen que ver con la distinción entre nulidad
y anulabilidad.
[Doctrina]
Como explicaba De La Oliva, esa sentencia tampoco vincularía al Tribunal de un segundo proceso cuyo objeto esencial fuera una acción de nulidad del negocio, ni prejuzgaría la concreta conducta, el hecho que se consideró comportamiento doloso y determinó apreciar la nulidad. Pero si la sentencia fuese condenatoria por desestimar esa excepción, tampoco produciría cosa juzgada, ni respecto de la validez del negocio en general ni sobre la inexistencia de la nulidad (DE LA OLIVA, A. 1991, 60). Por el contrario, según esa doctrina mayoritaria, para lograr una declaración judicial de nulidad del negocio sería preciso formular una reconvención y, entonces sí, con la presencia en el proceso todos los interesados a los que pudiera afectar tal declaración, que sí producirá cosa juzgada. Tenía razón De La Oliva al calificar de curiosa cuando menos la propuesta de que la cosa juzgada dependa de un comportamiento del demandado, que tampoco tendrá demasiado interés en ofrecer oportunidades al demandante para defenderse por las ventajas que pueda ofrecerle la fuerza de cosa juzgada, además de que no dejaba de ser un grave defecto de la ley la imposibilidad o la injusta dificultad en que pudiera hallarse el actor para responder a alegaciones del demandado con eventual incidencia decisiva sobre la consecución o no de la tutela judicial pretendida en la demanda (1991, 68).
2.2.2.2.2. Situación actual, vigente el art. 408 Lec.
El problema debe ser abordado en la actualidad desde otra perspectiva:
la de las consecuencias que tiene, para las partes, la exigencia de que
la defensa del demandado se formule como excepción o deba formularse
necesariamente como reconvención. Este es el planteamiento al que
responde la regulación que el art. 408.2 Lec. hace del “tratamiento
procesal de la alegación de la nulidad del negocio jurídico”.
Conviene advertir que esta disposición ha sido objeto de interpretaciones
doctrinales bien diversas desde su promulgación, y que habrá
que esperar para ver la que prevalece en la práctica jurisprudencial.
Conforme al art. 408.2: “Si el demandado adujere en su defensa hechos
determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión
o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la
validez del negocio, el actor podrá pedir al Tribunal, que así
lo acordará, mediante providencia, contestar a la referida alegación
de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la
reconvención”.
Continuando con sus planteamientos previos sobre el problema, algunos autores
han querido ver en la regulación del art. 408.2 Lec. un argumento
a favor de la imposibilidad de hacer valer la anulabilidad como excepción
y la necesidad de ejercitarla como acción o como reconvención.
[Doctrina]
Este es el caso de EGUSQUIZA BALMASEDA, M. A. (1999, 67): en relación con el proyecto de Lec., y partiendo del dato de que el precepto se refiere expresamente a la “nulidad absoluta” concluye que: “En todo caso, teniendo en cuenta el carácter de orden público de las normas procesales, si al final este texto ve la luz, parece que a la anulabilidad procedimentalmente no le quedará otro camino que su deducción por vía de acción o reconvención”.
En el mismo sentido, pero de manera más rotunda, DE PABLO CONTRERAS, P. (2000, 451) entiende que la Ley de enjuiciamiento civil asume una concepción del contrato anulable como válido hasta que no adquiera firmeza la sentencia, constitutiva, a su juicio, que acoja su impugnación: “Así resulta, a nuestro juicio –explica–, de la interpretación a contrario de su art. 408, que –como hemos visto– restringe a la nulidad absoluta la posibilidad de que el demandado la alegue en la contestación sin necesidad de formular reconvención, lo que se explica por el carácter meramente declarativo de la acción: la nulidad del contrato existe ya fuera del proceso, y ha de poder ser opuesta sin necesidad de ejercitar –propiamente– aquélla (o sea, como excepción, que lo es impropia, al estar basada en un hecho impeditivo, que niega la existencia misma de la acción). Pero parece claro que, para la Lec., las cosas suceden de otra manera si el contrato es meramente anulable: entonces la acción es constitutiva, y por eso, si el que está legitimado para hacer valer la anulabilidad es demandado, no le basta a éste con oponer la anulabilidad como excepción, sino que debe necesariamente formular reconvención (o sea, ejercitar la acción, formulando una pretensión que le compete “respecto del demandante”: art. 406.1 Lec.)”.
Como se explica más adelante, este argumento a contrario no es convincente
pero, además, las conclusiones que se extraen tampoco resultan del
todo coherentes con la propia tesis que a priori se pretende defender para
la nulidad absoluta. Porque, en efecto, el régimen previsto en el
art. 408 Lec. permite que, alegados por el demandado hechos determinantes
de la nulidad del negocio, sin formular reconvención, el actor pueda
sin embargo contestar como si se hubiera formulado reconvención:
es decir, que a un tipo de nulidad para el que se pretende predicar como
rasgo distintivo el existir al margen del proceso y poder ser declarada
aunque no se ejercite la acción ni el demandado la oponga como acción
reconvencional, el legislador le otorga en todo caso el tratamiento de la
reconvención. No debe hacerse hincapié, por tanto, al comentar
el art. 408 Lec., en que se restringe a la nulidad absoluta la posibilidad
de oponerla sin formular reconvención, porque lo que hace el precepto,
precisamente, es permitir que la alegación de la nulidad absoluta
pueda ser considerada en todo caso como reconvención. Todo ello indica
que, en realidad, el enfoque desde el que ha sido previsto el tratamiento
de la alegación de nulidad no es el carácter constitutivo
o declarativo de la acción sino, como veremos, el de la seguridad
jurídica y la evitación de procesos entre las mismas partes
que razonablemente puedan zanjarse en uno solo (apartado VIII de la E. M.
de la Lec.).
El art. 408.2 permite que el actor conteste como si se hubiera formulado
reconvención cuando el demandado alegue en su defensa hechos determinantes
de la nulidad absoluta del negocio. Aunque el demandado haya formulado una
simple excepción, dirigida a lograr su absolución, y no una
declaración de la nulidad del negocio. El art. 408.2 no establece
que la nulidad de pleno derecho pueda hacerse valer como excepción
y como reconvención, sino que permite al actor que, alegada por el
demandado hechos determinantes de la nulidad del negocio, se defienda, si
quiere, como si se hubiera formulado reconvención. De lo previsto
en el art. 408.2 no puede deducirse a contrario, como se pretende con una
interpretación voluntarista, que la alegación de anulabilidad
deba formularse necesariamente como reconvención, sino, a lo sumo,
que para que la anulabilidad pueda ser tratada como reconvención
debe ser formulada expresamente por el demandado como tal, conforme a la
regla general del art. 406.2 Lec., que rechaza la reconvención implícita.
[Doctrina]
Esta parece ser la conclusión a la que han llegado otros autores que han interpretado el art. 408 sin el prejuicio de la naturaleza de la acción de impugnación. Así, TAPIA FERNÁNDEZ, I. (2000, 47) explica que el borrador de anteproyecto mencionaba la nulidad, sin especificar si absoluta o relativa, con lo que se podría interpretar que el legislador quería englobar cualquier forma de impugnación por parte del demandado del negocio y critica que el texto definitivo de la ley restrinja el tratamiento especial del art. 408 a la alegación de nulidad absoluta, “porque no es en la alegación de nulidad absoluta donde mayores problemas se plantean, sino justamente en las de anulabilidad o impugnación genérica de cualquier negocio jurídico”. La misma autora, en otro lugar, avanza más en esta dirección argumental y concluye que: “por lo tanto, si el demandado alega en su defensa hechos determinantes de la nulidad relativa o cualquiera otra forma de impugnación del negocio jurídico en que se basa la demanda, tal alegación sigue la suerte de las excepciones materiales (no afectan a la competencia ni al procedimiento adecuado; no es exigible su expresa resolución en la sentencia, ni son alcanzadas por la cosa juzgada de modo independiente)” (2001, 1371).
En efecto, a contrario, el art. 408 sólo permite deducir que la alegación
de anulabilidad por el demandado queda fuera del tratamiento que el precepto
otorga a la nulidad absoluta. Cabría pensar, entonces, que el art.
408 se ha ocupado de zanjar expresamente el problema de la nulidad absoluta
alegada como simple excepción, pero no del tratamiento que requiere
la alegación de la anulabilidad, lo que no sólo es criticable,
sino que para algunos procesalistas exige una interpretación correctora
del tenor literal de la ley. Porque, en efecto, no se trata sólo
de que sea poco razonable excluir de lo previsto en el art. 408 Lec. los
supuestos de anulabilidad, ya que la problemática se plantea con
independencia del tipo de ineficacia sino que, además y sobre todo,
porque en muchos casos, determinar si la causa alegada por el demandado
es de nulidad absoluta o relativa será cuestión controvertible
y que deberá resolverse en la sentencia.
Apunta esta idea, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. (2001 b, 686). En sentido parecido se manifiesta DE LA OLIVA, A., para quien es importante “no entender en sentido estricto o restrictivamente los términos “nulidad absoluta” del art. 408.2: en primer lugar, las discusiones sobre nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad no siempre pueden recibir una respuesta segura; en segundo lugar porque la obvia ratio iuris del precepto, que es no permitir que lo que resulta razonable sustanciar en un solo proceso pueda originar dos –porque el demandado en el primer proceso puede entablar después, otro en el que esgrima la nulidad–, no fundamenta excluir de esa norma (y del art. 222.3) la nulidad relativa o anulabilidad” (2001, 411).
En realidad, si bien se mira, la limitación de la aplicación
del art. 408.2 a las causas de nulidad absoluta sólo puede mantenerse
teóricamente, pero en la práctica esta distinción de
régimen para la nulidad y la anulabilidad no va a poder mantenerse.
En efecto, la calificación como nulo de pleno derecho o anulable
formulada por el demandado en su contestación puede ser discutida
por el actor y, en cualquier caso, no vinculará al Juez en su sentencia.
De una parte, es posible que el demandado alegue en su contestación
“hechos determinantes de la nulidad del negocio” y que, previa
contestación del actor, sea considerada por el Tribunal como mera
anulabilidad, con la consecuencia de que los pronunciamientos de la sentencia
tengan, para las partes, fuerza de cosa juzgada (arts. 222.2 y 408.3 Lec.).
De otra parte, cabe imaginar que el actor, vista la contestación
a la demanda, sostenga que el tipo de nulidad invocada por el demandado
como excepción, sin formular reconvención, es de las que da
lugar a nulidad absoluta (aunque el demandado la califique de anulable,
o no la califique de ninguna manera), y pida que se le dé traslado
para contestar en la misma forma que si fuera reconvención.
[Doctrina]
No basta, para despreciar este supuesto, y desde el presupuesto que aquí se trata de combatir de que es preciso formular reconvención, que, alegada como simple excepción, el Tribunal no deberá tenerla en cuenta, por lo que el actor no tendrá interés en solicitar que se le permita contestar en el plazo establecido para contestar a la reconvención. Por el contrario, el actor puede tener interés en que se otorgue el tratamiento previsto en el art. 408 Lec. y tratar de desvirtuar los hechos alegados en la contestación para evitar las consecuencias de la aplicación de la doctrina jurisprudencial que admite la apreciación de oficio de la nulidad de pleno derecho. Carece de sentido sostener que el Tribunal pueda denegar esta solicitud, mediante providencia, por entender que los hechos alegados son determinantes de anulabilidad –¿le será fácil adelantar este juicio de la sentencia en una providencia, a la vista de la demanda y la contestación?–. El art. 408.2 más bien inclina a pensar que el Tribunal debe atender en todo caso la solicitud del actor –aunque, al supeditar el tratamiento especial previsto a que “en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio”, permite sostener, como hace DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., que si el actor hubiese pedido una expresa declaración de dicha validez, no hay motivo para que se le permita contestar expresamente a la alegación de nulidad hecha por el demandado (2001 b, 686)–.
Es seguro que, sea cual sea la causa de nulidad alegada, si el demandado
reconviene expresamente, el actor puede contestar a la reconvención
(art. 407.2 Lec.) y lo que se resuelva sobre ella tendrá el valor
de cosa juzgada (art. 222.2 Lec.). Pero si el demandado no califica expresamente
su alegación de nulidad (o anulabilidad) del negocio como reconvención,
estará en manos del actor el que esa alegación sea tratada
como una excepción o como reconvención. En efecto, el art.
408.2 Lec. cobra sentido cuando el demandado alega la nulidad (o anulabilidad)
como simple excepción, o cuando alegue la nulidad (o anulabilidad)
sin indicar expresamente que se trata de reconvención. El art. 406.3
de la vigente Lec. excluye expresamente la reconvención implícita
(“La reconvención habrá de expresar con claridad la
concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en
su caso, de otros sujetos”). El precepto termina diciendo que: “En
ningún caso se entenderá formulada reconvención en
el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto
de la pretensión o pretensiones de la demanda principal”. Frente
a esto, el tratamiento que el art. 408.2 dispensa a la alegación
de nulidad por el demandado, incluso cuando sólo pretenda la absolución,
constituye una especialidad: no porque se le considere como reconvención,
sino porque permite al actor pedir al Tribunal contestar como si se hubiera
formulado reconvención. Si el actor no ejerce esta facultad, no se
abre el trámite de contestación, y el proceso sigue con la
convocatoria de las partes a la celebración de la audiencia, considerándose
la alegación de hechos por el demandado como simple excepción.
Resulta discutible, sin embargo, si en este caso la Ley ha pretendido extender
el efecto de la cosa juzgada de la sentencia que se dicte respecto de la
alegación de nulidad. Lo niega TAPIA FERNÁNDEZ, I. (2000,
45), al entender que si el actor no solicita la declaración expresa
tales alegaciones funcionan como verdaderas y propias excepciones, de tal
modo que el Juez no tendrá obligación de resolver expresamente
sobre ellas, sino que bastará que las analice en los razonamientos
jurídicos como base para fundar su decisión sobre la reclamación
actora, y la sentencia que se pronuncie no tendrá efectos de cosa
juzgada sobre esas alegaciones. DE LA OLIVA, A. (1991, 57 y 74), con carácter
general y con anterioridad a la vigente Lec., había defendido que
el Tribunal debería pronunciarse sobre las excepciones materiales
propuestas por el demandante y, en consecuencia, criticaba la tesis de que
la cosa juzgada no se extienda a las excepciones o defensas alegadas por
el demandado. Ahora, en relación con la vigente Ley de Enjuiciamiento
este autor ha escrito que, aunque no ha zanjado definitivamente esta cuestión,
en el art. 408 Lec. se ha dado respuesta expresa a dos casos, la compensación,
en el apartado 1 y, por lo que aquí interesa, la nulidad del negocio
(2001, 411).
No es segura la interpretación que excluye de la cosa juzgada la
sentencia que se dicte cuando el demandado ha formulado la alegación
de la nulidad sin formular reconvención o sin que el actor haya hecho
de la facultad que le reconoce el art. 408.2, y la Lec. más bien
proporciona argumentos en otro sentido.
Partiendo del criterio inspirador de “la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueda zanjarse en uno solo”, lo que hace la regulación del art. 408, según explica el apartado VIII de la E. M. de la Ley es, “evitar la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos –una, por vía de excepción; otra por vía de demanda o acción–”. Desde este punto de vista, puesto que en el art. 408.2 se da al actor cauce para defender la validez del negocio una vez alegados por el demandado hechos determinantes de la nulidad del negocio, sólo a él le será imputable que no haya hecho valer en el proceso todos los argumentos para defender su validez. Admitido este planteamiento, los arts. 222.2.I (“La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley”) y 408.3 Lec. (“La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada”) permiten concluir que la cosa juzgada alcanza a todos los pronunciamientos de la sentencia, incluidos los que tengan que ver con la nulidad y con la validez del negocio. Aunque el actor no haya querido hacer uso de la facultad que le reconoce el art. 408.2 Lec.
En definitiva, de lo hasta aquí expuest