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Las nulidades de los contratos
© J. Delgado y Mª Angeles Parra. Zaragoza. 2003.
Parte 3ª Las consecuencias de la invalidez
3.1. En general
1. Cualquiera que sea la construcción que se considere preferible sobre
la anulabilidad, la doctrina coincide en entender que tanto los
contratos nulos como los anulables una vez anulados se encuentran
exactamente en la misma situación. Quienes conceptúan el poder de
impugnación como derecho potestativo o de configuración jurídica
señalan que si bien el contrato anulable es eficaz, con eficacia
provisional, claudicante o precaria, esta queda borrada ex tunc, con
retroactividad real, cuando se ejercita aquel derecho. Por tanto,
también partiendo de estas premisas las consecuencias de la nulidad y
las de la anulabilidad son exactamente las mismas. Lo que sigue se
refiere genéricamente a todos los supuestos de invalidez.
2. El legislador español atiende de manera expresa tan sólo a uno de
los efectos o consecuencias de la declaración de nulidad de un
contrato, la obligación recíproca de restituirse los contratantes las
prestaciones que en cumplimiento del mismo realizaron, de que se ocupa
el art. 1303 Cc. y los siguientes. Quizás por considerarla el
legislador la consecuencia prácticamente más importante, por ser la que
con mayor frecuencia se persigue al pedir la declaración de nulidad. En
cualquier caso, es la que da sentido a toda la regulación del capítulo
VI del Título II del Libro IV del Código civil (“De la nulidad de los
contratos”, arts. 1303 y siguientes), en que propiamente no se atiende
a la acción declarativa de la nulidad o anulabilidad -o a la acción de
impugnación-, sino a la acción restitutoria. Pero conceptualmente los
efectos de la invalidez -o de su declaración- son distintos y más
amplios.
a) En primer lugar, puede hablarse de efectos negativos (o
aniquilatorios). La declaración de nulidad supone la privación de toda
eficacia al contrato y de toda consideración o relevancia jurídica en
cuanto tal. Por tanto, la realidad -todos los demás hechos o actos - ha
de ser valorada jurídicamente como si el contrato inválido nunca
hubiera existido. Es decir, todos los hechos y actos, anteriores o
posteriores, de las partes o de terceros, reciben la valoración que les
corresponda prescindiendo de que alguna vez hubo una apariencia de
contrato.
Respecto de las partes, esto significa que no están vinculadas ni lo
han estado nunca. Por tanto, no han nacido obligaciones entre ellas,
por lo que no se podrá exigir su cumplimiento en el futuro. Pero
también, según los casos, podrá advertirse que siguen sujetas a otros
vínculos que el contrato inválido pretendía extinguir o modificar, o
que una de ellas o ambas puede ejercitar facultades o derechos de que
el contrato inválido le hubiera privado, o que se desvanece su
responsabilidad frente a terceros.
Si las partes han realizado atribuciones patrimoniales en atención al
contrato inválido, deberán valorarse como producidas sin causa (por
ejemplo, el comprador que recibió la cosa será mero poseedor -de buena
o de mala fe, según los casos-, pero no propietario). El contrato nulo
puede fundar la buena fe del poseedor e indica prima facie el concepto
en que posee, también a efectos de la adquisición de los frutos, pero
no es título suficiente para la usucapión ordinaria (art. 1.953): otra
cosa es, sin embargo, quién puede hacer valer esa anulabilidad del
título (vid. 3.4.3.3, sobre “Usucapión y nulidad del título”).
Respecto de los terceros, el efecto más generalmente apreciable para
los que pidieron la declaración de nulidad será que ahora pueden
ejercitar derechos o facultades que habrían quedado de algún modo
afectados por el contrato inválido, o no verán comprometida la eficacia
de sus títulos. Respecto de terceros adquirentes de las cosas que
fueron objeto del contrato o de derechos sobre las mismas, resultará
que adquirieron -creyeron adquirir- de quien no era dueño, por lo que
la entrega de la cosa no les trasmitió el dominio o el derecho real.
Todo lo anterior podríamos comprenderlo en la idea de que el contrato
inválido es ineficaz. No produce los efectos queridos por los
contratantes (o los correspondientes a la finalidad por ellos
perseguida, o al tipo contractual utilizado) ni ha de tenerse en cuenta
en la valoración de otros hechos o actos jurídicos.
b) Pero el contrato inválido no es un nihil que pueda, simplemente, ser
ignorado por el Derecho. Siendo un fenómeno fácticamente acaecido, el
Ordenamiento no puede -y no pretende- convertirlo en algo no acaecido.
De la valoración negativa que la invalidez implica como calificación,
deriva una determinada disciplina de los intereses que el contrato
pretendió inútilmente regular, que puede tener cierto carácter de
sanción para una o ambas de las partes. Puede hablarse, por tanto, de
efectos o consecuencias positivas, propias del contrato inválido. No
son efectos contractuales, sino de la ley, aunque en algunos aspectos
tampoco la pretendida regulación contractual sea irrelevante
Contra la doctrina más común, ha defendido PAWLOWSKY, H. M. (1966) la
naturaleza negocial de las consecuencias del negocio nulo. Una crítica
de esta opinión en LARENZ, K. 1972, 380.
En particular, nuestro Ordenamiento no se limita a valorar como
producidas sin causa las atribuciones patrimoniales eventualmente
operadas en atención al contrato inválido, sino que proporciona a los
contratantes una acción específica de restitución recíproca (la del
artículo 1.303), que es un efecto propio de la nulidad del contrato.
Luego nos ocupamos de esta acción de restitución, pero obsérvese ya que
tal acción no es imprescindible y que, de hecho, no existe en otros
Códigos, como el alemán, el francés o el italiano. En estos Derechos
sirven a los mismos fines las acciones de cobro de lo indebido o de
enriquecimiento injusto, pero no como acciones específicamente nacidas
de la declaración de nulidad, sino como mero reflejo del efecto
negativo de la invalidez: cada uno tiene las acciones que tendría si el
contrato inválido no se hubiera celebrado.
Parece de particular interés para juristas españoles la amplia polémica
que los civilistas argentinos han mantenido sobre si los artículos 1050
a 1057 de su Código civil regulan realmente verdaderos efectos propios
de la nulidad de los actos jurídicos. El interés especial deriva de los
dispuesto en los artículos que se transcriben a continuación: Art.
1.050: "La nulidad pronunciada por los Jueces vuelve las cosas al mismo
o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". Art. 1051:
"Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre
un inmueble por la persona que ha llegado a ser propietario en virtud
del acto anulado, queda sin ningún valor y pueden ser reclamados
directamente del poseedor actual". Art. 1.052: "La anulación del acto
obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o
percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado". El artículo
1.051 puede entenderse en el sentido de que proporciona al actor que
triunfa en la acción de nulidad la posibilidad de dirigirse
directamente contra terceros, como efecto de la declaración de nulidad,
sin necesidad de reivindicar -con los requisitos propios de la
reivindicatoria, en particular, la prueba de la propiedad-, para exigir
la restitución de la posesión perdida. En esta inteligencia, el
legislador se vio inclinado a intervenir, añadiendo al artículo 1051 la
siguiente importantísima adición: "salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe, sea el acto nulo o anulable" (Ley 17.711, de 1
de julio de 1968).
La doctrina argentina se ha ocupado de los efectos de la nulidad en
libros tales como MOYANO, J. A. 1932; LLAMBÍAS, J. J. 1953; y buen
número de artículos de revista. Puede verse una amplia exposición en
LLOVERAS DE RESK, M. E. 1985, especialmente 199 y ss.
c) En ocasiones -que quizás cada vez sean más- el legislador interviene
limitando el efecto negativo de la invalidez con instrumentos ad hoc.
En este sentido, introduce efectos positivos de la invalidez -del
contrato inválido en cuanto hecho jurídico, acaso junto con otros
hechos o actos-, aunque contrarios a los antes señalados. No nos
referimos a la pertinencia del uso de los instrumentos comunes que
señalan el límite de los efectos negativos de toda invalidez
(prescripción de acciones, usucapión, protección de ciertos terceros),
sino a intervenciones del legislador para negar de una forma u otra
efecto ex tunc a la declaración de nulidad. Un ejemplo especialmente
claro proporciona la Ley de sociedades anónimas, al determinar que la
sentencia que declara las nulidad de la sociedad "abre su liquidación,
que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente ley para
los casos de disolución" (art. 35). En casos como este, la regla
contractual, a pesar de ser el contrato nulo, se aplica definitivamente
durante el tiempo intermedio hasta la declaración de nulidad.
Pueden también analizarse como limitación del efecto negativo de la
invalidez los supuestos -al menos, algunos de ellos- que suelen
tratarse como "nulidad parcial" (vid. 3.3, “Ineficacia parcial”). En
general, lo que es parcial es la ineficacia normalmente consiguiente a
la invalidez, cuando puede salvarse una eficacia parcial todavía
adecuada a la intención práctica de las partes; o cuando el legislador,
ante contratos que infringen determinadas normas imperativas, cree
preferible mantener la vinculación de las partes sustituyendo la regla
contractual por la regulación ex lege que se pretendió eludir.
3.2. Propagación de la ineficacia
Normalmente, la ineficacia alcanza al contrato inválido en su
totalidad, y sólo a él. Pero surge el problema de la propagación de la
ineficacia a otros contratos que guardan cierta vinculación con el
inválido; o, en sentido contrario, de si puede aislarse la ineficacia
en una parte o contenido de una cláusula del contrato, sin afectar al
resto (lo que puede evitar total o parcialmente la restitución de las
prestaciones). La doctrina trata habitualmente estas cuestiones por
separado, bajo los rótulos de propagación de la invalidez (o de la
ineficacia) y de nulidad (o invalidez, o ineficacia) parcial (cuestión
esta segunda que ha tenido un desarrollo jurisprudencial y doctrinal
muy superior); pero, como ser verá, los principios decisivos son los
mismos.
Respecto de la propagación de la ineficacia, y en ausencia de norma
legal, no cabe sentar reglas generales para determinar cuándo la
nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con él se
relacione, o que en el mismo se apoye. Ha de atenderse, ante todo, al
propósito negocial concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, la naturaleza del negocio y las exigencias de la buena fe. El
problema de la propagación de la ineficacia debe resolverse de distinto
modo en función de la naturaleza del vínculo que une a los contratos
celebrados por las partes. Si ambos contratos cooperan al logro de un
mismo resultado buscado por las partes, la ineficacia de uno origina la
ineficacia de los demás cuando sin él ya no puede lograrse ese
resultado.
Por ejemplo (tomado de DÍEZ-PICAZO. L. 1996 I, 467), se pacta la
transmisión del dominio de un solar, la obligación del adquirente de
construir un edificio, la obligación de transmitir al cedente
determinados pisos y una serie de garantías reales: la ineficacia de la
transmisión del dominio del solar comporta la ineficacia de todo el
conjunto negocial, mientras que no parece que ocurra necesariamente lo
mismo si resultan ineficaces las garantías prestadas por el adquirente
(vid. también LÓPEZ FRÍAS, A. 1995, 299).
El Tribunal Supremo tienen declarado que la cuestión “de determinar
cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que, con
él se relacione o que, en el mismo, se apoye” debe resolverse en
sentido afirmativo, entre otros casos, "no sólo cuando exista precepto
específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también
cuando éste presuponga, para su validez, la circunstancia de un
determinado estado o condición de alguno de los participantes, que
intentó adquirirse mediante el acto nulo precedente, o cuando el acto
posterior persiga el mismo fin de defraudar la ley o de atentar a la
moral o al orden público; o sea que presidiendo a ambos una unidad
intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se
ofrece como la consecuencia o culminación del proceso perseguido" (S.
10 noviembre 1964, según la cual la nulidad de la emancipación de un
menor produce la de la posterior venta por él otorgada).
Esta S. 10 noviembre 1964 ha sido criticada en cuanto que la venta
otorgada por el menor, siendo nula la emancipación, será anulable, pero
no nula de pleno derecho (DÍEZ-PICAZO, L. 1973, 59). Cabe defender la
tesis del Tribunal si la finalidad global de la operación era
precisamente la venta otorgada por el menor. En sentido similar, aunque
aplicando Derecho navarro, la S. 7 julio 1978 entiende que "siendo
radicalmente nula y carente de eficacia la emancipación concedida por
el padre que había perdido la patria potestad (por segundas nupcias),
claro es que no puede desplegar los efectos de independencia y
capacidad que acompañan a este medio extintivo cuando es lícitamente
actuado, siguiéndose en consecuencia la nulidad de los contratos
celebrados por el menor y en general de las declaraciones que emitiera,
ya que así lo impone la ley 19 del Fuero Nuevo".
La S. 5 diciembre 2002 (comentada por SÁNCHEZ RUBIO, A. 2003, 543)
declara, de oficio, la nulidad por simulación de dos compraventas,
antecedentes de un convenio regulador del que se pedía la declaración
de nulidad de una de sus cláusulas: la declaración de oficio de la
nulidad de un negocio anterior a aquél cuya nulidad se pide trata en el
caso de remediar las consecuencias que se irrogarían a la demandante
inicial al tener que iniciar un nuevo pleito, pero, como advierte
SÁNCHEZ RUBIO, A. (2003, 556), no es fácil encontrar un equilibrio
entre la necesidad sentida por el Juzgador de dar respuesta razonable
al caso y los principios que configuran el régimen de la cuestión
debatida, que impiden declarar de oficio la nulidad cuando de ella se
siguen otras consecuencias.
Sobre propagación de la ineficacia, vid. también Ss. 28 enero 1892, 31
enero 1896, 12 diciembre 1960 (la nulidad de la transferencia de unas
acciones acarrea la de la Junta General de la Sociedad en que toman
parte los nuevos accionistas), 18 marzo 1968 (nulidad de venta de
bienes del menor por ser nulo el acuerdo del Consejo de Familia que la
aprobó), S. 11 marzo 1988 (la nulidad de una convocatoria a Junta
General de Sociedad Anónima implica y supone la nulidad radical de los
acuerdos tomados en ella), S. 15 junio 1994 (la exclusión en una Junta
General de ciertos adquirentes de acciones -por entender el Consejo que
la transmisión era nula- acarrea la nulidad de la Junta y la de los
acuerdos en ella tomados), STSJ. Navarra 7 marzo 1996 (declarado nulo
un acuerdo de la Junta de propietarios sobre transacción afectante al
título constitutivo y a elementos comunes, por haber sido adoptado sin
unanimidad, es nula la transacción realizada con posterioridad: en el
caso hubo dos procesos diferentes: el primero, contra la comunidad y el
segundo contra la empresa con la que se transigió).
En los casos de subcontratación parece posible, según las
circunstancias, que la falta de validez del primer contrato y la del
segundo vayan unidas: así sucede en la S. 9 diciembre 1993, en demanda
dirigida contra el arrendadador, arrendatario y subarrendatario que
celebraron los contratos con la finalidad de defraudar los derechos de
quien se adjudica la finca por hipoteca.
Con independencia de la consideración acerca de la naturaleza del
precontrato, parece razonable entender que, siendo nula la obligación
inserta en una promesa de arrendamiento sea inexigible el otorgamiento
del contrato de arrendamiento (S. 10 febrero 1962: aplicando el art.
1116 Cc. considera nula la obligación inserta en el contrato de promesa
porque la condición impuesta integraba un caso de quota litis, al
comprometerse el futuro arrendatario, abogado, a asumir los gastos que
resultaran del litigio para lanzar al actual arrendatario de la finca).
Conviene poner en guardia contra la idea de que si una venta es nula,
los contratos celebrados por el comprador disponiendo de la cosa son
asimismo nulos. No hay una "cadena de nulidades" en este sentido. La
venta de cosa ajena no es nula por el hecho de serlo el contrato en
cuyo cumplimiento recibió la cosa el actual vendedor. Ciertamente, el
segundo comprador no habrá adquirido la propiedad por carecer de la
misma su vendedor (por lo que estará expuesto a la reivindicación,
salvo que haya adquirido de un modo irreivindicable), y en este sentido
la venta es ineficaz; pero su título es título válido, de él nacen
obligaciones entre las partes y sirve para la usucapión ordinaria.
Sobre esto, téngase también en cuenta lo explicado en los apartados
relativos a los sujetos en la acción de anulabilidad, de nulidad
absoluta y de restitución (apartados 2.2, 2.3 y 3.4.3).
Por otra parte, hay que advertir que, para resolver los problemas de
“propagación de la ineficacia” constituye una simplificación la
tendencia recogida en la manualística a razonar exclusivamente sobre la
idea de accesoriedad. La invalidez de la obligación, cláusula o
contrato principal acarrearía la de lo accesorio, tanto si es parte del
mismo contrato como si se trata de contrato coligado o conexo, mientras
que la validez de lo accesorio no afectaría a lo principal.
Ejemplo de lo primero, la cláusula penal, para la que el art. 1155 Cc.
expresamente recoge esta regla: hasta tal punto se mantiene su
aplicación que la doctrina entiende que no puede pactarse una pena para
el caso de ser ineficaz determinada obligación, pues esto equivaldría a
cometer un fraude de ley, al privarse de eficacia a la disposición
legal que determina la nulidad de la obligación (por todos CABANILLAS
SÁNCHEZ, A. 1991, 162), aunque pensamos que no necesariamente habrá de
ser así, pues cabe que el reproche del Ordenamiento no alcance a la
prestación en que consiste la cláusula penal, como si, por ejemplo, se
presta para el caso de que el vendedor no consiga el consentimiento de
su consorte para la venta de un bien común)
Ejemplo de contrato conexo, la fianza, art. 1.824, a la que nos referimos a continuación.
Pero la idea de accesoriedad así expuesta no sirve para resolver de
manera lineal todos los ejemplos que se proponen: de una parte porque
los mismos conceptos de accesorio y de principal son relativos y en
ocasiones la operación negocial en su conjunto forma un todo que las
partes no hubieran querido celebrar sin “lo accesorio”; de otra, porque
no siempre la accesoriedad se da respecto del contenido de la
obligación principal, o al menos no sólo respecto de ella.
Es coherente con la idea de la accesoriedad la S. 23 enero 1998 que
casa, por incongruente, la sentencia que extiende la declaración de
nulidad de la hipoteca mobiliaria –accesorio- al reconocimiento de
deuda –principal-, que no había sido pedida. También la S. 3 julio 1997
en la que, probada la inexistencia de la obligación principal, se
concluye afirmando la nulidad de la hipoteca, por carecer de obligación
que garantizar (en el caso, la simulación del préstamo y constitución
de hipoteca se hizo con el propósito de defraudar los derechos de quien
luego se adjudicó la finca en subasta judicial).
En otros casos deben tenerse en cuenta otros datos. Así, de acuerdo con
el art. 8 de la Ley de arbitrajes de Derecho privado "la nulidad de un
contrato no lleva consigo de modo necesario la del convenio arbitral
accesorio".
Aunque algunos autores han defendido la autonomía o independencia del
pacto arbitral, ALBALADEJO ha puesto de relieve cómo lo que sucede es
que el pacto arbitral no siempre es accesorio o dependiente de las
discrepancias que puedan surgir en la aplicación del contrato principal
(en tal caso, la caída de lo principal arrastra la de lo accesorio, el
convenio arbitral), y puede haber sido voluntad de las partes que
también quede sometido al arbitraje la propia cuestión de la validez o
invalidez del contrato principal (1990, 69 y ss.).
Para el crédito al consumo el legislador ha tenido en cuenta la
posibilidad de que el contrato de crédito quede vinculado a la
compraventa, de tal manera que la ineficacia de esta última determina
la ineficacia del crédito (art. 14.2 de la Ley de 23 de marzo de 1995).
Aunque no estaba previsto en la Directiva comunitaria de crédito al
consumo, el legislador español también ha previsto que la compraventa
se vincule a la consecución de un crédito, de tal manera que la
eficacia de la primera queda supeditada a la del segundo (art. 14.1 de
la Ley de 23 de marzo de 1995, que declara “nulo el pacto incluido en
el contrato por el que se obligue al consumidor a un pago al contado o
a otras fórmulas de pago, para el caso de que no se obtenga el crédito
de financiación previsto”). Se trata de contratos vinculados, y no cabe
descartar que a soluciones semejantes pueda llegarse mediante una labor
interpretativa de la voluntad de las partes, la naturaleza del negocio
o la buena fe en casos que queden fuera de la Ley de crédito al
consumo, de ámbito restringido, conforme a los arts. 1 y 2 de la propia
Ley.
Para la fianza, CARRASCO PERERA señala, con acierto, que no existe una
regla absoluta y todo depende del sentido de las declaraciones de
voluntad (2002 b, 149 y ss.). Además de lo que hemos explicado en el
apartado 2.2.1 (“Quién puede impugnar”) acerca de las excepciones que
puede oponer el fiador, deben tenerse en cuenta otros datos, como el
propósito negocial de las partes o el tipo invalidez.
Cabe plantear, en primer lugar, si es posible una fianza constituida,
precisamente, para el caso de que la obligación sea nula: el fiador, en
tal caso, estaría asumiendo la obligación de realizar la prestación de
restitución bajo la condición suspensiva de que la obligación sea nula,
lo que no parece que deba excluirse, salvo que con la fianza se trate
de conseguir el mismo resultado que la norma de la que resulta la
nulidad trataba de impedir; siguiendo al autor citado, esto no sucede,
por ejemplo, si se afianza la obligación de restituir el precio pagado
por el comprador si el vendedor no consigue que su consorte consienta
la venta del inmueble ganancial, o la restitución del precio de venta
si el vendedor no puede obtener una autorización administrativa de
enajenación del bien vendido. La fianza en estos casos es de una
obligación que nacerá si se cumple la condición, suspensiva, de la
falta de validez del contrato.
No parece que se oponga a esta posibilidad la S. 23 noviembre 1990: la
negativa que en ella se formula a que “pueda extenderse la obligación
del fiador a garantizar la devolución de aquello que, por efecto de esa
nulidad, que no cumplimiento del contrato, deban restituirse, en su
caso, las partes de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1303 y ss.
Cc.”, se hace en relación con un caso en el que la fianza lo era,
precisamente, del cumplimiento de unas obligaciones derivadas de
contrato de transporte aéreo que resultó ineficaz (“nulo de pleno
derecho”, por falta del requisito necesario de autorización de la
Dirección General de Aviación), pero nada se dice de la posibilidad de
constituir una fianza que garantice, precisamente, el cumplimiento de
la obligación de restitución derivada de una eventual nulidad. Pero si
al fiador le consta la existencia de la causa de nulidad de la
obligación principal, tampoco debe descartarse una interpretación en el
sentido de que haya querido obligarse él como deudor principal o
garantizar la obligación de restituir, salvo que con ello se logre un
resultado equivalente al prohibido por la norma que sancionaba con
nulidad a la obligación principal.
Tampoco hay que descartar la posibilidad de que subsista la fianza de
un préstamo, calificado de nulo por usurario, pero entonces
garantizando únicamente la obligación de devolver el capital prestado,
que es lo que resulta del art. 3 de la Ley de 1908 de usura.
Según las Ss. 6 marzo 1961 y 8 noviembre 1991, los efectos de aquel
contrato no desaparecen en su integridad y, por ende, el accesorio de
la fianza subsiste, si bien reducido a la extensión de la obligación
principal.
La misma doctrina mantiene, para la hipoteca de préstamo usurario, con
cita de la doctrina de la S. de 6 de marzo de 1961, la S. 14 junio 1984
(“por obra misma de su accesoriedad habrá de subsistir la hipoteca en
tanto el pago del crédito no provoque su extinción”). Parece criticable
este criterio, pues como, con mejor criterio dice la S. 20 junio 2001,
rectificando el criterio de la de 1984: “no se ve cómo puede subsistir
una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos
para su inscripción registral en atención a los principios hipotecarios
de especialidad y determinación, a fin de que garantice otra obligación
principal y por un tiempo que no se ha establecido obviamente... el
órgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garantía real
con los necesarios requisitos exigidos para la inscripción”.
Es difícil extraer un criterio de la jurisprudencia acerca de cuándo la
ilicitud del propósito perseguido por la obligación principal se
extiende a la accesoria. En la S. 23 diciembre 1961 se declara la
nulidad de la hipoteca constituida por la madre para garantizar los
descubiertos de su hijo a consecuencia de actuaciones mediadoras de
fondos públicos (por “ilicitud causal de los negocios jurídicos
encubiertos” se declaran “inexistentes en cuanto afectan al derecho de
la demandante”). En cambio, la S. 15 febrero 1982 rechaza la alegación
de la entidad que aseguró unos créditos a la exportación y que, fundada
en la nulidad por ilicitud del préstamo garantizado, pretendía
exonerarse de su obligación de restituir a la prestamista la cantidad
que la prestataria no restituyó. En esta ocasión, el Supremo confirma
la sentencia de la Audiencia que concluyó con “la afirmación de la
validez del contrato de seguro por no estar su causa viciada y no
afectar a las partes contratantes del mismo los móviles ilícitos que la
jurisdicción penal tuvo en cuenta. Se trataba de los préstamos
concedidos a MATESA por el Banco de crédito industrial, por el que
fueron sancionados penalmente directivos de una y otra entidad.
3.3. Ineficacia parcial
A poco complejo que sea el contenido de un contrato, puede ocurrir que
sólo una parte del mismo, o una de sus cláusulas, sea contraria a norma
imperativa, o exceda los límites de la autonomía privada, o recaiga
exclusivamente sobre ella el vicio del consentimiento, etc.
Ciertamente, el contrato constituye una unidad –aunque puede ser
problemático cuándo se está en presencia de un solo contrato, o de
varios con una sola documentación, o de contratos coligados o unidos, o
de un solo contrato mixto-, a pesar de lo cual la ineficacia puede
afectar sólo a una parte o cláusula del mismo, manteniéndose el resto
en vigor en aplicación del principio de conservación de la voluntad
negocial.
Algunos Códigos regulan expresamente la “nulidad parcial” y la doctrina
tiende a tratarla como una modalidad de la invalidez distinta tanto de
la nulidad de pleno derecho como de la anulabilidad. Esto último no
parece exacto, pues el fenómeno de la limitación de la ineficacia a una
cláusula o parte, permaneciendo intacto el resto, es compatible con
aquellas dos modalidades típicas de la invalidez: la cláusula o parte
inválida puede serlo, por ejemplo, por infringir norma imperativa, pero
también por error que recae exclusivamente sobre la misma; y fenómeno
similar puede producirse cuando, siendo más de dos los sujetos, uno de
ellos es incapaz.
El Derecho español no contiene norma general al respecto, pero hay
disposiciones que para casos concretos establecen que la nulidad de una
cláusula no afecta a la validez del resto del contrato. En el Código
civil, por ejemplo: art. 1155 (la nulidad de la cláusula penal no lleva
consigo la de la obligación principal), art. 1260 (el juramento en los
contratos se tendrá por no puesto), art. 1476 (nulidad del pacto de
exoneración de responsabilidad de evicción al vendedor de mala fe),
art. 1608 (irrelevancia del pacto que limite la posibilidad de redimir
el censo), art. 1691 (irrelevancia del pacto que excluye a un socio de
las ganancias), art. 1826 (reducción de la obligación del fiador a los
límites de la obligación del deudor). Fuera del Código, para el
arrendamiento de vivienda, el art. 6 de la LAU declara “nulas, y se
tendrán por no puestas” las estipulaciones que modifiquen en perjuicio
del arrendatario o subarrendatario las normas del Título II de la Ley,
salvo que la propia norma lo autorice expresamente. Hay, además, reglas
expresas de nulidad parcial con sustitución automática de la norma
infringida en el Estatuto de los Trabajadores, en la legislación de
consumidores y en la legislación de arrendamientos.
La doctrina, por otra parte, cada vez presta más atención a la nulidad parcial
GÓMEZ MARTÍNEZ FAERNA, 1962, 338 y ss.; LÓPEZ FRÍAS, A. 1990, 851 y
ss.; MARIN PADILLA, M. L. 1990; GORDILLO CAÑAS, A. 1975, 101 y ss.;
RUIZ MUÑOZ, M. 1992; CARRASCO PERERA, Á. 2003, 945; VÁZQUEZ DE CASTRO,
E. 1999; GÓMEZ DE LA ESCALERA, C. 1995; CRISCUOLI, G. 1959; GANDOLFI,
G. 1991, 1049 y ss.; SIMLER, Ph. 1969; GHESTIN, J. 1988, págs.
1009-1060 (extensión en una obra general que muestra la importancia que
la nulidad parcial ha adquirido en la práctica y la doctrina
francesas).
Finalmente, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de
ineficacia parcial en buen número de sentencias (aunque no en todas
ellas la entiende aplicable al caso).
La primera que suele citarse es la de 30 marzo 1950; luego Ss. 3 junio
1953, 11 noviembre 1955, 7 junio 1960, 10 octubre 1977, 7 julio 1978
("la cuestión de si la nulidad de una parte determina la invalidez de
todo el negocio jurídico, por tener que apreciarse que los
intervinientes no lo habría realizado sin la parte nula, envuelve a
falta de una previsión concreta de la ley, un problema de
interpretación de tal negocio"), 24 noviembre 1983 ("hoy está admitido,
doctrinal y jurisprudencialmente, la posibilidad y compatibilidad de la
concurrencia en un mismo acto o negocio jurídico de pactos válidos y de
pactos nulos, sin que la nulidad trascienda a la totalidad del
negocio"), 21 febrero 1984 ("sin que la nulidad parcial trascienda por
fuerza a la totalidad del negocio según la naturaleza del negocio y la
buena fe"), 11 marzo 1985; 30 abril 1986, 17 octubre 1987 (cuando "sólo
algún pacto resulte contrario a la ley y siempre que conste, además,
que se habría concertada aun sin la parte nula"), 12 noviembre 1987
(únicamente "en los casos autorizados expresamente por la ley o en los
que el defecto generante de la nulidad recaiga sobre un elemento
accesorio o que no alcance a la médula de la causa contractual"), 20
abril 1988 (en los supuestos no previstos legalmente, "depende de la
importancia que la causa de la nulidad tenga en el conjunto del
negocio"), 22 julio 1993, 25 octubre 1994 (con una aplicación
cuestionable del principio).
Pero no resulta con claridad de los pronunciamientos jurisprudenciales
si, fuera de los supuestos legalmente previstos, el punto de partida es
la ineficacia parcial o la total ineficacia.
3.3.1. Ineficacia parcial prevista en la ley
En ocasiones, la finalidad de la norma de la que deriva la invalidez
queda salvada amputando al contrato alguna parte o cláusula nula, o
recortando o aumentando sus efectos respecto de los indicados como
queridos por las partes (reducción del contrato, en el caso de precios
o intereses máximos o de duración máxima, o aumento del plazo del
arrendamiento, por ejemplo, en el caso de establecerse mínimos
legales). A veces es la propia ley la que ordena la sustitución
automática de las cláusulas contrarias a determinadas normas
imperativas por el contenido de éstas, que se incrustan en el contrato
en sustitución de la voluntad privada en contrario. Esto sucede, en
particular, con las llamadas “normas de protección” (en las relaciones
laborales, en materia de arrendamientos o de protección del adherente
de condiciones generales).
Así, por ejemplo, recogiendo el criterio del art. 10 de la Ley del
contrato de trabajo, el art. 9 del Estatuto de los Trabajadores
establece que “si resultase nula sólo una parte del contrato de
trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá
completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo
dispuesto en el nº 1 del artículo 3” (que establece las fuentes de la
relación laboral: disposiciones legales y reglamentarias, convenios
colectivos, disposiciones de las partes y usos y costumbres). Pero,
además, el precepto atribuye al Juez un poder de declarar la
subsistencia o la supresión de las condiciones o retribuciones
especiales que tuviera asignadas el trabajador en la parte no válida
del contrato (vid. MONTOYA MELGAR, A. 2000).
Para los arrendamientos rústicos, el art. 31 de la LAR exige que la
renta se fije en dinero pero, si no obstante, las partes la fijan en
especie “el contrato será válido, pero cualquiera de las partes podrá
exigir la conversión de la renta en dinero”. Cuando la Ley de 1942
exigía que la renta se fijase en trigo, explicaba DE CASTRO (1967,
495), que la jurisprudencia, desconociendo la figura de la nulidad
parcial y la finalidad de la ley, declaraba la nulidad de todo el
contrato de arrendamiento rústico en el que el precio se hubiera fijado
en dinero, dando lugar a un problema social, hasta que en 1949 el
legislador expresamente impuso como interpretación auténtica el
criterio de la nulidad parcial.
En materia de condiciones generales y de cláusulas abusivas en los
contratos con consumidores, el legislador de 1998 optó por la nulidad
parcial, a menos –respectivamente- que el contrato no pueda “subsistir
sin tales cláusulas” (art. 10.1 de la Ley de condiciones generales de
la contratación) o que resulte una “situación no equitativa en la
posición de las partes que no pueda ser subsanada” (art. 10 bis.2 de la
Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, redactado
conforme la Ley de condiciones generales, pero manteniendo en esta
cuestión el criterio que recogía la Ley de consumidores de 1984 en su
art. 10.4). En ambos casos, la parte del contrato afectada por la
nulidad se integra con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 Cc. pero,
además, en el caso de las cláusulas abusivas el art. 10 bis.2 de la Ley
de consumidores atribuye al Juez “facultades moderadoras respecto de
los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato”.
En estos casos, para la producción de la ineficacia parcial con
sustitución es irrelevante la voluntad privada: el negocio permanece en
vida tanto si responde su pervivencia a la voluntad de las partes como
si resulta que el mismo no se hubiera concluido sin la parte sustituida
por la cláusula legal. La “integración coactiva del contrato” (pues las
cláusulas legales no son normas dispositivas que vengan a llenar una
laguna de regulación, sino normas imperativas que se introducen en el
contrato apartando de él todo lo que encuentran incompatible) puede
referirse a parte esencial de su contenido –por ejemplo, y muy
señaladamente el precio-; por tanto, procede también cuando el resto
del contrato, una vez amputada la parte ilegal, carecería de entidad
como regulación autónoma. Por ello se ha dicho que el contrato,
entonces, deja de ser fuente de regulación autónoma para devenir mera
ocasión de aplicabilidad de una composición heterónoma de intereses.
También se ha observado que la ineficacia parcial con inserción de las
cláusulas legales no es una forma atenuada de la nulidad (total) de
pleno derecho, pues si bien cuantitativamente se recorta en la
extensión de sus efectos, consigue, no obstante, una mayor intensidad
específica y propia al impedir al gravado con la ley sustitutiva el
restablecimiento del statu quo anterior a la celebración del contrato y
al permitir al protegido por la norma el logro de la finalidad que le
llevó a contratar, aun en contra de la voluntad de su contraparte
(GORDILLO).
El problema se plantea cuando la norma infringida no establece
expresamente esta modalidad de sanción. Los autores tienden a inferir
que procede la nulidad parcial cuando se trata de normas de protección,
a la vista de su finalidad y de la necesidad de evitar su fraude. Pero
en ausencia de expresa previsión legal la jurisprudencia no siempre es
unívoca. Se ha aplicado la nulidad parcial en casos de pacto de interés
superior al legal (S. 16 septiembre 1986) y de legales (S. 10 mayo
1995). Pero la jurisprudencia ha mostrado palmarias contradicciones en
el caso, quizás paradigmático, de las ventas de viviendas de protección
oficial por precio superior al permitido.
Hasta finales de los años setenta (y todavía en Ss. como 7 julio 1981 y
25 mayo 1983) el T.S. reputaba irrelevante en el orden civil la
infracción de las pertinentes "normas administrativas". En Ss. como 17
abril 1978, 20 marzo 1979, 3 diciembre 1984, 20 junio 1985, 15 febrero
y 24 junio 1991 aprecia nulidad parcial, con sustitución, por tanto,
del precio pactado por el que legalmente corresponda, sin acceder a la
nulidad total pues "redundaría en beneficio del vendedor culpable de la
contravención" (como dice, con varias otras, la última de las citadas).
Cuando esta línea jurisprudencial parecía consolidada (y, en general,
aprobada por la doctrina), la S. 3 septiembre 1992 casa la de instancia
(que apreció nulidad parcial) y vuelve a la tesis de la validez de la
venta con el precio efectivamente pactado. Fue seguida por las Ss. 14
octubre 1992, 4 junio y 16 diciembre 1993, 21 febrero 1994, 4 mayo
1994, 11 junio 1995, 15 marzo y 21 noviembre 1996, 4 febrero 1998, 27
marzo, 14 junio y 6 noviembre 2000 y 16 julio 2001, por lo que ya se
puede considerar "reiterada jurisprudencia de esta Sala" la que
determina que "no cabe aplicar la nulidad del art. 6.3 Cc.. puesto que
la legislación de viviendas establece que tales casos son determinantes
de sanciones administrativas y pérdida de beneficios, ni cabe sostener
la nulidad parcial de la cláusula puesto que el precio pactado fue el
decisivo para el acuerdo de voluntades". Aunque no la contradice la S.
23 febrero 1994, acaso tampoco armoniza plenamente con esta doctrina,
pues entiende que el precio de la vivienda por la que se entregó una
cantidad a cuenta, no habiéndose pactado otro, es el oficial. Para
casos especiales, el T.S. ha dictado Ss. (ambas casan las de instancia:
las Audiencias se acomodaron inmediatamente a la nueva jurisprudencia)
como la de 10 octubre 1994 (la indemnización por incumplimiento del
promotor-vendedor ha de calcularse de acuerdo con el precio oficial) y
S. 9 febrero 1995, que entiende que en la liquidación de una sociedad
de gananciales la valoración de la vivienda ha de ser al precio oficial
(muy inferior al que ambas partes le habían atribuido, acorde con el
mercado). Puede pensarse que es la cambiante "realidad social" tenida
en cuenta por el juzgador la que lleva a estas divergentes
apreciaciones, lo que no dejaría de ser coherente con la función y
finalidad de este tipo de ineficacia parcial, pero lo cierto es que la
mayoría de la doctrina ha criticado el cambio jurisprudencial: en
realidad, el RD 727/1993, de 14 de mayo, al levantar la limitación en
el precio de las viviendas acogidas a regímenes anteriores al RDL
31/1978 (pero no así para las posteriores, con variantes según los
casos lo hizo sólo para las segundas y posteriores transmisiones, no
para las primeras ventas hechas por constructores y promotores).
Criterio diferente al que resulta de la actual doctrina jurisprudencial
para la venta es el que recoge la Ley 29/1994, de Arrendamientos
Urbanos, cuya Disposición Adicional Primera (Régimen de las viviendas
de protección oficial en arrendamiento), dispone en su apartado 5º que
"sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan, serán
nulas las cláusulas y estipulaciones que establezcan rentas superiores
a las máximas autorizadas en la normativa aplicable para las viviendas
de protección oficial". Esto significa, entonces, que es ineficaz en
cuanto al exceso, es decir, se establece una regla de nulidad parcial.
¿Se entenderá que el arrendatario es merecedor de una tutela más fuerte
que el comprador de vivienda de protección oficial?
La jurisprudencia en las ventas sobre viviendas de protección ilegal
considera que el principio de libertad contractual consagrado en los
arts. 1255 y 1256 Cc. no puede ser afectado en vía civil por normas de
tipo administrativo. Se apunta, de esta manera, una idea relevante, la
de que el precio fue decisivo para el acuerdo de voluntades (para la S.
20 mayo 1985, en un caso de precio ilegal en la compra de cemento,
también es decisivo el dato de la voluntad de las partes: pero en este
caso para declarar la nulidad parcial, porque el comprador, desde el
primer momento, aceptó las mercancías suministradas con la reserva de
las acciones pertinentes).
3.3.2. Ineficacia parcial en atención a la voluntad de las partes
En particular, si la ley no establece la nulidad parcial, ni llega a
sostenerse este tipo de ineficacia en un caso concreto, a la vista de
la finalidad de la norma, el criterio que deberá tenerse en cuenta para
decidir si la nulidad de una parte del contrato o de una cláusula
determina la nulidad total dependerá de la interpretación de la
voluntad de las partes. Este es el planteamiento de los Códigos civiles
alemán e italiano, si bien discrepan en cuanto a si la regla general es
la ineficacia parcial o la total ineficacia. Así, mientras el italiano
(art. 1419) presupone la nulidad parcial, y la del contrato entero sólo
si resulta que los contratantes no lo habrían concluido sin aquella
parte de su contenido que incurra en nulidad, el B. G. B. (parágrafo
139), cuando una parte del negocio es nulo, considera nulo el negocio
en su totalidad, a no ser que deba suponerse que las partes lo hubieran
concluido también sin la parte nula.
La doctrina española acepta también que la cuestión de la posible
validez parcial, excluyendo la parte tachada de nulidad, es un problema
de interpretación del negocio y también de la ley, y para ello tiene en
cuenta el criterio tradicional que distingue entre negocios de
contenido unitario (indivisible) y plural (divisible) (DE CASTRO, F.
1967, 493). Pero, puesto que la nulidad parcial sólo está prevista por
el legislador para casos determinados parece preferible entender que,
salvo prueba en contrario de una voluntad hipotética que permita
mantener parcialmente los efectos del contrato, la nulidad debe ser
total (en el mismo sentido, DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 482).
Se ha puesto de relieve la semejanza entre la conversión del negocio
nulo (vid. 4.3) y la nulidad parcial en atención a la voluntad de las
partes, ya que esta última se presenta como una forma de salvar en la
medida de lo posible el intento práctico de las partes, para que su
voluntad no quede del todo frustrada. Pero, como advierte DÍEZ SOTO, C.
M. (1994, 143), son varias las diferencias entre estas figuras, por lo
que no deben aproximarse. La conversión lo es de todo el contrato
inválido, que cambia su causa original, precisamente para evitar la
sanción de nulidad, y el recurso a la voluntad hipotética sintetiza el
juicio de compatibilidad entre la finalidad práctica perseguida por las
partes y el resultado económico que deriva del esquema negocial
subentrante. La nulidad parcial, en cambio, afecta a una parte
identificable del contrato, y la voluntad hipotética sirve como
criterio para valorar si lo que queda es reconducible o no a la
autonomía privada de las partes.
El criterio de la atención a la voluntad de las partes es acogido por
la jurisprudencia, pero en la decisión de los casos a veces parecen
influir otros datos, como el hecho de existir un negocio previo y que,
en realidad, se anule uno posterior simulado (S. 30 abril 1986), o que,
en realidad, se trate de negocios diferentes otorgados en un mismo
instrumento (S. 10 octubre 1977). En la S. 30 abril 1986, en un caso en
que se declara la nulidad parcial de una escritura pública, en cuanto
se declara inexistente el contrato de compraventa de la nuda propiedad,
por simulación, de dos adquirentes, y se declara válida en cuanto al
otro adquirente, se afirma: “Condición esencial para esa subsistencia
parcial es que concurran los elementos esenciales para la existencia
del contrato, y aparte de esa concurrencia de elementos dicha nulidad
parcial requiere que el contenido del negocio sea divisible, de tal
suerte que una vez separada la parte nula quede un resto que pueda
subsistir como negocio jurídico independiente, y además que ese resto
del negocio tiene para la compradora única en pleno dominio un eminente
valor práctico” (la escritura en cuestión recogía un contrato de
adquisición de la nuda propiedad de una finca a favor de dos personas
que no efectuaron ningún pago y del usufructo a favor de una tercera
que, en realidad, y esto es lo relevante, había adquirido ya en virtud
de documento privado, reservándose la facultad de ceder a tercero en el
momento de otorgar escritura). Hay otras Ss. en las que se repite la
idea de que el fundamento de la nulidad parcial es la voluntad de las
partes. En palabras de la de 7 marzo 1975: “la cuestión de si la
nulidad de una parte determinada determina la validez de todo el
negocio jurídico, por tener que apreciarse que los intervinientes no lo
habrían realizado sin la parte nula, envuelve, a falta de una previsión
concreta de la ley, un problema de interpretación de tal negocio, que
solamente puede abordarse en casación si se ponen en juego por el
recurrente las reglas de hermenéutica contractual incorporada a los
arts. 1281 y ss. Cc.” (lo que en el caso, parece que no hizo el
recurrente, argumento que sirve para desestimar el recurso). También
reitera esta doctrina, con amplia exposición doctrinal sobre la nulidad
parcial, la S. 10 octubre 1977 (en un caso en el que se declara la
nulidad la disposición hereditaria por caducidad del poder testatorio
otorgado por el marido pero, en cambio, se mantiene la validez de la
disposición efectuad por la mujer de sus propios bienes) y la S. 17
octubre 1987 (sin que parezca que tenga ninguna influencia en el caso
la afirmación genérica de que la nulidad parcial depende de que conste
que se habría concertado aun sin la parte nula).
3.4. La restitución de las prestaciones
3.4.1. El artículo 1303
3.4.1.1. El texto legal
Conforme al art. 1303: “Declarada la nulidad de una obligación, los
contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen
sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”. Merece
la pena señalar la coincidencia del texto de este artículo -aunque con
sustanciosas variantes terminológicas- con la primera parte del párrafo
primero del artículo 1.295, relativo a la rescisión. En ambos casos se
reproduce una fórmula estereotipada de las consecuencias de la
restitutio in integrum. La segunda parte del citado primer párrafo del
artículo 1.295 tiene como paralelo el texto del artículo 1.308,
mostrando la ligazón entre éste y el 1.303.
Por el contrario, no hay en sede de nulidad una norma como la que en el
art. 1.295 excluye la rescisión cuando las cosas objeto del contrato se
hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen
procedido de mala fe, por lo que hay que plantearse qué sucede para
este supuesto en el ámbito de la nulidad (vid. 3.4.4.5).
Ya GARCÍA GOYENA había hecho notar la coincidencia sustancial entre los
correspondientes textos del Proyecto de 1851, advirtiendo en su breve
comentario al art. 1.190 que se dispone en éste para la nulidad lo
mismo que en el 1.172 para la rescisión. Añade tan sólo: "El contrato
declarado nulo no ha existido civilmente, y lo nulo no puede, en tesis
general, producir efecto alguno". Ahora bien, de este principio general
no se deduce necesariamente la obligación recíproca de restitución, al
menos con la configuración que el Proyecto de 1851 y el Código le dan,
como efectos de la declaración de nulidad (éste era el epígrafe de la
sección correspondiente en aquel Proyecto). De hecho, ni el modelo
francés ni Códigos posteriores incluyen un precepto como nuestro
artículo 1.303, ni GARCÍA GOYENA señala precedente ni concordancia
alguna. Con toda probabilidad, el enunciado procede de la doctrina
francesa de principios del siglo XIX. Sin embargo, la regulación
expresa de los efectos de la declaración de nulidad tuvo aceptación en
algunos Códigos hispanoamericanos, como el chileno y, de forma
especialmente abultada, en el argentino.
Sobre los orígenes doctrinales franceses de la regulación del Código
argentino (que son también, los del Código español), LLOVERAS DE RESK,
M. E. 1985, 223 y ss.
3.4.1.2. Ámbito de aplicación.
Por lo que se refiere al ámbito de aplicación del artículo 1.303, hasta
época reciente, nadie dudó, ni los autores ni los Tribunales, de que el
art. 1303 tenía aplicación tanto en los casos de nulidad como en los de
anulabilidad, e incluso alguna sentencia lo afirmó expresamente para
los primeros (Ss. 29 octubre 1959 y10 noviembre 1966), junto a otras en
que sin discusión se procede a aplicarlo. Según parece, fue De Castro
quien por vez primera objetó que el artículo 1.303 no debiera aplicarse
a los casos de nulidad directamente, sino por analogía, movido sobre
todo por la preocupación de la claridad doctrinal de la distinción
entre nulidad y anulabilidad que, en su opinión, se había visto en
peligro -entre, otras razones- por la aplicación directa del art. 1303
a la primera (DE CASTRO, F. 1967, 471, nota 2, y 484; vid. LÓPEZ
BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 51-52). Su alta autoridad ha encontrado
algún eco en la jurisprudencia (S. 8 abril 1976), pero el Tribunal
Supremo ha reiterado su doctrina en el sentido de que el art. 1.303 "se
refiere a la nulidad de una obligación una vez declarada, sin
distinguir entre nulidad absoluta o inexistencia o relativa" (S. 22
septiembre 1989; también Ss. 29 octubre 1956, 8 mayo 1987, 28
septiembre 1996, 26 julio 2000, 30 noviembre 2000), o que “es aplicable
a todo tipo contractual afectado por cualquier clase de invalidez” (Ss.
30 diciembre 1996).
Aunque, de momento, la discusión no tiene alcance práctico (podría
tenerlo, si partiendo de la no aplicación del art. 1.303 a los
supuestos de nulidad de pleno derecho buscáramos la respuesta a estos
casos en las acciones de cobro de lo indebido o de enriquecimiento
injusto, como en los Derechos francés o italiano, pues hallaríamos
entonces algunas diferencias, que entonces resultarían injustificadas),
conviene insistir en que la situación del negocio anulable, una vez
anulado, y la del nulo de pleno derecho es absolutamente idéntica, y
que la restauración de la situación primitiva procede en ambos casos en
los mismos términos. El Supremo, sin embargo, parece utilizar el
principio del enriquecimiento injusto como un argumento para reforzar
la aplicación del art. 1303 al ámbito de la nulidad de pleno derecho
(Ss. 22 septiembre 1989 y 30 diciembre 1996).
De otra parte, parece evidente que el artículo 1.303 está dictado para
todo supuesto de invalidez: lo prueba la existencia de los artículos
1.305 y 1.306 -que suponen nulidad absoluta- junto al artículo 1.304
-referido, en principio, a casos de anulabilidad-, siendo todos ellos
introducidos por el legislador como excepciones a la regla general
contenida en el artículo 1.303 (véanse sus palabras finales).
Otra cosa es que cuando, siendo el contrato nulo de pleno derecho (o,
excepcionalmente, anulable), es un tercero el que hace valer la
invalidez, el art. 1.303 no reza con él, ya que, no habiendo recibido
nada en virtud del contrato, nada tiene que restituir. Conviene
advertir que, en ocasiones, sin embargo, la jurisprudencia, partiendo
de una calificación de nulidad discutible (para los casos de falta de
poder disposición, venta de cosa ajena o parcialmente ajena), llega a
condenar a la restitución de bienes, como consecuencia natural de la
declaración de nulidad instada por quien no fue parte en el contrato
(vid. 3.4.3, “La restitución de las prestaciones. Sujetos”).
En la jurisprudencia, no es raro que el artículo 1.303 se aduzca, con
mayor o menor fortuna, fuera del ámbito de la nulidad, refiriendo su
sentido esencial a la resolución por incumplimiento o a otras formas de
ineficacia.
Se ha considerado aplicable por analogía en el ámbito de la resolución
por incumplimiento para rechazar que sea incongruente la sentencia que
condena, no sólo a la devolución de las cantidades abonadas, sino a
consentir la recogida del sistema de riego de una finca, a pesar de no
se solicitó en los escritos iniciales (S. 11 febrero 1992) o para
condenar a la devolución del precio con los intereses (S. 20 julio 2001
que añade que, además, a la misma solución se llegaría aplicando el
art. 1124 por lo que se refiere a la condena a indemnizar daños lo que,
tratándose de dinero, se cifra en el pago del interés); para un caso de
rescisión, la S. 6 mayo 1997 viene a afirmar que los arts. 1295 y 1303
son de aplicación conjunta, “porque lo que se pretende con ambos es la
restauración de la situación primitiva” (parecidamente, para un caso de
resolución por incumplimiento, la S. 6 octubre 1986, que confirma las
sentencias de instancia en las que “el reintegro a cada contratante en
las cosas y valor de las prestaciones” se fundamenta, conjuntamente, en
los arts. 1295, 1303, 1308 y 1123 Cc.). Esta ambigüedad se ve apoyada
por la doctrina del Supremo del principio de equivalencia de
resultados, conforme a la cual no procede casar una sentencia que,
sobre la base de los hechos alegados en la demanda como causa de pedir,
cambia la calificación de la acción (en el caso nulidad por resolución
por incumplimiento), “pues ambas implican el retorno de las cosas al
estado anterior” (S. 8 octubre 2001; parecidamente, en una mezcla entre
la resolución por incumplimiento y la nulidad por error, S. 1 julio
1995).
La jurisprudencia, incluso ha recurrido al art. 1303 fuera del Derecho
de la contratación, para referirlo, por ejemplo, a la nulidad de
actuaciones judiciales (por ejemplo, S. 16 octubre 1965).
Por el contrario, la jurisprudencia, con anterioridad a la Ley 22/2003,
de 9 de julio, concursal, ha venido negando su aplicación en el
importante supuesto de la nulidad de los actos del quebrado en el
período de retroacción de la quiebra, a pesar de la doctrina
mayoritariamente contraria a lo que considera un enriquecimiento
injusto para la masa de la quiebra, que recupera lo que el quebrado
entregó sin recíproca restitución de lo por él recibido. Entre otras,
S. 19 diciembre 1991 –vid. comentario de FINEZ RATON; J. M. 1992, 169 y
ss.- pero en otro sentido S. 22 septiembre 1989, sobre contrato
celebrado por sociedad en suspensión de pagos sin la autorización de
los interventores. Vid. referencias en DELGADO, J. 1993, 2490 y
2496-2497. Esta situación cambia en la Ley concursal de 2003, cuyo art.
73 establece la restitución de las prestaciones objeto del acto
rescindido por sus efectos perjudiciales para la masa, con sus frutos e
intereses (art. 73.1) y atribuye al derecho a la prestación que resulte
a favor de los demandados como consecuencia de la rescisión la
consideración de créditocontra la masa, que habrá de satisfacerse
simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del
acto rescindido, “salvo que la sentencia aprecie mala fe en el
acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado”.
3.4.2. Concepto y fundamento
3.4.2.1. Restitución con fundamento en la nulidad
En la mayor parte de los casos, no es suficiente el efecto negativo o
aniquilatorio de la invalidez para satisfacer los intereses de quien la
solicita -pero no hay que olvidar que puede serlo, como en los casos,
tan importantes en la práctica, de la declaración de nulidad por
simulación de los actos de disposición realizados por un deudor, a
instancia de sus acreedores. Les basta con ello para ejercitar
eficazmente las acciones que ya tenían contra su deudor, sólo que ahora
el bien de que dispuso simuladamente responderá como los demás de su
patrimonio-. Si se ha producido alguna alteración en la realidad que
pueda imputarse al contrato inválido y, señaladamente, si se ha
cumplido en todo o en parte, el Derecho puede proporcionar a quien
solicita la nulidad medios específicos para restaurar la situación
anterior, como si el contrato no se hubiera celebrado. Esto es lo que
hace el artículo 1.303. Configura a favor de quien fue parte en el
contrato nulo una acción específica, fundada en la misma nulidad del
contrato, para recuperar la prestación por él realizada de manos del
otro contratante; señala su contenido y su nota de reciprocidad
(acentuada en el artículo 1.308) y anuncia limitaciones o
peculiaridades que los siguientes artículos regularán.
Junto a esta acción específica de restitución inter partes, sirven a la
finalidad de restaurar la situación anterior al contrato inválido otras
acciones, como pueden ser la reivindicatoria, la de resarcimiento de
daños o la de enriquecimiento injusto. Ahora bien, para el ejercicio de
estas otras acciones habrán de concurrir y ser probados sus requisitos
propios, mientras que la acción ex artículo 1.303 requiere sólo probar
que se entregó algo en cumplimiento del contrato nulo.
Conceptualmente, es claro que una cosa es pedir la declaración de
nulidad y otra la restitución de lo que se prestó. Ambas acciones,
evidentemente, no son independientes, en el sentido de que la
restitutoria no procede sin previa o simultánea declaración de nulidad.
Pero la declarativa de nulidad sí puede tener existencia autónoma (cfr.
LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 52-54). Pero ello no impide en modo
alguno que se ejerciten conjuntamente ambas acciones, como será lo
habitual por parte de quien algo prestó en cumplimiento del contrato.
Más aún, pedida sólo la declaración de nulidad, podrá entenderse que se
han pedido también sus consecuencias restitutorias. Es doctrina del
Tribunal Supremo, que parece consolidada, que puede decretarse la
restitución de las prestaciones sin incurrir en incongruencia, cuando
se declara la nulidad del contrato; e incluso se postula que tal
consecuencia restitutoria es necesaria o automática.
- En la S. 22 noviembre 1983 se afirma que la restitución "es un efecto
inmediato y elemental, que no altera la armonía entre lo pedido y lo
concedido, de la anulación decretada, efecto tendente a evitar, sin
necesidad de un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto de una de las
partes a costa de la otra y a dar cumplimiento -iura novit curia- a la
disposición del artículos 1.303 Cc.". Un préstamo se pretende luego
novado en condiciones más gravosas para los prestatarios. Demandados
éstos, oponen en reconvención la nulidad de los acuerdos novatorios.
Juzgado y Audiencia la declaran, decretando asimismo la restitución,
por los prestatarios, de la cantidad que media entre la cuantía del
préstamo originariamente concertado y aquélla a que se elevó en los
acuerdos novatorios. Los prestatarios se aquietan y es la prestamista
la que, en casación, alega incongruencia por ultra petita, motivo que
es desestimado por el T. S. con la argumentación transcrita. La
restitución recíproca es considerada como efecto necesario de la
nulidad en sentencias como las de 26 junio 1946, 11 junio 1971, 23
octubre 1973, 28 febrero 1974 y 6 octubre 1994; pero también en otras
se considera "cuestión nueva" en casación: Ss. 22 diciembre 1973 y 19
febrero 1979. Probablemente los hechos, tal como llegan a casación,
tienen matices distintos en cada caso.
- La S. 24 febrero 1992 entiende, no sólo que el Juez a quien se
solicita nulidad de contrato puede, al acordar ésta, decretar también
la restitución de cosa y precio sin incurrir en incongruencia, sino que
está obligado a hacerlo. En el caso, se había declarado nulidad de
compraventa celebrada entre el esposo en nombre de una cooperativa y su
esposa como compradora, a instancia de la cooperativa que demandó a
ambos. Siendo conformes ambas instancias, que declaran la nulidad, el
Tribunal Supremo casa acogiendo el motivo del recurso interpuesto por
los demandados, con la doctrina que se transcribe. "Es doctrina
reiterada de esta Sala (SS. 7-10-57, 7-1-64, 27-10-73, 22-11-83,
17-6-86 y 22-9-89), que declarada la nulidad de un contrato procede la
restitución recíproca de las cosas que hubieran sido objeto del
contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del
art. 1303 Cc., habiendo declarado la S. 18-1-04 que "corrobora este
criterio la jurisprudencia de esta Sala referida a la nulidad absoluta
o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere
el art. 1303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o
inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad", obligación de
devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la
establece en este contrato, S. 10-6-52, por lo cual no necesita de
petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en
virtud del principio iura novit curia, sin que ello suponga alterar la
armonía entre lo pedido y lo concedido, y con la finalidad de evitar,
sin necesidad de acudir a un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto
de una de las partes a costa de otra (S. 22-11-83). Al no haber
acordado la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primer grado,
la recíproca restitución que impone el art. 1303 Cc., ha incurrido en
la infracción denunciada por lo que procede la estimación del motivo,
así como la casación y anulación parcial de la sentencia de apelación y
la revocación parcial de la de primera instancia y acordar la
restitución de la cosa y precio, objeto de la compraventa que se
declara nula, con sus frutos e intereses que se determinarán en
ejecución de sentencia”.
- Aunque en un supuesto que tiene regulación específica, también
entiende del mismo modo las consecuencias de la nulidad la S. 29
septiembre 1992, que condena al prestatario que, en reconvención, tildó
de usurario el contrato, siendo así apreciado, a restituir el capital
todavía no devuelto, en aplicación del art. 3º Ley 23 julio 1908. Para
el Tribunal, al acogerse la existencia de un préstamo usurario
encubierto "es imperativo aplicar lo dispuesto en el art. 3º" de la
mencionada ley, añadiendo que "nunca puede tacharse de incongruente lo
que es consecuencia necesaria de un pronunciamiento o declaración
meramente complementaria, ya que va implícita en lo pedido al ser
consecuencia ex lege". El prestamista demandante solicitaba elevación a
escritura pública del contrato privado por el que el prestatario le
vendió un inmueble. A solicitud del demandado, mediante reconvención,
el contrato se declara nulo por encubrir préstamos usurarios o derivar
de ellos. Declarada la nulidad, el Juzgado advierte que no puede
condenar al demandado reconviniente a restituir cantidad alguna, pues
no se ha solicitado. La Audiencia revoca considerando válida la venta,
recurre en casación el demandado y el Tribunal Supremo casa,
confirmando la sentencia del Juzgado, pero -y esto es lo que me parece
más notable- añadiendo (sin que nadie lo haya pedido en ninguna
instancia) la condena a restituir la parte del capital prestado no
devuelta.
- La S. 9 noviembre 1999 rechaza el motivo del recurso que alegaba
infracción del art. 1303, del que deriva la obligación de restitución
recíproca, porque la sentencia de apelación no realiza pronunciamiento
alguno sobre esta cuestión: “porque declarada, como ha sido, la nulidad
de la obligación, es evidente que el efecto restitutivo reseñado en el
indicado art. 1303 ha de producirse en este caso, toda vez que según
reiterada doctrina, se trata de una consecuencia ineludible de la
invalidez implícita, que no hace falta reflejar en la parte dispositiva
de la Sentencia”. Por el contrario, la S. 26 julio 2000 casa la
sentencia de instancia que, tras declarar la nulidad del contrato y la
condena al reintegro de las sumas pagadas como precio de la finca,
“inexplicablemente”, no recoge ningún pronunciamiento relativo a la
devolución de la finca.
- La S. 30 noviembre 2000 estima el recurso de casación y declara la
nulidad del contrato de reconocimiento de deuda y dación de pago hechos
para evitar un proceso penal que finalmente tuvo lugar, pero no condena
a abonar, tal como solicitaba el demandante, la diferencia de precio
entre la cantidad realmente debida -como consecuencia de unas
apropiaciones realizadas mediante falsedades documentales y estafa de
quien trabajaba como contable en una empresa- y el valor real de los
inmuebles. Sin otro razonamiento, el TS. declara la nulidad y añade
que: “Nulidad declarada determinante de que, en vía de equilibrio entre
lo percibido y la obligación de restitución ha de actuarse con respeto
a la equidad impeditiva de cualquier enriquecimiento de una parte en
perjuicio de la otra, por lo que esa declaración conlleva a que el
recurrente habrá de restituir lo compensado sobre el débito más sus
intereses legales desde la constitución del contrato, fijando como
principal la cifra señalada en el proceso penal mientras que el
recurrido, receptor, habrá de reintegrar a la contraparte los inmuebles
entonces entregados, en el estado en que presenten en la actualidad de
la devolución previa deducción a su favor de las mejoras, gastos y
expensas”.
- De “circunstancias singulares del supuesto enjuiciado” habla el TS.
en la S. 11 febrero 2003 (comentada por COLOM PIAZUELO, E. 2003), sobre
declaración de nulidad (y efectos consiguientes) de escritura de
compraventa otorgada para formalizar la adquisición en subasta de finca
embargada y adjudicada en procedimiento administrativo de apremio que
es invalidado previamente por sentencia del orden contencioso
administrativo. En vía civil, el propietario embargado demanda a la
Administración y al adjudicatario de la finca embargada, pero no a los
terceros subadquirentes de parte de la la finca segregada que han
inscrito en el Registro de la Propiedad. Se solicita la declaración de
nulidad de la escritura otorgada por el recaudador de tributos a favor
de los demandados, la entrega de la posesión de la finca así como que
“se condene a los demandados solidariamente o alternativamente, en la
forma y/o proporción que se determine por el Juzgado en sentencia, al
pago de la indemnización de los daños y perjuicios que se le han
causado a la demandante por la imposibilidad de reintegrarle en el
dominio de la finca segregada”. El Supremo afirma, con cita de
jurisprudencia, que el art. 1303 “opera sin necesidad de petición
expresa, por cuanto nace de la ley” en un caso en el que sí ha sido
pedida la restitución. Añade a renglón seguido que el art. 1307 (para
el caso en que no sea posible la restitución “in natura”) también es
“aplicable de oficio, como ‘efecto ex lege’”, pero en el caso se ha
pedido, si bien sin invocar el art. 1307 y sin hacer referencia al
“valor de la cosa cuando se perdió”, la indemnización de daños causados
por la imposibilidad de la restitución. Las afirmaciones del Supremo
deben entenderse para el caso singular enjuiciado, como una corrección
de una demanda que, en un caso difícil, no ha individualizado la suma a
pagar por la Administración -que no es parte del contrato, pero sí la
causante de la nulidad- y la adjudicataria de la subasta -compradora
que, a su vez, segrega y vende parte de la finca-. Esta última, a su
vez, en la contestación a la demanda, y de forma subsidiaria para el
caso de que no se le mantuviera en la posesión de la finca, solicitaba
la devolución de la cantidad pagada y gastos. Son esas afirmaciones
sobre la aplicación de oficio las que le permiten al Supremo no sólo
ordenar la restitución recíproca entre comprador y vendedor del precio
y de la finca, así como del valor de la parte que no se puede
reintegrar, sino también condenar a la Administración, en concepto de
“responsabilidad derivada de la subasta” para corregir los
desequilibrios patrimoniales producidos (a abonar la parte del precio
que el vendedor debe restituir al comprador pero que él no llegó a
ingresar, los intereses que debe abonar el vendedor, los gastos y la
cantidad que corresponda al valor de la parte segregada en lo que
exceda del precio cobrado por los compradores que la vendieron).
La restitución de cosa y precio no nos parece una consecuencia
ineludible de la declaración de nulidad, sino interpretación razonable,
según los casos, de la demanda y su suplico, de modo que, si este es el
caso, el juzgador no incurrirá en incongruencia. Si nada se ha debatido
en el pleito, para liquidar unas relaciones que se han mantenido
durante tiempo (sociedad, mandato) o una situación posesoria con sus
problemas de frutos, gastos, mejoras o daños, no parece que sea
suficiente con la usual remisión al trámite de ejecución de sentencia.
La cosa puede haberse destruido, o perdido, o estar en manos de
terceros. Obsérvese, además, que el actor puede resultar también
obligado a restituir. Imponer esta obligación cuando la otra parte no
lo ha solicitado y ni siquiera el actor ha pedido restitución nos
parece que afecta a la congruencia. En general, cuando el demandado se
limita a oponer la invalidez como excepción frente a una demanda de
incumplimiento no parece que haya términos hábiles para decretar una
restitución que nadie ha pedido. En cualquier caso, creemos que nada
legitima al Juez para decretar de oficio la restitución si resulta con
claridad -acaso por manifestación expresa- que quien solicita
declaración de nulidad no quiere plantear ninguna otra cuestión en ese
pleito.
Un ejemplo de esta complejidad que impide generalizar la afirmación de
la condena a la restitución sin que nadie la hay pedido es la S. 10
abril 2001 (sin valorar ahora los presupuestos de los que parte el TS.,
es decir, la calificación como nulidad de pleno derecho para un caso de
error obstativo, al manifestar la superficie de unas fincas en el
momento de escriturar una compraventa): ejercitada acción
reivindicatoria y de restitución por parte del propietario del trozo de
finca erróneamente escriturado, dirigida contra vendedores y
compradores, se condena a esta última a restituir al actor la parte de
finca que no era del vendedor, pero el Supremo rechaza el motivo del
recurso de casación interpuesto por la compradora que acusa infracción
del art. 1303 porque, decretada la nulidad del contrato, no se ordena a
su favor la devolución del precio satisfecho ni de los intereses. En
palabras del TS.: “La devolución mencionada excede de los límites del
presente litigio, al no haber sido solicitada por ninguna de las
personas que para ello se hallaban legitimadas. Lo que no impide que la
señora C. pueda ejercitar las acciones de que, a tal efecto, considere
hallarse investida”.
Debe observarse, por otra parte, que la afirmación iura novit curia de
la restitución no es raro que se realice para favorecer a quien en el
proceso no ha solicitado la nulidad, sino defendido la validez del
contrato, sin haber pedido, para el caso de que se declare la
invalidez, la restitución de lo por él entregado, de modo que se vería
condenado a restituir sin recibir a cambio la prestación que realizó
(Ss. citadas de 24 febrero 1992, 29 septiembre 1992, 26 julio 2000, 30
noviembre 2000).
3.4.2.2. El artículo 1.303 en el "Derecho de restitución"
La acción de restitución del art. 1.303 tiene mucho en común con otras
acciones tendentes igualmente a la restitución de bienes. Carrasco
Perera la incluye entre las correspondientes a uno de los cinco modelos
restitutorios que identifica en nuestro Derecho, la "restitución de
bienes en razón de la pérdida de eficacia del título por el que se
entró a poseer, o a la misma ineficacia inicial del mismo", cuyo común
denominador en el Derecho romano "es el de responder al esquema de la
restitutio in integrum, es decir, aquella basada en el principio de que
el contrato devenido ineficaz debe quedar en tal forma que nihil
amplius consequeretur quamquod haberet si (veditio) facta non esset".
Responden a este modelo, junto al art. 1.303, los artículos 1.124-1.295
(resolución, rescisión), 1.123 (cumplimiento de condición resolutoria),
1.120, 1.122 (condición suspensiva), 1.486 (redhibición de la venta),
entre otros (CARRASCO PERERA, Á. 1987-1988). Naturalmente, ello no
quiere decir que el régimen de la restitución en todos estos casos sea
idéntico, pero sí que algunos aspectos de su regulación responden a los
mismos principios.
Además, la restitución a consecuencia de nulidad del título guarda
estrecha afinidad con la "restitución de un bien ajeno detentado sin
derecho, sin necesidad de considerar -y con independencia de ello- el
título por el que se entró indebidamente a poseer" (otro de los modelos
restitutorios considerados por Carrasco), cuyos supuestos fundamentales
son la reivindicación (sobre la concurrencia de la acción
reivindicatoria con la de restitución ex art. 1.303 vid. LÓPEZ BELTRÁN
DE HEREDIA, C. 1995, 266 y ss.) y la condictio del artículo 1.895. En
particular, la acción personal del artículo 1.303 es muy cercana o del
mismo tipo que la condictio indebiti, como suele apreciar la doctrina
francesa respecto de un Código que carece (asimismo el italiano o el
alemán, cuyas doctrinas siguen caminos similares) de norma expresa
paralela a nuestro artículo (LARROUMET, Ch. 1990, 551, nota 93;
GHESTIN, J. 1988, 1064). En realidad, las atribuciones patrimoniales
operadas en supuesto cumplimiento del contrato inválido lo son sin
causa o fundamento jurídico y han sido producidas a través de una
prestación voluntaria. Ciertamente, el error en el pago no juega aquí
como requisito, a diferencia de lo que ocurre, prima facie, en el pago
de lo indebido (art. 1.895). Pero -además del siempre discutible papel
del error en el pago de lo indebido- cabe la posibilidad de encuadrar
las acciones ex art. 1.303 en la previsión del art. 1.901, pues en
efecto se pagó cosa que nunca se debió y, de otro lado, no hay por qué
excluir la aplicación de la última parte de este artículo.
En la jurisprudencia, aunque de manera imprecisa, relacionan el art.
1.303 con el enriquecimiento injusto las Ss. 22 noviembre 1983, 22
septiembre 1989, 24 febrero 1992, 30 diciembre 1996, a veces como un
argumento para defender que la aplicación de oficio de aquel artículo
es "evitar un enriquecimiento injusto". Se muestra de acuerdo con lo
dicho (defendido por DELGADO en 1981) la S. 31 octubre 1984, según la
cual "las atribuciones patrimoniales operadas en el supuesto de pago de
rentas en cumplimiento de cláusula inválida lo son sin causa o
fundamento jurídico, a pesar de haber sido producidas a través de una
prestación voluntaria, por lo que la acción para obtener la restitución
puede calificarse de condictio indebiti, aunque en el supuesto
contemplado no juegue el error como requisito, a diferencia de lo que
ocurre prima facie en el pago de lo indebido, pero que no impide
encuadrar las acciones derivadas del artículo 1.303 en la previsión del
1.901, pues en efecto se pagó cosa que nunca se debió" (cfr. LÓPEZ
BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 54 - 56 y 259-).
Se ha podido objetar que el accipiens, en el pago de lo indebido,
adquiere la propiedad de la cosa, por lo que la condictio tiende
precisamente a la readquisición de la propiedad perdida por el solvens;
mientras que nunca adquiere la propiedad quien recibió la cosa en
virtud de título nulo, lo que alejaría las acciones ex art. 1.303 de la
condictio indebiti. Pero la premisa es incorrecta. El mismo
planteamiento de la hipotética objeción ya debería hacer sospechar su
incorrección. En efecto, no parece muy coherente que en el mismo
Ordenamiento, por ejemplo, quien entrega una cosa en la creencia
errónea de deberla en virtud de una venta que cree haber realizado su
causante pierda la propiedad de la cosa, mientras que la conserva quien
la entrega asimismo voluntariamente en cumplimiento de una compraventa
efectivamente celebrada que luego impugna por error. Como demostró
cumplidamente Lacruz, en nuestro Derecho el accipiens indebiti no
adquiere la propiedad (salvo concurrencia de hechos posteriores, a
modo, entonces, de atribución impropia), siendo la acción del solvens
una mera condictio possessionis: esta es, exactamente, la naturaleza de
las acciones ex artículo 1.303, para cuando la cosa específica
entregada se encuentra en manos del accipiens (LACRUZ, J. L. 1957, 11 y
ss.; ahora 1992, 343 y ss.). Tanto en un caso como en otro quien
entregó indebidamente cosa de su propiedad tiene, además, la acción
reivindicatoria.
En los últimos años se han intensificado los estudios sobre acciones de
restitución, hasta el punto de configurar, algunos autores extranjeros,
un "Derecho de restitución" como rama autónoma del Ordenamiento y
parcela específica para su estudio. CARRASCO, en su excelente y
documentado trabajo sobre "Restitución de provechos", daba cuenta de
que en el área jurídica anglosajona el Derecho de restitución es una
parte diferenciada del Derecho Privado a partir de la obra fundamental
de GOFF y JONES, 1968), citando obras, entre otros autores, de BIRKS
(1985) y PALMER (1978, cuatro volúmenes) de títulos similares. Según
indica, el Law of restitution, en estos autores, se compone de una
parte importante del derecho de los contratos, y principalmente la
parte del mismo conectada con los problemas de la ineficacia del título
y se compone sobre todo, del derecho de los cuasicontratos (Unjust
Enrichment) (CARRASCO PERERA, Á. 1987, 1055-1148 y 1988, 5-151). Junto
al "modelo anglosajón" de restitución, cita y caracteriza únicamente el
"modelo escolástico" elaborado por los teólogos y moralistas
españoles). Es al menos curioso que COING, (1985, 190-191), en un
epígrafe dedicado a la teoría de la restitución elaborada por la
"teología moral española", y tratando de precisar su influencia en
juristas de épocas posteriores, se pregunta si hay algún vínculo con la
teoría de la restitution del area anglosajona. La cuestión queda
abierta, pero indica que la obra de STAIR Intitutions of the Law of
Scotland (1681) contiene el mismo concepto de restitución formado por
los escolásticos españoles.
Que esta consideración unitaria y sistemática del Derecho de
restitución no responde exclusivamente a las peculiaridades del área
jurídica anglosajona, sino a intereses prácticos y científicos
generalizables y propios de Derechos más cercanos al nuestro lo
demostraría la proliferación en Francia de obras de tema similar en los
últimos decenios. Primero MALAURIE, Ph. 1974-75. Quince años más tarde.
MALAURIE, M. 1991. Asimismo parte de un planteamiento de conjunto
MORANÇAIS-DEMEESTER, M. L. 1993, 757-787. Sobre el caso concreto de la
restitución consiguiente a la declaración de nulidad contractual,
GUELFUCCI-THIBIERGE, C. 1992; BOUSSIGES, A. 1982, además de artículos
en revistas y notas de jurisprudencia,
Entre nosotros, además del estudio de Carrasco -que por su extensión,
lucidez de análisis y propuestas de construcción sistemática, es una
monografía fundamental en el Derecho patrimonial español-, merece
mencionarse la obra de LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA (1995), dedicada
precisamente a las "consecuencias de la nulidad" de los contratos, en
que se estudian los diversos aspectos de los artículos 1.303 y ss. Cc.,
así como la acción reivindicatoria en sus relaciones con la invalidez
del título del poseedor reivindicado.
3.4.3. Sujetos
3.4.3.1. Quién puede pedir la restitución
Puede pedir restitución quien haya realizado alguna prestación en
cumplimiento del contrato inválido, aun cuando la cosa entregada no sea
de su propiedad. Cualquiera de los contratantes y no sólo, tratándose
de anulabilidad, quien hizo valer ésta.
La restitución no pueden pedirla los terceros, aunque ellos hayan
instado la invalidez, del mismo modo que no quedan obligados a
"restituir" nada. La S. 27 marzo 1963 desestima el recurso de casación
que alegaba la falta de legitimación de un hijo natural de la vendedora
para impugnar una venta de su madre, oligofrénica, por falta de
consentimiento, y confirma la sentencia que declaraba la nulidad y
negaba, a la vez, la solicitada restitución de la finca vendida, que
sólo podría pedir la vendedora por medio de su representante legal (si
bien este punto no fue discutido en casación y sí, en cambio, la
cancelación de las inscripciones, que no fue concedida por la
Audiencia, rectificada en este punto por el Supremo de tal manera que,
con la cancelación, las fincas vuelven a estar a nombre de la
vendedora, y no hay “restitución” ¿de posesión material y efectiva?,
pero se logra el efecto pretendido por el demandante).
Para el Derecho anterior a la Ley concursal de 2003, y respecto de los
actos del quebrado, la sindicatura estaba legitimada para ejercer la
impugnación. La jurisprudencia también admitía su legitimación para,
solicitada la declaración de nulidad por simulación de un contrato
celebrado por el acreedor, lograr la restitución a la masa y la
cancelación de las correspondientes inscripciones registrales (S. 13
abril 1988 que cita, en el mismo sentido, la de 8 febrero 1988).
Ahora, la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, reconoce la
legitimación de la administración concursal para el ejercicio de las
acciones rescisorias (art. 72.1) y contempla la restitución a la masa
como un efecto de la sentencia que estime la acción (art. 73), pero
también contempla una legitimación subsidiaria de los acreedores (“Los
acreedores que hayan instado por escritote la administración concursl
el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate
de rescindir o impugnar y el fundamento para ello, estarán legitimados
para ejercitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro de
los dos meses siguientes al requerimiento”. Sobre los problemas que
plantea esta legitimación, vid. GARCÍA CRUCES, J. A. 2003, 19.
Un problema peculiar constituyen los contratos anulados por un cónyuge
en razón de haberse omitido su necesario consentimiento (artículo 1.301
i. f. en relación con el 1.322). La protección del cónyuge preterido,
habida cuenta de que se trata de disposición de bienes de que es
cotitular, inclina a admitir la posibilidad de que reclame la
restitución para la comunidad conyugal de los bienes que a ella
pertenecen, pero es dudosa la aplicación, precisamente, del artículo
1.303 y, en cualquier caso, las consecuencias globales de la
restitución. Fundar la restitución en el artículo 1.303 supone forzar
su letra -el cónyuge cuyo consentimiento se pretirió no es parte
contratante- y plantea el problema de la posible reciprocidad en la
restitución de las prestaciones, pues quien ejercita la acción nada ha
recibido. Sin embargo, hay que convenir en que para que el remedio
anulatorio alcance su finalidad es preciso que el bien enajenado se
restituya; que no es fácil hallar mejor fundamento legal (una acción de
enriquecimiento, como se ha sugerido, llevaría a consecuencias
normalmente insatisfactorias); y que parece razonable la aplicación del
art. 1.303, aun con las necesarias adaptaciones, a un caso previsto en
un artículo tan cercano del mismo capítulo (como es sabido, mayores
problemas surgen en la aplicación del paralelo artículo 1.295 en buena
parte de los supuestos tratados por el legislador en el capítulo de la
rescisión).
Todo ello explica que la S. 15 octubre 1984 (2ª sentencia), al estimar
la demanda de la mujer "en defensa de su derecho en el patrimonio
ganancial contra el acto anulable de su marido y por tanto ineficaz en
perjuicio de aquélla", lo haga "con los efectos previstos en el art.
1.303 Cc., es decir, con el reintegro del bien, indebidamente cedido,
al patrimonio ganancial".
La situación del demandado resulta incómoda, pues no puede exigir al
cónyuge accionante la restitución de lo que él prestó. Sin duda, puede
accionar contra el cónyuge con quien él contrató, pero ¿puede ser
compelido a restituir con independencia o antes de que se le devuelva
lo por él prestado? El artículo 1.308 lo impediría (y la misma
referencia a la reciprocidad en el 1.303), pero la respuesta es dudosa.
BELLO JANEIRO, D. afirma la procedencia del ius retentionis ex art.
1.308 (1993, 222 y ss.).
La S. 29 noviembre 1986 llega a la respuesta negativa, pues alegado por
los demandados que las actoras debían haberles devuelto o al menos
haber ofrecido la devolución del precio que medió en los contratos de
compraventa, el Tribunal, partiendo de la aplicación del art. 1.303,
advierte que "no son las actoras las obligadas a la devolución del
precio, pues los bienes objeto de los contratos no se incorporan a su
patrimonio, sino que pasan a integrarse en el haber de la sociedad de
gananciales que regla el matrimonio del fallecido vendedor y la actora,
por lo que el precio que pudo haber sido satisfecho por los demandados
constituye, si procede su devolución, un crédito que ha de ser
satisfecho con cargo al as hereditario que resulte a favor de J., una
vez liquidada dicha sociedad, con la atribución patrimonial que
corresponda a la herencia de M." Como puede verse, el Tribunal se
limita a señalar que si procede la devolución tendrán que pedirla a los
herederos del cónyuge contratante, pero desestima el recurso y confirma
la condena a restituir –incondicionadamente– a favor de la actora. Los
problemas, con todo, no acaban aquí. Habrá que dilucidar con cargo a
qué patrimonio restituye el cónyuge que contrató inútilmente, si el
suyo propio o el ganancial (¿éste sólo hasta el límite del
enriquecimiento?) y cómo afecta al patrimonio ganancial la
responsabilidad por daños en que fácilmente ha podido incurrir (para
todo ello, por todos, BELLO JANEIRO, D. 1993, 222 y ss.).
Estas peculiaridades y dificultades derivan del hecho de ser la del
art. 1322 una anulabilidad de distinta naturaleza a la de los demás
casos del art. 1301.
Con mucha más razón, tampoco pueden generalizarse las soluciones a las
que llega el Tribunal Supremo en materia de restitución después de
calificar, erróneamente, como nulos, supuestos que debieran recibir
otro tratamiento. Este es el caso de la contratación en nombre de otro
sin estar por éste autorizado (art. 1259 Cc.), el de la venta de cosa
ajena y el de venta de cosa parcialmente ajena, en los que se ordena la
restitución a favor del titular del derecho dispuesto y de cuyo
consentimiento se ha prescindido. Los ejemplos que a continuación se
exponen muestran que, arrastrando el error de la calificación de
nulidad, el Supremo llega a desmentir la afirmación de que la
restitución sólo procede entre las partes del contrato que llevaron a
cabo las prestaciones:
- La S. 24 febrero 1992 pone fin a la demanda interpuesta por la
cooperativa propietaria de las viviendas solicitando la declaración de
nulidad de la compraventa celebrada entre uno de los socios y su
esposa, sin la pertinente autorización de la cooperativa: declarada la
nulidad de la venta en la instancia, en casación son los cónyuges
demandados los que invocan la necesaria restitución a tenor del art.
1303, que no había sido acordada. La estimación por el TS. del motivo
del recurso, por entender que la restitución, aun no solicitada, puede
ser concedida por el Juez iura novit curia debe referirse también al
precio pagado por la esposa.
- La S. 6 octubre 1997, citada después por otras posteriores, como la
de 17 febrero 2000, en un supuesto de disposición por uno de los
coherederos de un bien común, e interpuesta acción de nulidad de
contrato por otro coheredero, reitera su equivocada doctrina de la
nulidad de venta de cosa parcialmente ajena y concluye que “la
jurisprudencia de esta Sala en casos como el presente declara la
nulidad de los contratos, la cual comporta la restitución de las cosas
(no la propia reivindicación, sino efecto simple de la nulidad)”. No es
seguro, aunque parece que podría entenderse así, si la restitución de
las cosas se refiere también al precio pagado por el vencido en el
pleito, pero lo que sí hace la sentencia es declarar que todo ello “sin
perjuicio de que la terminación de la posesión del bien por su poseedor
actual pueda generar algún proceso liquidatorio de dicha posesión, que
se regirá por las normas para ello establecidas en el Código civil, y
ejercitado a instancia de parte por la vía correspondiente”.
- También se refiere a un caso de falta de poder de disposición, que el
Supremo califica de nulo, la S. 9 noviembre 1999: la demanda de la
segunda esposa solicitaba la declaración de nulidad de la venta
efectuada por la primera esposa del causante, el reintegro de la finca
a la masa hereditaria y el abono del precio al comprador; estimada la
demanda y acordado el reintegro a la comunidad hereditaria del bien
vendido por la primera esposa, el comprador interpone recurso de
casación por no existir en la sentencia pronunciamiento alguno sobre la
restitución del precio; el Supremo lo desestima porque “declarada, como
ha sido, la nulidad de la obligación, es evidente que el efecto
restitutivo reseñado en el indicado art. 1303 ha de producirse en este
caso, toda vez que, según reiterada doctrina, se trata de una
consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que no hace falta
reflejar en la parte dispositiva de la Sentencia”.
- En la S. 2 octubre 2001, en un caso que el Supremo considera incluido
en el primer párrafo del art. 1259, y siendo partes en el proceso las
del contrato, pero no el propietario del solar en cuyo nombre se
efectuó la venta sin su autorización –y que mediante interdictos
paralizó las obras iniciadas por el comprador–, el TS. considera
aplicable el régimen de nulidad del contrato a que se refiere el
párrafo segundo del mismo artículo –frente a la resolución por
incumplimiento que ejercitó el comprador y que la sentencia de
instancia, con buen criterio, estimó–, y tras desestimar la falta de
litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído al pleito al
propietario de la finca, declara, que “como tanto la nulidad cuanto la
resolución contractual implican el retorno de las cosas a su estado
anterior, el actor habrá de desocupar el solar objeto del contrato
litigiosos al ser una consecuencia inherente por ministerio de la ley a
la ineficacia contractual procedente y a la por él mismo solicitada,
que implican la recuperación del precio pagado en su día pero también
la restitución de la cosa, sin perjuicio de los derechos que el
demandante crea tener frente a terceros por razón de lo construido
sobre el solar”.
Puede apreciarse en estos supuestos cómo el Supremo acaba considerando
como “consecuencia natural” de la declaración de nulidad, e implícita
en su declaración, la recíproca restitución entre las partes del
contrato aun cuando el proceso se haya planteado a instancias de quien
no intervino en el contrato. Por las peculiaridades del caso, que
llevan a declarar la nulidad de un contrato sólo en cuanto a los palmos
cuadrados que se dicen escriturados –y que hacen pensar que lo que hubo
es un problema de cabida, pero que es planteado por un tercero al
contrato, y propietario de parte de la superficie que se dice
escriturada–, la S. 10 abril 2001 desestima el recurso de casación de
la demandada que, invocando el art. 1303, solicita, por primera vez en
casación, “la recíproca devolución a dicha demandada del precio
satisfecho y de los intereses devengados en el mismo” –es discutible,
incluso, si es técnicamente correcto el tratamiento del caso,
calificado como de error obstativo y nulo de pleno derecho, a efectos,
parece, de reconocer la legitimación del tercero que ejercitó la acción
declarativa de su dominio–.
Mención específica merecen también los supuestos de simulación:
precisamente porque se admite la legitimación de terceros que se puedan
ver perjudicados por el acto simulado es preciso analizar las
consecuencias restitutorias de estas declaraciones de nulidad instadas
por quien no ha sido parte en el contrato pero que, en última
instancia, lo que pretende es, al igual que en el caso de ejercicio de
la acción revocatoria o pauliana, recomponer el patrimonio de su
deudor. DE CASTRO, F. (1967, 356) explicó que la acción de simulación
es una acción declarativa que no excluye, como consecuencia de la
misma, la posible acción de condena para obtener la restitución de los
bienes, su reivindicación, la indemnización correspondiente o el
ejercicio de la preferencia que proceda. En la práctica no siempre los
acreedores que ejercitan la acción de simulación piden formalmente, al
mismo tiempo, la restitución de los bienes al patrimonio de su deudor,
pero sí la nulidad de las escrituras y la cancelación de las
inscripciones cuando se trata de fincas inscritas en el Registro de la
Propiedad, lo que en la práctica lleva a análogas consecuencias, pues
al volver a figurar el bien a nombre del deudor el acreedor puede
dirigirse contra ese bien para cobrar (Ss. 20 octubre 1999, 12 julio
2001). En los casos en que la acción de simulación se ejercita por
quienes se creen perjudicados en sus derechos hereditarios la
jurisprudencia muestra que sí se solicita, y se obtiene, junto a la
declaración de nulidad, la restitución de los bienes a la masa
hereditaria (Ss. 24 febrero 1999, 14 diciembre 1999).
3.4.3.2. A quién se puede pedir la restitución.
La restitución sólo puede pedirse al contratante que recibió la
prestación. Se trata de una acción personal que no permite recuperar la
cosa sino mientras se encuentre en manos del accipiens, pues el
artículo 1.303 se restringe a quienes fueron parte en el contrato
inválido, presuponiendo una restitución recíproca sólo pensable entre
ellos. Otra cosa es que si el accipiens dispuso de la cosa -que no era
suya al haberla recibido por contrato inválido- a favor de un tercero,
éste tampoco la hizo suya, por lo que el propietario –que habitualmente
coincidirá con el solvens– podrá ejercitar la acción reivindicatoria
mientras ésta no quede obstaculizada por otra causa. En efecto, el art.
1303 no es aplicable al tercero. Cuestión distinta es la de si,
habiendo adquirido el tercero de manera irreivindicable, resulta
aplicable el art. 1307, que se refiere a la “pérdida” de la cosa que
debe restituirse (vid. 3.4.4.5.3. “Enajenación de la cosa recibida”).
Frente a tercero la acción procedente es la reivindicatoria. Otra cosa
es que con la habitual relativización jurisprudencial de la prueba de
la propiedad del reivindicante -en la práctica, le bastará con probar
que su título debe prevalecer sobre el que presenta el poseedor (vid.
VALPUESTA FERNANDEZ, M. R., 1993)-, probando el actor la nulidad del
contrato traslativo que medió entre él mismo y el causante del actual
poseedor, convierte en inoponible frente a sí el título posterior de
éste (dicho de otro modo, ha demostrado que su título procede de quien
no era dueño, por lo que no adquirió el dominio). El tema está
relacionado con el de la supuesta nulidad de la venta de cosa ajena y
con el requisito jurisprudencial de la necesidad de pedir y obtener la
declaración de nulidad o ineficacia del título del demando para el
éxito de la acción reivindicatoria (lo que exige demandar a todos los
intervinientes en el otorgamiento del título). Todo ello lleva, como ha
señalado CARRASCO PERERA, Á. (1987, 1118-1119), a que la concurrencia
empírica entre las acciones restitutorias derivadas de un título
ineficaz y las propias de la reivindicación se manifieste como
difuminación de los ámbitos respectivos de aplicación y alternatividad
en la elección de los medios restitutorios. Ahora bien, de
alternatividad entre la acción ex art. 1.303 y la reivindicatoria sólo
puede hablarse cuando ambas resulten adecuadas al caso, lo que no
ocurre, para la primera de ellas, cuando el demandado no fue parte en
el contrato.
Contra lo ahora expuesto, hay en la doctrina cierta propensión, nunca
precisamente formulada, a entender que la misma acción de nulidad
permite recuperar las cosas en cualesquiera manos que se encuentren,
aduciéndose el brocardo resoluto iure dantis resolvitur et accipientis.
Pesa acaso el recuerdo de las acciones in rem scriptae que el Derecho
común conoció como variante de las acciones reales, con sujeto pasivo
determinado en cada momento por su relación con la cosa (con
antecedentes en Derecho romano, actio quod metus causa D. 4.2.9.8).
Pero a la vista del texto del artículo 1.303 no vemos cómo puede
defenderse esta opinión.
Fuera del Código civil hay una importante norma, en el Código Penal,
que fundamenta un derecho de restitución frente a cualesquiera terceros
poseedores de la cosa, para el caso en que alguien haya sido privado de
su posesión mediante delito. El art. 111 Cp. incluye en la
responsabilidad civil derivada de delito o falta la restitución de la
cosa de manos de cualesquiera terceros. De este modo, cuando media un
delito como el de estafa la declaración de nulidad del contrato puede
llevar consigo la recuperación de la cosa en poder de terceros. Nos
ocupamos de estos problemas en 3.5 (“Consecuencias de la declaración de
nulidad de contrato contenida en sentencia penal”).
Salvo lo ahora dicho sobre el art. 111 Cp., no hay otro precepto que
con alcance general permita pedir la restitución a los terceros ajenos
al contrato que los relativos a la reivindicación.
Cabe plantear como un caso especial el de las consecuencias de los
actos del quebrado (nulos según el art. 878-2 Ccom., derogado por la
Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal) en el período de retroacción de
la quiebra, frente a terceros adquirentes, de acuerdo con la
jurisprudencia. Para ésta dicha nulidad era tan radical que los
Síndicos podían recuperar las cosas enajenadas por el quebrado en el
período de retroacción aunque estuvieran en manos de terceros, incluso,
en principio, los terceros a quienes el Registro protegería (art. 34
Lh.). Vid. DELGADO, J. 1993, 2489 y ss. y las posteriores Ss. 13
septiembre y 29 octubre 1993.
Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, al regular la “rescisión” de los
actos perjudiciales realizados por el deudor en los dos años anteriores
a la declaración de concurso, parece querer poner fin a esta
jurisprudencia, al prever los casos en que los bienes salidos del
patrimonio del deudor no puedan reintegrarse a la masa por pertenecer a
tercero que “hubiera procedido de buena fe o gozase de
irreivindicabilidad o de protección registral”. En estos casos,
conforme al art. 73, “se condenará a quien hubiera sido parte en el
acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieran del
patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia
apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará
a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa
activa”.
3.4.3.3. Usucapión y nulidad de título.
Se plantean aquí importantes problemas de relaciones entre título y
adquisición y transmisión de la propiedad, entre título nulo y anulable
y usucapión, entre la acción reivindicatoria y la restitutoria derivada
de la nulidad, en particular por lo que se refiere a plazos de
prescripción y sujetos legitimados para una y otra. Las aproximaciones
doctrinales a esta materia no siempre parten de los mismos
presupuestos, y las deficiencias y contradicciones que se observan
encuentran su explicación última en la dificultad de coordinar normas e
instituciones reales y personales.
En análisis de estos problemas se había venido haciendo en el ámbito de
la usucapión (fundamentalmente: BADOSA COLL, F. 1971, 660; MORALES
MORENO, A. M. 1972; ALBALADEJO, M. 1993), pero en los últimos tiempos
se han realizado algunas aproximaciones desde el punto de vista de la
nulidad. Así, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, dedica un capítulo
(147-172) a “la venta de cosa adquirida en virtud de contrato nulo o
anulable y venta de cosa ajena” y otros (173-220) a la “transmisión de
la posesión en virtud de título nulo: adquisición de la propiedad por
usucapión y obligación de restitución” y “título anulable y usucapión”;
también PASQUAU LIAÑO, M., 277 y ss.; con enfoques distintos, y desde
otra perspectiva, propone soluciones a estos problemas YZQUIERDO
TOLSADA, M. 2001, 548 y ss..
Presupuesto previo de todo lo que a continuación se expone es el de que
la usucapión no tiende a sanar las posibles deficiencias de nulidad
(radical o anulabilidad) de que adolezca el título sino, en cualquier
caso, la falta de propiedad de quien transmitió la posesión de la cosa
en virtud del mismo. El problema que se plantea cuando, además de
carecer el transferente de la titularidad de la cosa, el título es nulo
o anulable. La pregunta fundamental que debe responderse, entonces, es
la de si puede adquirir por usucapión quien recibió la posesión de la
cosa en razón de un contrato nulo cuando su posesión reúne los
caracteres exigidos para la usucapión y, en su caso, si puede hacerse
valer esa usucapión tanto frente al tercero, verdadero propietario que
ejercita la acción reivindicatoria, como frente al otro contratante,
que ejercita la acción de restitución.
Las diferentes explicaciones doctrinales acerca de la naturaleza de la
nulidad y la anulabilidad, la admisión o no de la teoría de la doble
acción (declarativa de nulidad y restitutoria), así como las distintas
tesis acerca de los plazos de ejercicio de tales acciones condicionan
unos razonamientos y conducen a unas conclusiones muy diferentes en
esta materia. La exposición que hacemos a continuación trata de ser
coherente con las posiciones que hemos expuesto a lo largo de este
Manual sobre estas materias, si bien debemos admitir que conservamos
algunas dudas acerca de la solución preferible en puntos en los que el
Ordenamiento no ofrece con claridad una respuesta segura.
La comprensión de la complejidad de esta materia exige distinguir, en
primer lugar, entre la usucapión ordinaria (que requiere un título
válido, art. 1953 Cc.) y la extraordinaria (en la que es irrelevante la
existencia de un título); en segundo lugar, entre la usucapión de
bienes inmuebles y la de bienes muebles (para los que el art. 1955 Cc.
distingue los supuestos de buena o de mala fe, pero en ningún caso
exige título); en tercer lugar, en las relaciones entre el propietario
y el que recibió la cosa de quien no era propietario en virtud del
contrato que, además, resulta nulo, y las relaciones entre las partes
del contrato (en particular, ¿puede invocarse entre las partes del
contrato, frente a la acción de restitución, la usucapión?, quien
entregó la posesión de la cosa en cumplimiento de un contrato nulo,
¿puede reivindicarla una vez transcurrido el plazo de ejercicio de la
acción de restitución?).
Parece preferible exponer esta materia partiendo de este último
criterio de distinción, es decir, según que el conflicto se plantee
entre las partes del contrato o entre el tercero propietario y quien
adquirió en virtud de contrato nulo. Ello, fundamentalmente, por dos
órdenes de motivos: en primer lugar porque la acción de restitución
sólo es posible entre las partes del contrato, aun en el caso de que se
trate de nulidad de pleno derecho, mientras que el tercero, que podrá
tener interés en que se declare tal nulidad, sólo puede ejercitar una
acción reivindicatoria -contra, YZQUIERDO TOLSADA, M. 2001, 589 y 604,
quien cree que el tercero, que no fue parte en el contrato, puede
ejercer la acción de restitución en los casos de nulidad absoluta-; en
segundo lugar, porque será raro que exista una sentencia previa que
declare que el contrato es nulo con nulidad radical o anulable, lo que,
por el contrario, habitualmente se planteará precisamente en el pleito
en el que se pretenda la recuperación de la cosa, bien a través de la
acción personal de restitución bien a través de la reivindicatoria.
3.4.3.3.1. Relaciones entre las partes del contrato.
Quien entrega una cosa ajena en virtud de contrato impugnable puede
ejercitar frente a su contraparte la acción de nulidad y la de
restitución, para las que es absolutamente irrelevante que el
demandante sea o no propietario de la cosa. La acción de declaración de
nulidad es imprescriptible, pero aquí hemos defendido que la acción de
restitución está sometida a un plazo de prescripción de quince o de
cuatro años, según el contrato sea nulo o anulable. ¿Puede el demandado
defenderse con éxito alegando haber adquirido la cosa por usucapión
aunque no haya transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de
restitución?
En nuestra opinión, la acción de restitución podrá ejercitarse con
éxito mientras no haya transcurrido su plazo de prescripción, sin que
pueda invocarse con éxito usucapión alguna, ni abreviada ni
extraordinaria, puesto que entre las partes deben prevalecer las
consecuencias de la nulidad de la relación contractual. No parece
argumento bastante en contra de este planteamiento el de que se hace
entonces de peor condición a quien recibió la cosa en virtud de un
contrato que a quien, por ejemplo, la robó -así, por ejemplo, PASQUAU
LIAÑO, M. (1997, 298, nota 84) y también YZQUIERDO TOLSADA, M. (2001,
605, 624 y ss. y 633), quien niega que entre las partes juegue la
usucapión ordinaria pero, en cambio, admite el juego de la usucapión
extraordinaria que, en su opinión, por basarse sólo en la posesión, es
oponible erga omnes, también frente a la contraparte del contrato, con
independencia de que el título sea nulo o anulable y con independencia
de que la cosa sea o no del transmitente. En efecto, no hay que olvidar
que el legislador ha previsto un régimen especial para los casos de
ineficacia contractual, basado en el principio de reciprocidad, en
virtud del cual el obligado a restituir recuperará, a su vez, lo por él
entregado. Cuestión diferente es la de si el verdadero propietario
puede recuperar la cosa de quien la ha recuperado en virtud de la
acción reivindicatoria, lo que debe descartase por haber transcurrido
el plazo de ejercicio de la misma. A la posibilidad de que el verdadero
propietario se dirija contra el que la recibió en virtud de contrato
nulo nos referimos más adelante en este mismo apartado.
En la doctrina se ha ocupado de este problema LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA,
C. (1995, 203 y ss. y 282), quien llega a solución semejante a la aquí
defendida, si bien con otros argumentos. Distinta es la opinión de
PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 297 y 363), para quien: “El transcurso del
plazo necesario para la usucapión a favor del adquirente en virtud del
contrato nulo, si es más breve que el propio de la acción de nulidad (o
la de restitución), habrá consolidado la adquisición, que quedará
inmune no sólo respecto de la acción real reivindicatoria, sino también
respecto de la restitución derivada de la nulidad”.
La tesis que aquí se propone no significa que compartamos la doctrina
jurisprudencial que niega la posibilidad de usucapión extraordinaria a
quien recibió la posesión como consecuencia de un contrato nulo:
admitiendo que es posible la usucapión extraordinaria cuando la
posesión se entregó en virtud de un contrato nulo rechazamos, en
cambio, que pueda hacerse valer esa usucapión frente a la contraparte
cuando todavía no ha prescrito la acción de restitución, lo que es algo
diferente. La jurisprudencia ha negado en ocasiones que quien posee en
virtud de título nulo pueda adquirir por usucapión extraordinaria (que,
recuérdese, no requiere ni depende del título) con el argumento de que
falta la posesión a título de dueño (por todos, con cita de doctrina y
jurisprudencia, YZQUIERDO TOLSADA, M. 2001, 595 y ss. y antes en 1998).
En nuestra opinión, esta jurisprudencia (pronunciada, además, en casos
en los que el transmitente era propietario, lo que no coincide tampoco
con nuestra hipótesis: por ejemplo, donación en documento privado)
equivale, desde un punto de vista práctico, y aunque los argumentos no
se formulen en estos términos, a la afirmación de la
imprescriptibilidad de la acción de restitución cuando el contrato es
nulo, lo que parece criticable.
Cabe plantearse finalmente si, prescrita la acción de restitución,
puede el dueño que ha entregado la cosa en virtud de contrato nulo
ejercitar una acción reivindicatoria frente a su contraparte. Es
posible que hayan transcurrido los cuatro (anulabilidad) o los quince
años (nulidad) de la acción de restitución pero todavía no hayan
transcurrido los plazos de adquisición por usucapión (partimos aquí de
la teoría, discutida también, de que no se puede extinguir la acción
reivindicatoria sin que nadie llegue a adquirir por usucapión: contra,
la STS 29 abril 1987, comentada por MIQUEL, J. M. en CCJC 14). Para la
nulidad radical, si en cumplimiento de contrato nulo su dueño entregara
la posesión de un inmueble, el poseedor no llegaría a adquirir la
propiedad hasta que no transcurran treinta años: ¿puede, entre los
quince y los treinta años, prosperar la acción reivindicatoria?
Tratándose de bienes muebles los plazos de usucapión son de tres o seis
años (art. 1955 CC), más breves que el correspondiente a la acción de
restitución en caso de nulidad absoluta, por lo que el problema no se
plantea. ¿Cómo se plantearía el problema para el caso de que el
contrato fuera anulable y hubiera transcurrido el plazo del art. 1302
CC (que aquí defendemos que es para la acción de restitución)? Conviene
recordar que la usucapión abreviada no tiende a sanar los vicios de
anulabilidad de que adoleciera el título, sino la falta de propiedad
del transmitente, pero la cuestión es si el demandado puede decir que
su posesión se ha hecho irreivindicable por posesión durante largo
tiempo. Tratándose de bienes muebles, el Código no exige título, pero
la usucapión puede no consumarse hasta los seis años (art. 1955 CC).
Tratándose de bienes inmuebles, la cuestión se plantea en términos
similares a los de la nulidad absoluta si se trata de la usucapión
extraordinaria. Para la usucapión ordinaria cabe pensar que si es la
parte legitimada (el menor, el incapacitado) para hacer valer la
nulidad la que reivindica, y ejercita además la acción declarativa de
nulidad, la otra no podrá alegar una usucapión abreviada; no puede
admitirse, en cambio, que quien celebró el contrato con el protegido
por la norma, y que no está legitimado para hacer valer la nulidad,
pretenda recuperar mediante una reivindicatoria la cosa, porque
quedaría desvirtuado todo el sistema previsto de anulabilidad como tipo
de ineficacia dirigido a proteger a una de las partes.
Con carácter general, la cuestión es discutible, y no nos parece que
existan argumentos definitivos a favor de ninguna de las dos posturas
posibles: podría alegarse en contra de la admisión con éxito de la
reivindicatoria que, entre las partes, debe otorgarse preferencia a la
acción personal derivada del contrato nulo, por lo que prescrita la
acción de restitución, carece el propietario de toda posibilidad de
recuperar la cosa (lo que, en cambio, no podría decirse respecto del
reivindicante que no fue parte en el contrato cuya nulidad se pide).
Rechaza que pueda prosperar la acción reivindicatoria una vez prescrita
la acción de restitución PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 363) quien, para lo
que, de manera coherente con su tesis, califica de “vicios no
manifiestos” afirma: “Si el plazo para la usucapión es más amplio –que
el de la acción de nulidad (o la de restitución)-, el transcurso del
plazo de la acción de nulidad impedirá plantear en juicio la propia
nulidad, por lo que en la práctica resultará que la adquisición se
habrá producido por el contrato (cuya nulidad –no manifiesta- no ha
podido pronunciarse) y no por la usucapión”; para los casos de
contratos que “no tengan apariencia de validez”, para los que el autor
entiende que se pueden tener por nulos sin necesidad de juicio,
sostiene Pasquau que el interesado puede ir directamente contra los
efectos del contrato a través de una reivindicatoria y, en el caso de
que se tratara de un contrato oneroso, a partir de ese momento
empezaría a correr el plazo de prescripción para que la contraparte
pudiera ejercer la acción de restitución del precio (1997, 290).
La tesis de este autor parte del presupuesto, que aquí no compartimos
(por carecer de apoyo en los textos legales, pero también por las dosis
de subjetivismo que comporta), de la relevancia decisiva de la
distinción entre apariencia o no de validez y, de manera coherente con
la misma sólo tiene sentido hablar de prescripción de la acción de
nulidad para los contratos que tengan esa apariencia de validez
mientras que para los que no tengan tal apariencia, al no ser preciso
un pronunciamiento de nulidad, podrían destruirse sus efectos sin
ejercicio de la acción.
Sin embargo, a favor de que el contratante pueda ejercitar con éxito la
acción reivindicatoria puede argumentarse que los presupuestos de la
acción de restitución y de la acción reivindicatoria son diferentes,
por lo que, siempre que concurran los necesarios de esta última (en
particular, que el demandante sea propietario y no haya dejado de
serlo), no hay razón para negarle la posibilidad de reivindicar.
Con otros argumentos, fundamentalmente razonando en términos de
justicia, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 282 y ss.) llega a
solución semejante, entendiendo aplicable, lo que parece que puede
aceptarse, la solución que para el Derecho italiano sostiene Bianca:
que la repetición de lo que por su parte entregó el vencido por la
reivindicatoria podrá lograrla por la vía del enriquecimiento injusto.
En la jurisprudencia, resuelve un supuesto de este tipo la S. 21 enero
2000 (nulidad absoluta por falta de consentimiento en venta de
inmuebles de menores), en la que, tras declararse la
imprescriptibilidad de la acción de nulidad, se condena a la entrega de
los bienes transcurridos veinticuatro años desde la enajenación. En el
caso, sin embargo, no se ejercitó una acción reivindicatoria, sino una
acción de nulidad y de restitución. Pero, en realidad, la condena a la
restitución equivale a la admisión de una acción reivindicatoria (dando
por supuesto que, quien entregó era y sigue siendo propietario) y la
mención de la acción de nulidad acaba jugando casi como un presupuesto
de esa reivindicatoria (el poseedor demandado no dispone de un título
válido de adquisición), formalmente no ejercitada, pero cuyos plazos
sin duda juegan en la mente del juzgador.
3.4.3.3.2. Relaciones entre el propietario y quien recibió la cosa de
quien no era propietario en razón de un contrato impugnable.
Quien no fue parte en el contrato sólo puede ejercer una acción
reivindicatoria frente a quien está poseyendo cosa que otro le entregó.
¿Puede el demandado alegar usucapión? Parece indudable que si la
posesión tiene los caracteres requeridos para la usucapión, tal
usucapión se consumará, si se trata de bienes muebles, a los tres o a
los seis años (art. 1955 Cc.). Si se trata de bienes inmuebles, con
seguridad, a los treinta años (art. 1959 Cc.), porque la usucapión
extraordinaria no precisa título. Merece una atención más detenida el
examen de la posibilidad de si el usucapiente puede hacer valer los
plazos más abreviados, alegando que posee en virtud de título.
Las afirmaciones más comunes en la doctrina son las de que quien recibe
la cosa de quien no es propietario y, además, en virtud de contrato
nulo (que, recuérdese, no debe considerarse nulo por el hecho de ser
otorgado por un no propietario) puede adquirir por usucapión, si bien
si el título es nulo con nulidad radical o absoluta no podrá valerse de
los plazos abreviados. Suele entenderse, por el contrario, que quien
posee en virtud de título anulable podría alegar la existencia de un
título válido mientras no se impugne y adquirir por usucapión en un
plazo más breve, si bien se discute si, ejercitada con éxito la acción
de impugnación del contrato (lo que es posible, a la vista de cómo se
computa el dies a quo, que tenga lugar después de transcurridos los
plazos para la usucapión), debe respetarse o no la usucapión (un
resumen de toda esta materia en LUNA SERRANO, A. 1991, 2129 y ss.).
Los razonamientos de los autores suelen ser coherentes con los
presupuestos de los que parten en materia de nulidad y anulabilidad,
pero no siempre parecen tener en cuenta otros aspectos del régimen de
estos tipos de ineficacia que necesariamente condicionan las
posibilidades prácticas de las teorías, como si la nulidad o la
anulabilidad del contrato resultara evidente para las partes y para el
Juez como un dato de hecho previo, sin que pueda discutirse en el
pleito, o como si fueran irrelevantes aspectos de la regulación
procesal que impiden, según los casos, que pueda invocarse la nulidad o
como si se admitiera que, en todos los casos, y aun de oficio, podría
ser tenida en cuenta. Debe tenerse presente, por el contrario, la falta
de legitimación del propietario para hacer valer la anulabilidad de un
contrato en cuyo otorgamiento no intervino y en cuya virtud adquirió la
posesión de la cosa el demandado, cuando éste invoca la usucapión
ordinaria; por otra parte, desaparecidas la réplica y la dúplica, no se
ve el camino por el que el propietario reivindicante pueda invocar la
nulidad radical si no lo hizo ya en la demanda, y el demandado en su
contestación alega la usucapión ordinaria, salvo que se entienda que es
una nulidad radical apreciable de oficio por el Juez, lo que ya vimos
que es algo excepcional (vid. 2.3.2).
La cuestión presenta gran complejidad. Al tercero que ejercita la
acción reivindicatoria le conviene, además, invocar la nulidad del
título en virtud del que adquirió el demandado porque éste puede
defenderse alegando que adquirió en virtud de contrato válido
(recuérdese, además la jurisprudencia que exige al reivindicante pedir
previa o simultáneamente la nulidad del título del demandado: Ss. 12
junio 1970 y 9 marzo 1979). Pero esta alegación de nulidad se enfrenta
a algunas dificultades: de una parte, no parece que pueda declararse
sin que sean traídos al proceso todos los intervinientes en el contrato
cuya declaración de nulidad se pretende; de otra parte, y si se trata
de anulabilidad, el tercero no está legitimado para hacerla valer.
Desde esta perspectiva, tiene razón YZQUIERDO cuando señala que si la
posesión se tiene en virtud de un título anulable cuya invalidez no se
ha hecho valer por quien podía hacerlo esa posesión sirve para usucapir
frente a quien era el verdadero dueño de la cosa (si bien advierte que,
si después de lograda la usucapión se ejercitase la acción
impugnatoria, la cosa debería ser devuelta como efecto restitutorio de
la anulabilidad: YZQUIERDO TOLSADA, M., 2001, 605, 624 y 633).
3.4.4. Objeto.
3.4.4.1. Restitución y reciprocidad
Los artículos 1.303 y 1.308 están pensados para los supuestos en que el
contrato inválido produzca obligaciones para ambas partes y que ambas
las hayan cumplido, y el primero de ellos atiende más específicamente a
la compraventa. A pesar de lo cual, la norma ha de ser generalizada
cuanto sea posible (S. 22 noviembre 1983), de modo que servirá de
fundamento también para la restitución de la prestación única
realizada. Lo mismo cuando se hayan entregado cosas o dinero como
cuando la prestación sea por su naturaleza irrestituible in natura (por
ejemplo, servicios: entonces, en su equivalente dinerario), supuesto al
que nos referimos en el siguiente apartado (3.4.4.2).
A) Cuando el contrato inválido intentó crear obligaciones recíprocas, y
en esta inteligencia fue cumplido por ambas partes, la interdependencia
de las prestaciones opera en la relación de liquidación, de modo que
las restituciones han de hacerse simultáneamente y cualquiera de las
partes puede oponer a la otra la excepción de incumplimiento. Observaba
al respecto GARCÍA GOYENA que en ningún contrato bilateral u obligación
recíproca, el que no cumple la suya no puede exigir el cumplimiento del
otro contratante y añadía: "lo mismo debe observarse en las sentencias"
(GARCÍA GOYENA, comentario al artículo 1.195 del Proyecto de 1851).
Es este un aspecto en que las consecuencias legales de la invalidez se
regulan teniendo en cuenta la regla contractual inválida. Resulta
curioso comprobar que la excepción de contrato no cumplido es recogida
expresamente en este art. 1308 para un caso muy peculiar, mientras que
no se formula con igual claridad con alcance general para las
obligaciones recíprocas (cfr. art. 1100 i. f.) (vid. ESPÍN CÁNOVAS, D.
1964, 543 y ss.).
B) El precepto es consecuencia o especificación del principio de
reciprocidad en la restitución proclamado en el art. 1303 (cfr. art.
1295) y se completa con el art. 1314, que supone una excepción a aquel
principio. Por ello mismo sólo se aplica cuando uno de los contratantes
–en contrato nulo tendencialmente fuente de obligaciones correspectivas
y habiendo cumplido ambas partes– ejercita la acción personal prevista
en el artículo 1.303. Por el contrario, nada puede exigir el demandado
al tercero que hace valer la nulidad y reivindica lo que es suyo (salvo
casos como los contemplados en los párrafos 2 y 3 del artículo 464, a
favor de quien adquirió de buena fe en venta pública cosa mueble
perdida o sustraída, o de los Montes de Piedad). Es muy dudoso que
jueguen de algún modo las consecuencias de la reciprocidad previstas en
este artículo en el caso de la acción de anulabilidad ejercitada por el
cónyuge cuyo consentimiento se omitió a pesar de ser necesario para la
disposición de bien ganancial (vid. 3.4.3, “La restitución de las
prestaciones. Sujetos”). Cuando se ejercita acción basada en la
incapacidad del actor, el artículo 1.304 puede llevar a que éste nada
haya de restituir a cambio de aquello cuya restitución solicita (si en
nada se ha enriquecido), pero es dudoso que el artículo 1.304 elimine
la aplicación del 1.308 cuando, en efecto, algo ha de restituir el
incapaz (vid. 3.4.4.6, “Limite de la restitución debida por el
incapaz”).
El mencionado principio de reciprocidad no tiene en este campo
consecuencias idénticas que en el del cumplimiento de obligaciones
válidas. En particular, no procede la resolución (de la obligación de
restitución) por incumplimiento, ya que ello equivaldría a convalidar
el contrato ya anulado o declarado nulo (comparte esta opinión
DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 496). Las consecuencias de la imposibilidad de
la prestación debida por una de las partes serán las previstas en esta
sede, en particular en los arts. 1307 y 1314. Por ello el menor que
hizo anular el contrato y nada tiene que restituir por no haberse
enriquecido con lo que recibió (arts. 1304 y 1314), puede pedir
inmediata restitución de lo por él dado, sin ofrecer nada a cambio (S.
22 octubre 1894).
C) La restitución o el ofrecimiento de hacerla no son exigidos para
instar la nulidad, sino tan sólo para pedir restitución de lo entregado
(vid. S. 30 enero 1960). Ya hemos visto cómo la jurisprudencia afirma
que la sentencia que declara la invalidez deberá condenar a la
restitución recíproca aunque ninguna de las partes lo haya pedido así,
por ser consecuencia ineludible de la invalidez (3.4.2.1). Pero la
generalización de esta afirmación da lugar a alguna incoherencia en la
jurisprudencia cuando los sujetos que piden la declaración de nulidad,
en realidad, son ajenos al contrato y, por tanto, no están legitimados
para ejercer la acción de restitución, como se ha apuntado en 3.4.3.
Quien, con arreglo a Derecho, retiene la cosa que debe restituir,
excepcionando incumplimiento por parte del reclamante, tiene la
consideración de poseedor de buena fe (S. 26 febrero 1949).
3.4.4.2. El problema de las prestaciones irrestituibles “in natura”
Tanto en el caso de que la prestación sea por su naturaleza
irrestituible in natura, como en los de contratos con prestaciones
continuas o recurrentes se ha planteado por un sector doctrinal si la
declaración de invalidez habrá de producir efectos exclusivamente hacia
el futuro (ex nunc), debiendo respetarse los efectos ya producidos como
una suerte de relación contractual de hecho (se piensa, en particular,
en los contratos de trabajo, sociedad o arrendamientos).
Para algunos casos concretos, el legislador ha establecido una regla
específica: un ejemplo especialmente claro en la Ley de sociedades
anónimas, art. 35, de acuerdo con el cual la nulidad de la sociedad
tiene como consecuencia su liquidación por el procedimiento previsto
para los casos de disolución; fuera del ámbito contractual, no es raro
que los acuerdos (de juntas, consejos, etc.) puedan ser ejecutados aun
ya impugnados, mientras no haya declaración judicial; la Ley de
patentes (20 marzo 1986), en su art. 114, señala el efecto retroactivo
y sus límites en la declaración de nulidad de la patente (vid. S. 30
mayo 1990). Pero, salvo disposición distinta del legislador, más
adecuado es entender obligada la restitución de las prestaciones
mediante el pago de su valor en dinero, calculado, no de acuerdo con la
contraprestación pactada, sino según apreciación objetiva –el artículo
1.307 sirve de argumento para ello.
Para el Derecho francés, con discusión de buen número de casos
jurisprudenciales, GHESTIN, J. 1988, 1065; LARROUMET, Ch. 1990, 553 y
ss.
Así parece entenderlo la jurisprudencia que, por ejemplo, frente a la
pretensión del arrendatario –declarado nulo el arrendamiento– a la
restitución de las mercedes pagadas opone la del arrendador
indemnizatoria de la privación de la cosa "y por el lucro que
torticeramente había venido obteniendo el ocupante mientras duró la
ocupación indebida" (S. 17 mayo 1973); vid. Ss. 10 noviembre 1906, 24
febrero 1962 (Soc.) y 10 noviembre 1966 (esta última argumenta a partir
del artículo 1.547, que ordena al arrendatario devolver al arrendador
la cosa arrendada imponiéndole además la obligación de abonar, por el
tiempo que haya utilizado la cosa “el precio que se regule”).
Cfr. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 58 y ss.
Díez-Picazo explica que en estos casos, si el contrato es nulo, hay que
ordenar la restitución de la cosa y decidir si lo pagado se puede
identificar con el valor de uso; en otro caso, el arrendador deberá
complementarlo. También considera aplicable a los casos de prestaciones
de servicios ya ejecutadas el criterio previsto en el art. 1307, cuyo
ámbito de aplicación el autor generaliza a todos los casos de
imposibilidad de restituir. Puesto que el art. 1307 establece, para los
casos de pérdida, la obligación de restituir el valor que tenía la cosa
cuando se perdió, “si se trata de servicios, aplicando la misma regla
por analogía habrá que entender el valor de los servicios cuando se
ejecutaron. Por valor hay que entender aquí el valor común o el valor
de mercado” (DÍEZ-PICAZO, L. 1994, 117).
3.4.4.3. Frutos e intereses
El artículo 1303 Cc. parece imponer siempre, a quien por razón de
nulidad del contrato ha de devolver cosa fructífera, la restitución de
los frutos junto con la cosa. Pero, además de cierta imprecisión –ya
que no se indica qué frutos, los percibidos o los debidos percibir, son
los abonables-, la doctrina denunció desde la entrada en vigor del
Código cierta contradicción con el artículo 451, que atribuye al
poseedor de buena fe los frutos percibidos mientras no sea interrumpida
legalmente la posesión. Y es claro que quien recibió la cosa en virtud
de contrato nulo puede perfectamente ser poseedor a título de dueño –o
en otro concepto que igualmente le permita la apropiación de los
frutos- y de buena fe.
Algunos autores pretendieron salvar la antinomia atribuyendo al
artículo 1303 la regulación de las relaciones interpartes dirigidas a
la restitución de lo prestado en razón de contrato nulo, y
circunscribiendo la aplicación de los artículos 451 y 455 a los
supuestos en que la restitución ha de hacerla el poseedor a tercera
persona ajena al acto de adquisición, es decir, cuando el título del
poseedor procede a non domino: SÁNCHEZ ROMÁN, F. 1909, 443-444; GÓMEZ
ACEBO, F. 1952, 208; MARTÍN PÉREZ, A., 1958, 160; de otra opinión en
1993, 289.
Otros autores, por el contrario, mantienen la aplicación de los
artículos 451 y 455 también cuando el título –nulo- procede a domino
(DE CASTRO, F., 1967, 484; PUIG BRUTAU, J. 1983, 119-120; DELGADO J.
1975, 559 y ss. cuyas opiniones, en lo fundamental, se siguen en
adelante.
La jurisprudencia es contradictoria [vid, también, LÓPEZ BELTRÁN DE
HEREDIA, C. 1995, 73, CARRASCO PERERA, “Restitución de provechos”, en
ADC 1987, pág. 1117]. A favor de la restitución de frutos, ex artículo
1303, pueden verse las sentencias de 9 febrero 1948, 8 octubre 1965 y 1
febrero 1974; en la línea de la sentencia de 10 de febrero 1970, las
sentencias de 17 febrero 1922, 27 octubre 1932, 14 junio 1976. Más
recientemente, la S. 26 julio 2000 afirma que el art. 1303 “puede
resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción
económica derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser
preciso acudir a la aplicación de otras normas de carácter
complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como
los principios generales en materia de incumplimiento (arts. 1101 y
ss.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio (arts. 452 y
ss.), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio
general del derecho que veda el enriquecimiento injusto”.
La buena doctrina –en nuestra opinión- está representada por la
sentencia de 10 febrero 1970, cuando dice que el artículo 1303 “hace
mención solamente de la restitución genérica de frutos y deja, como es
natural, la especificación de su alcance a los textos que regulan,
según los casos, dicha restitución, en atención a la buena o mala fe
que haya presidido la posesión del contratante restituyente de la cosa
y sus frutos”. Es decir, el artículo 1303 no contiene un precepto
completo que imponga la restitución de los frutos percibidos en todo
caso, sino que se limita a recordar que, en su caso, habrá que abonar
frutos, los percibidos o los debidos percibir, según los supuestos y de
acuerdo con las normas específicas que disciplinan esta materia. Esta
interpretación se basa ante todo en consideraciones sistemáticas y de
coherencia del Ordenamiento.
a) En primer lugar, los artículos 451 y 455 del Código civil no son,
como en otros Derechos, una peculiaridad del ejercicio de la acción
reivindicatoria, sino que configuran el estatuto de todo poseedor,
independientemente de cómo comenzó a poseer y cómo se ve desposeído. Si
quien comenzó a poseer por propia autoridad –con buena fe- hace suyos
los frutos, no hay razón para que haya de restituirlos quien recibió la
posesión –siendo igualmente de buena fe- de quien ahora se la reclama.
b) El accipiens indebiti de buena fe no ha de restituir frutos,
mientras que el de mala fe abona los percibidos o debidos percibir
(art. 1896), es decir, los que el “poseedor legítimo” hubiera podido
percibir. El restituyente ex artículo 1303 es un accipiens indebiti que
cobró lo que nunca se debió, en cualquier caso, no ha de sufrir, siendo
de buena fe, peor tratamiento que quien recibió lo que nunca se debió
sin que mediara siquiera apariencia de contrato con el solvens. La
aplicación indiscriminada de la letra del artículo 1303 implicaría
admitir graves contradicciones de valoración dentro del Código.
Téngase en cuenta que el Derecho romano, y las Partidas (5.14.37),
obligaban a restituir los frutos al accipiens de buena fe (vid. LACRUZ,
J. L. 1976, 509). El artículo 1303 armoniza con este criterio, y por
ello mismo ha de verse afectado por el cambio que al respecto se
introduce en nuestro Ordenamiento en 1888 (con antecedente en el
Proyecto de 1851).
c) La explicación de la desafortunada dicción del artículo 1303 a este
respecto parece residir en una deficiente representación por el
legislador de la realidad por él disciplinada: se le ha escapado que el
obligado a restituir puede ser de buena fe. Olvido tanto más fácil,
dado que el legislador, en esta sede, se ocupa explícitamente, ante
todo, de supuestos de anulabilidad, en que casi siempre el contratante
a quien se pide restitución ha dado origen a la invalidez. Este olvido
es evidente en el artículo 1302, y se percibe igualmente en el artículo
1307. Hay así base firme para apreciar una laguna oculta en el artículo
1303, que no se ha ocupado de los contratantes de buena fe, ni ha
precisado qué frutos han de restituir los de mala: laguna que
colmaremos con la aplicación de los artículos 451, 455 y 1896.
En resumen, el contratante que ni conoció ni debió conocer la invalidez
del contrato hace suyos los frutos percibidos y nada ha de abonar en
este concepto; mientras que quien se encuentra en el caso contrario
–mala fe- ha de abonar los frutos percibidos y los que su contratante
hubiera podido percibir.
La misma distinción ha de hacerse para discriminar quién ha de abonar
intereses, cuando la prestación recibida sea dinero. El interés
abonable, en su caso, es el legal (así, S. 12 noviembre 1996, que
considera restituible el interés legal de la cantidad pagada desde el
momento en que efectivamente se pagó al vendedor que, dolosamente,
ocultó que la finca no podía transformarse en regadío, motivo
determinante de la celebración de la compraventa).
CARRASCO PERERA Á. (1987, 1.116-1.120) muestra su acuerdo de principio
con la aplicación de las reglas de liquidación posesoria, pues "no se
discute que el régimen posesorio resulte de congruente aplicación a las
resultas de la invalidez" (él mismo expone brillantemente cómo las
normas de liquidación posesoria se han convertido en el estatuto de
todo poseedor, de modo que "los arts. 451 y ss. Cc. constituyen el
derecho común de las liquidaciones posesorias en general"). Sin
embargo, hace una importante excepción para el caso de que estemos ante
un contrato sinalagmático, pues "no se compadece con la idea de
sinalagma que el accipiens acreedor (de "buena fe") retenga los frutos
e intereses mientras que el accipiens deudor (de "mala fe") restituya
unos y otros; si así fuera, el acreedor acumularía inadmisiblemente el
interés positivo de cumplimiento (retendrá el fruto o el interés) y el
interés negativo de resolución (recuperará los frutos de la cosa
comprada o los intereses de la cantidad entregada)". Pero la premisa
para esta crítica no nos parece que haya de compartirse, pues supone
aplicar a las consecuencias de la nulidad los criterios valorativos
procedentes del contrato declarado nulo y que, por tanto, el Derecho
considera irrelevantes. La regla contractual no ha de aplicarse cuando
el contrato es nulo. No hay sinalagma contractual sin contrato válido.
3.4.4.4. Gastos y mejoras
También sobre cuestiones distintas del pago de frutos el Tribunal
Supremo entiende aplicables las normas de la posesión en la liquidación
de la situación procedente del contrato nulo.
- Así la sentencia de 6 de octubre 1994 reserva a una de las partes los
“derechos que tenga como poseedora de buena fe”, en relación con las
edificaciones levantadas sobre la finca que ha de restituir. En la de
15 de junio 1994 hace referencia a las mejoras introducidas en la cosa
cuyo pago tendría derecho como poseedora de buena fe, pero el Tribunal
entiende que para exigir estas consecuencias hubiera sido necesaria la
reconvención.
- La S. 28 noviembre 1998, previa declaración en otro proceso de
nulidad de contrato por simulación, con condena a restituir, resuelve
el proceso que después inicia el vencido en el primer pleito con el
propósito de recuperar gastos efectuados en la finca. Advierte la
sentencia que la declaración de nulidad de los contratos no conlleva la
declaración de mala fe, que es necesario probar para destruir la
presunción legal de buena fe. El Supremo considera la buena fe como un
efecto positivo de la sentencia dictada en el proceso anterior, que no
aplicó el 455 Cc., y consideró la buena fe del obligado a restituir la
finca pues, solicitada en la demanda la restitución de los frutos desde
la fecha de ocupación de la finca, la condena fue sólo a restituir los
frutos producidos y por producir desde la firmeza de la sentencia,
fecha en que se entiende queda interrumpida la buena fe del poseedor.
En el caso, por aplicación del art. 453.1º Cc. se condena a abonar los
gastos necesarios hechos en la finca (actualizados según los índices de
precios al consumo) así como los gastos útiles (consistentes en el
establecimiento de riego por goteo) que, conforme al art. 453.2º Cc.
sólo se abonan al poseedor de buena fe.
- La S. 26 julio 2000 no considera aplicable los arts. 454 y 455 porque
dichos preceptos se refieren a las mejoras de puro lujo o mero recreo
(que no se efectuaron), y al poseedor de mala fe, y en el caso los
compradores no eran de mala fe, al ser imputable la causa de la nulidad
únicamente al constructor vendedor, que propició el error invalidante
del consentimiento en aquéllos (acerca de la posibilidad de segregar la
parcela edificada). De esta manera se confirma la sentencia de
instancia en lo que se refiere a la condena al vendedor a abonar,
además del precio pagado, los gastos de ampliación y utilidades que se
fijaron como condición del contrato.
3.4.4.5. Restitución de cosa perdida o enajenada
3.4.4.5.1. El art. 1307 Cc. (y relación con otros)
Conforme al art. 1307 Cc.: “Siempre que el obligado por la declaración
de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse
perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la
cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha”. El
precepto coincide, con ligeras variantes terminológicas y de
puntuación, con el artículo 1.320 del Anteproyecto 1882-88 y el 1194
del Proyecto de 1851, para el que GARCÍA GOYENA no señala ningún
antecedente ni concordancia.
Este precepto, que apenas ha suscitado la atención de los civilistas
hasta tiempos recientes -verosímilmente por carecer de precedentes y
concordancias en otros Códigos-, presenta importantes aspectos oscuros
y resulta difícil fijar con exactitud su lugar en un planteamiento
sistemático de las consecuencias de la invalidez.
En primer término, se ofrece la duda sobre los sujetos a que se aplica,
si a ambos contratantes obligados recíprocamente a la restitución de
cosa y precio o sólo a aquél contra quien se ejercita la acción, es
decir, tratándose de anulabilidad, aquél que no está legitimado para
hacerla valer. Los términos literales permiten ambas interpretaciones,
porque "obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la
cosa" lo está tanto quien reclama la nulidad como quien se opone a ella
(artículos 1.303 y 1.308). Ahora bien, la presencia del artículo 1.314,
que, referido a quienes pudieron ejercitar la acción de nulidad, señala
consecuencias distintas para el caso de pérdida de la cosa, obliga a
reconocer a cada uno de ellos un ámbito específico.
Como dice Manresa, "cuando tiene aplicación el artículo 1.314 deja de tenerla el 1.307" (MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 792).
Admitimos, de este modo, que el artículo 1.307 recibe aplicación tan
sólo respecto de la parte contra la que se invoca la invalidez. Hay que
tener en cuenta, de todos modos, que el alcance del art. 1314 es
también dudoso y discutido (sobre él volvemos en 3.4.6, “Negación de la
repetición a quien perdió culpablemente lo recibido a cambio”).
También para LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 112), el art. 1.307 se
aplicará "siempre y cuando no deba entrar en juego el art. 1.314", pero
interpreta uno y otro de forma algo distinta a la aquí propuesta, de
modo que, en su opinión, el art. 1.307 es el aplicable en todos los
casos de nulidad, tanto respecto de quien solicita su declaración como
respecto de la otra parte contratante; y en los casos de anulabilidad
respecto del contratante no legitimado para impugnar y del legitimado
si perdió la cosa por caso fortuito.
En principio, el artículo 1.307 se refiere tanto a supuestos de
anulabilidad como de nulidad de pleno derecho (en el mismo sentido,
LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 112 y 118) y, aunque se presenta
como una excepción o salvedad a la obligación de restitución recíproca,
creemos que es el aplicable también cuando es un tercero ajeno al
contrato nulo o anulable el que pide la restitución (aunque él nada
haya de entregar a cambio). Sería el caso, en el ámbito de la
anulabilidad, de quien no pueda restituir la cosa que recibió del
cónyuge del ahora actor, cuyo consentimiento para la enajenación fue
omitido.
Por el contrario, no es el aplicable a la situación de los terceros
poseedores que adquirieron de quien a su vez adquirió mediante contrato
inválido. No están estos terceros obligados a la devolución de la cosa
"por la declaración de nulidad", ni se ejercita contra ellos la acción
personal del artículo 1.303 sino la acción reivindicatoria, por lo que
no responderán sino en cuanto poseedores (de buena o mala fe).
Parece que esta es también la opinión de LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.
(1995, 124). Acaso hay errata en la frase "supuestos en que la
restitución sea exigida por tercera persona ajena al acto de
adquisición nulo, es decir, cuando el título del poseedor proceda a non
domino", pues creemos que debería decir "exigida a tercera persona".
3.4.4.5.2. Pérdida de la cosa
La cuestión más importante que plantea el precepto es si ha de
entenderse aplicable también a la pérdida ocurrida por caso fortuito o
fuerza mayor, o si solamente cuando media culpa o negligencia del
obligado (o "hecho propio", como luego se dirá). Ha parecido contrario
a los principios que la pérdida de la cosa debida por caso fortuito -y
no estando el deudor en mora ni comprometido a entregar la misma cosa a
dos personas distintas- obligue a pagar su equivalente íntegro.
En este sentido Manresa ha traído a colación el artículo 1.105, según
el cual nadie responde del caso fortuito "fuera de los casos
expresamente mencionados en la ley", mención que no es, en su opinión,
la del artículo 1.307, por las dudas que sugiere (MANRESA Y NAVARRO, J.
M. 1907, 794-796). En definitiva, según este punto de vista, se
aplicarían aquí plenamente las reglas sobre extinción o perpetuación de
obligación consistente en entrega de cosa determinada.
No compartimos esta opinión. De ser así, sobraría el artículo 1307,
reducido a un recordatorio inútil y de redacción deficiente. Sus
términos absolutos, la palabra siempre con que comienza y la razonable
consideración de que, admitiendo diversos sentidos, ha de entenderse en
el más adecuado para que produzca efecto, llevan a pensar que la
situación regulada es precisamente la de pérdida por caso fortuito.
Los comentarios de GARCÍA GOYENA sobre el Proyecto de 1851 -en el que
aparece ex novo este precepto- confirman esta interpretación, a la vez
que ayudan a señalar su ratio y, consiguientemente, los límites de su
aplicación. En aquel Proyecto, el artículo 1.194 (=1.307 Cc.) estaba
limitado por el 1.188 (antecedente lejano del 1.314 Cc.), según el cual
la pérdida de la cosa no excluía la reclamación de nulidad cuando ésta
procedía de incapacidad, o de vicio de consentimiento; mientras que
cesaba el recurso o remedio de la nulidad "en los demás casos" si la
cosa se hubiere perdido en poder del reclamante y también "si se
hubiere perdido en poder de aquel contra quien se reclama sin culpa o
estando constituido en mora". De las explicaciones de GARCÍA GOYENA
(Concordancias, a los artículos 1.188 y 1.194), parece claro que se
concede importancia decisiva (a los efectos de la extinción de la
obligación de restituir), al hecho de que el demandado hubiere obrado o
no de buena fe al concluir el contrato. La restitución por equivalente
(más frutos e intereses) de la cosa perdida aun fortuitamente mira a
proteger los intereses del demandante bajo el supuesto de que es
inocente (no causó ni conoció la invalidez del contrato) y de que
frente a él se alza un contratante deshonesto que trató de aprovecharse
de su incapacidad o sorprender su buena fe. Por eso mismo quien
contrató con incapaz (aun ignorándolo, según GARCÍA GOYENA: qui cum
alio contrahit vel est vel debet esse non ignarus condicionis eius), o
quien utilizó la violencia o el dolo o indujo al error no se eximen de
restituir aunque la pérdida de la cosa por ellos recibida se deba a
caso fortuito; mientras que nada puede pedirse a quien, siendo de buena
fe al contratar (es decir, desconocedor del vicio del contrato a pesar
de su razonable diligencia) ha perdido la cosa recibida sin culpa y sin
estar constituido en mora.
Este régimen armoniza a la perfección con el que el legislador prevé
para el cobro de lo indebido. Como se sabe, el accipiens de mala fe
presta el caso fortuito, salvo “cuando hubiere podido afectar del mismo
modo a las cosas hallándose en poder del que las entregó" (art. 1896),
mientras que la responsabilidad del de buena fe se limita a aquello en
que se hubiese enriquecido. Ya hemos dicho cómo, quien realiza una
prestación en atención a un contrato inválido está realizando
propiamente un pago indebido (vid. 3.4.2.2, “El artículo 1.303 en el
"Derecho de restitución"”), por lo que parece satisfactorio el
resultado alcanzado en la interpretación del artículo 1.307, al
coincidir con lo dispuesto para el pago de lo indebido aceptado de mala
fe (vid. también artículo 1.185).
El régimen del artículo 1.307 coincide, por tanto, con el del cobro de
lo indebido de mala fe; mala fe que el legislador presupone que tiene
siempre al concluir el contrato el contratante vencido luego en juicio
sobre nulidad. Esta suposición (implícita también en el art. 1302: vid.
2.2.1 “Quiénes pueden impugnar” y 3.4.4.3 “Frutos e intereses”) es
inexacta, pues cabe que alguien contrate con incapaz ignorando sin
culpa esta circunstancia; o que contrate con quien sufrió error que él
no indujo, o con quien sufrió violencia de un tercero; o, en la nulidad
absoluta, ignorando sin culpa la infracción determinante de la nulidad.
Estos casos constituirían laguna oculta en el art. 1307, en cuanto que
éste no establece una excepción que, de acuerdo con las valoraciones
latentes en el Ordenamiento, sería necesaria. Laguna que se colmaría
aplicando la regla correspondiente al accipiens indebiti de buena fe
(art. 1897), que sólo responde en cuanto se hubiese enriquecido.
La doctrina ha intentado, en los últimos años, otras explicaciones para
este precepto cuyo sentido, ciertamente, no es claro, en particular por
la dificultad de relacionarlo armónicamente con otros muchos en que el
Código sienta otras reglas de responsabilidad para quien ha de
restituir una cosa.
Para Carrasco Perera, este artículo 1.307 es uno de los supuestos de
pérdida del bien restituible en que el Código impone que "la
restitución alcanza al valor del mismo, con independencia de la culpa o
negligencia", por lo que habrá que estar a esta norma y "la diligencia
del deudor se hace irrevelante. Tratando conjuntamente este supuesto y
el del art. 645, afirma que "aquí no se ha querido excluir caso alguno,
a diferencia, por ejemplo, del art. 1.122. En caso contrario, la regla
sobraría". En consecuencia, estima que "ni el artículo 645 ni el 1.307
son normas de responsabilidad, sino de atribución de riesgos, de la
misma forma que comúnmente se entiende que el acreedor ha de soportar
el riesgo cuando el deudor pierde fortuitamente la cosa debida"
(CARRASCO PERERA, Á. 1988, 20).
Este planteamiento, por lo que se refiere al artículo 1.307, coincide
con lo aquí expuesto. Carrasco no aborda la posible armonización de
esta regla con la correspondiente al cobro de lo indebido. Sí se
pregunta por su relación con la regla del art. 457, que exime de
responder al poseedor de buena fe del deterioro o pérdida de la cosa
poseída; exención de responsabilidad por culpa que deriva "del sólo
hecho de que el obligado a restituir desconoce su propia condición de
obligado". En su opinión, como he dicho, en el supuesto del art. 1.307
ha de soportar incluso el caso fortuito que produce la pérdida, pero
-añade- "la cuestión es más dudosa cuando se trata de deterioros.
¿Responderá por culpa el adquirente de buena fe cuyo título se anula
por la existencia de un defecto de consentimiento de su
cocontratante?". Nótese que el supuesto no está contemplado en la letra
del art. 1.307, por lo que la laguna no es una "laguna oculta" como la
que antes he advertido, sino, por el contrario, aplicar aquí el art.
1.307 supone una interpretación extensiva. Pues bien, para Carrasco,
habrá de responder este obligado a restitución "aun si los deterioros
fueron ocasionados por caso, ya que a su vez el cocontratante que
ejercita la nulidad tendrá que devolverle a él todo el precio
recibido". La premisa -que Carrasco explicita en otros lugares, y que a
nosotros nos parece cuestionable- es que el sinalagma contractual ha de
operar, a los efectos de la distribución del riesgo, también en el
contrato nulo, de modo que, para este autor, esta sería la ratio del
art. 1.307, por lo que éste se aplicaría en todo caso (prescindiendo de
la buena o mala fe de las partes) e incluso más allá de su letra, para
acoger los supuestos de deterioro (CARRASCO PERERA, Á. 1987, 1120).
Por su parte, López Beltrán de Heredia dedica especial atención a la
pérdida de la cosa que se ha de restituir como consecuencia de la
declaración de la nulidad del contrato, señalando muchos aspectos
dudosos en la interpretación de los artículos 1.307 y 1.314 Cc. Tras
exponer resumidamente la opinión mantenida por Delgado Echeverría en la
primera edición de los Comentarios a los arts. 1303-1314 publicados en
Edersa, propone "una versión distinta", en cuyo desarrollo se muestran
tanto coincidencias cuanto discrepancias (LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.
1995, 108-145).
Son acertadas sus observaciones -con apoyo en Badosa- sobre el "hecho
propio" que, sin entrañar negligencia, sin embargo perpetúa la
obligación de restituir, que tendrá ahora como objeto el valor de la
cosa perdida. Para cuando la pérdida sea fortuita, obligar a la
restitución del valor con independencia de la buena o mala fe del
receptor de la cosa le parece una conclusión que "puede ser injusta" y
de alguna manera contradictoria con el sistema y, en particular, con el
art. 1.105, por lo que acepta, en principio, la aplicación analógica
del art. 1.897, de modo que el accipiens de buena fe sólo responderá en
la medida del enriquecimiento. Hace la salvedad de los supuestos en
que, de acuerdo con el contrato nulo, habría de restituirse la cosa (v.
gr. comodato), pues el poseedor, que conoce su obligación de restituir,
tiene deber de diligencia respecto de la cosa valorado de acuerdo con
el contrato nulo, pues éste es el que señala el concepto en que posee
(el mismo sentido, CARRASCO PERERA, Á. 1988, 24). Otra salvedad es que
la aplicación del art. 1.897 le parece adecuada cuando la obligación de
restitución sea unilateral, pero no cuando el contrato, de haber sido
válido, hubiera producido obligaciones sinalagmáticas, pues "no siempre
será justo que el comprador restituya en la medida de su
enriquecimiento y el vendedor devuelva la totalidad del precio". En
definitiva, para este supuesto, si ambos son de buena fe, cabe pensar
en la "rigurosa aplicación del art. 1.307, que no excepciona la pérdida
fortuita o, cuando menos, en moderar también la obligación de
restitución del otro, limitada a la medida de su propio
enriquecimiento".
En nuestra opinión, estas distinciones en la aplicación del art. 1.307
no mejoran la interpretación del mismo. En cualquier caso, ponen de
nuevo de manifiesto la dificultad de llegar a resultados seguros y la
necesidad de coordinar -la cuestión es cómo- este precepto (en general,
la obligación de restituir consiguiente a la nulidad) con los relativos
a la posesión y al cobro de lo indebido.
3.4.4.5.3. Enajenación de la cosa recibida
3.4.4.5.3.1. Enajenación de la cosa y restitución
Merece atención especial el problema de si la obligación de restituir
encuentra algún límite cuando la cosa ha pasado a manos de un tercero
que la ha adquirido de quien intervino en el contrato impugnado y
declarado nulo. Un enfoque correcto de este caso debe partir, en
nuestra opinión, de las siguientes premisas:
- En primer lugar, y como ya hemos dicho, la obligación de restituir
prevista en el art. 1303 es una acción personal, que sólo puede
ejercitarse con éxito frente al contratante que recibió la prestación,
pero no contra un tercero. Los arts. 1303 y 1308 no sólo señalan como
sujeto pasivo de la acción de restitución al otro contratante, sino que
imponen al actor, en régimen de reciprocidad, una obligación de
restituir lo que recibió que sólo tiene sentido frente a aquél.
Sólo en el caso del ejercicio de la acción civil en el proceso penal, y
como excepción, el art. 111 Cp. permite obtener la restitución de
terceros, aunque no hayan intervenido en el contrato que se declara
nulo, y sin los requisitos de la acción reivindicatoria (sobre esta
restitución en el proceso penal vid. 3.5).
- En segundo lugar, debe considerarse errónea la doctrina que se
refiere a la "cadena de nulidades" o "arrastre de nulidad" que
resultaría de la supuesta propagación de la nulidad del contrato nulo a
todos los contratos sucesivos celebrados por quien adquirió de manera
nula y los posteriores adquirentes. Por el contrario, y frente lo que a
veces suele considerarse de manera implícita, debe entenderse que el
contrato celebrado por quien adquirió de manera inválida no es a su
vez, por ese solo motivo, inválido.
A veces casi parece un exceso verbal, o en todo caso para decir que esa
supuesta regla tiene excepciones cuando la cosa es irreivindicable,
pero lo cierto es que se encuentran afirmaciones de este estilo en la
doctrina: en GARCÍA GARCIA, J. M. 1999, 531; LÓPEZ-BELTRÁN DE HEREDIA,
C. 1997, 128: “La declaración de nulidad de un contrato puede afectar a
terceros de buena fe que no intervinieron en el mismo, pues la nulidad
de un negocio primitivo puede arrastrar la nulidad en cadena de
titularidades, nuevos negocios, transmisión de derechos, obligaciones
... o bien impedir la adquisición de la propiedad por parte de un
tercero, por no ser dueño el transmitente de la cosa transmitida”, pero
en otros lugares da por supuesto que no es nula la venta celebrada por
quien adquirió de manera inválida; ALBIEZ DOHRMANN, K. J. 1994, 73:
“Estamos ante un problema de los efectos que tiene un contrato ineficaz
sobre las titularidades reales que originó. Sólo cuando no existen
normas de protección o faltan los presupuestos para que el Ordenamiento
jurídico dispense su protección a los terceros adquirentes, la
repercusión de la nulidad adquiere plena relevancia. La nulidad puede
en estos casos, arrastrar a los demás contratos de manera que el último
también carezca de una causa de atribución patrimonial, debiendo tener
entonces los efectos restitutorios en cadena propios de toda nulidad”.
El problema al que se está haciendo referencia, entonces, es el de la
suerte de las adquisiciones efectuadas por terceros. El Código español
no contiene norma específica al respecto. Una desafortunada norma que
acaso pretende la protección de terceros respecto de un previo contrato
anulable contiene el artículo 1.320, para el caso de la venta de la
vivienda habitual. No parece posible razonar, a partir de ella, sobre
cómo serían las cosas en su ausencia. El artículo 1.335 -asimismo desde
la reforma de 13 mayo 1981- indica que "las consecuencias de la
anulación" de las capitulaciones matrimoniales "no perjudicarán a
terceros de buena fe". Aunque también la interpretación encuentra
puntos oscuros (por ejemplo, ¿consagra una disciplina distinta para la
anulabilidad y otra para la nulidad?), parece que podemos considerarlo
como una excepción a la regla según la cual la nulidad o anulabilidad
habría de perjudicar también a los terceros, aun de buena fe (vid.
CABANILLAS SÁNCHEZ, A. 1991, 614).
En otros Ordenamientos sí existe una regla expresa: así, el Código
civil argentino, que se ocupa con detalle de los efectos de la nulidad,
disponía en su art. 1.051: "Todos los derechos reales o personales
transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha
llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún
valor, y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual". En
1968, la Ley 17.711 ordenó la derogación de este artículo, para
reemplazarlo por un nuevo texto que coincide literalmente con el
derogado excepto que se le añade ahora lo siguiente: "salvo los
derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea
el acto nulo o anulable". La doctrina de aquel país ha tratado
profusamente del alcance del precepto y, en general, de las
consecuencias de la nulidad y anulabilidad frente a los terceros, antes
y después de la reforma (vid. LLOVERAS DE RESK, M. E., 1985, 355-514).
Sí hay reglas expresas para casos parcialmente semejantes en el ámbito
de la rescisión (art. 1.295.II) y del pago de lo indebido (art. 1.897
i. f.), que excluyen, con técnica y matices diferentes, que el actor
recupere la cosa de manos del subadquirente de buena fe. La cuestión es
si estas reglas pueden aplicarse, por analogía, al ámbito de la
restitución derivada de la ineficacia del contrato.
En particular, si Primus vendió y entregó la cosa a Secundus (siendo la
venta inválida) y Secundus (adquirente) la vendió y entregó a Tertius
(subadquirente), ¿ha adquirido Tertius eficazmente? ¿Puede reclamar la
cosa Primus a Tertius? En nuestra opinión, lo que ocurre es que el
subadquirente recibió la cosa de un no propietario y, por tanto, sin
eficacia traslativa de la propiedad; su título es válido pero ineficaz
para transmitir el dominio. En consecuencia, el propietario podrá
reivindicar, salvo que Tertius haya usucapido (usucapión ordinaria, ya
que el hecho de que el título de adquisición de su transmitente fuera
inválido no invalida su título) o esté protegido por el Registro o por
el art. 464 Cc. El propietario podrá reivindicar aunque Tertius sea de
buena fe si no se cumplen los requisitos previstos en nuestro
Ordenamiento para que adquiera a non domino de manera irreivindicable.
Sostener esta tesis implica rechazar que sea aplicable en el ámbito de
los contratos inválidos el criterio que el Código establece para la
rescisión (art. 1295.II). En cuanto al artículo 1.295 -al que se remite
el art. 1.124 en tema de resolución, lo que tiende a convertirlo en la
regla general para los casos de ineficacia sobrevenida- hay que pensar
que su ratio pende de la calificación de válido que corresponde al
contrato rescindible (art. 1.290) o resuelto. Por ello, el
subadquirente lo es de un verdadero propietario que podía disponer de
la cosa, transmitiéndola con plena eficacia: salvo que el subadquirente
hubiese procedido de mala fe -es decir, conociendo la causa de
rescisión del contrato por el que adquirió su causante- y, acaso,
cuando la segunda adquisición sea a título gratuito. Si esto es así, no
procede la aplicación analógica al supuesto de invalidez, precisamente
porque en éste el subadquirente recibe de manos de un no propietario
(adquirente por título inválido).
Es más bien el argumento a contrario el pertinente. Así DE CASTRO, F.
1967, 508; DÍEZ-PICAZO, L. 1994, 116. Por el contrario, MELON INFANTE,
C. (1957, 92) considera acertada la aplicación analógica del artículo
1.295 al caso de invalidez, si bien acaba calificándola de innecesaria,
mientras que, con cierta incoherencia, propone una disciplina distinta
de la que resultaría de la aplicación de aquel artículo.
Veamos ahora cómo se plantea la cuestión respecto del cobro de lo
indebido. El adquirente a título oneroso -acaso, sólo si él también
obra de buena fe- de quien recibió de buena fe lo que no se le debía,
no puede quedar afectado por la acción del solvens.
Para algunos, el pago de lo indebido transmite la propiedad de la cosa
pagada, por lo que el accipiens puede disponer con plena eficacia de lo
recibido. Para otros, porque, a pesar de no adquirir la propiedad el
accipiens indebiti, ni estar legitimado para comunicarla a terceros,
del artículo 1.897 i. f. deriva que, excepcionalmente, "la enajenación
a título oneroso, por el accipiens indebiti, del objeto pagado,
comunica al tercer adquirente, siendo ambos de buena fe, el dominio del
mismo" (LACRUZ, J. L. 1976, 513 -ahora 1992, 339-, donde argumenta
convincentemente esta opinión. El mismo autor, 1976, 503 –y 1992, 330-
y antes más ampliamente, en 1957 -1992, 343 y ss.- demostró cómo el
pago de lo indebido no transfiere al accipiens, en nuestro Derecho, la
propiedad de la cosa entregada, por falta de justa causa. Puede verse
el estado de la doctrina en BALLARIN HERNANDEZ, R. 1991, 1.961-62).
Entendemos que no hay obstáculo para la aplicación de esta norma al
caso que nos ocupa -si admitimos, como parece correcto, que la datio
indebiti no transmite al accipiens la propiedad de lo entregado-, ya
que quien recibe lo pactado en virtud de contrato inválido recibe en
rigor lo no debido, siendo la acción del artículo 1.303 una
configuración peculiar de la condictio indebiti (vid. 3.4.2). Ahora
bien, con ello tenemos solamente un criterio para el caso, excepcional,
en que el contratante a quien se pide restitución por ser inválido el
contrato sea de buena fe, es decir, desconocedor de la causa de
invalidez. El criterio general, en consecuencia, es el antes indicado:
los posteriores adquirentes lo son de quien no es propietario (por ser
su título inválido), y el propietario que dispuso inválidamente de la
cosa podrá recuperarla de manos de los terceros.
Díez-Picazo, parece adherirse a esta tesis cuando dice que las de la
condictio indebiti “en opinión de un importante sector doctrinal, al
que creo que hay que unirse, son las reglas que resuelven también los
problemas relativos a las atribuciones patrimoniales realizadas
solvendi causa, cuando no existe la obligación” (DÍEZ-PICAZO, L. 1994,
116).
Esto es algo que no parece haber puesto nunca en duda el Tribunal
Supremo (para lo que cita a veces los brocardos nemo plus iuris… y
resoluto iure dantis…).
Vid., con doctrina general y citas de otras anteriores, las Ss. 22
abril 1994 -nulidad de subasta por falta de notificación a los
interesados y buena fe del adjudicatario, que es insuficiente para que
sea protegido, y la S. deja a salvo la posible acción de
responsabilidad que pueda corresponderle contra la Administración
causante de la nulidad- y 24 octubre 1994 -que, en efecto, declara que
la codemandada no es tercera protegida por el art. 34, contra lo
declarado por la Audiencia, cuya sentencia, tras declarar la nulidad,
rechazó la restitución, el TS. casa, al entender que en el caso la
codemandada no adquirió de persona que aparezca en el Registro con
facultad para transmitir; pero es muy significativo que, además, en
otros fundamentos, el TS. tiene en cuenta también que el contrato de
cesión de bienes celebrado entre la codemandada y el otro demandado
había sido declarado nulo por la Audiencia, presumiblemente basándose
en la idea, que aquí hemos calificado como errónea, de la "cadena de
nulidades", porque el transmitente, también demandado, carecía de la
facultad de disposición, al ser declarada nula la institución de
heredero y consiguiente aceptación en su favor en la medida en que
perjudicara la legítima de la demandante-.
En la jurisprudencia, el convencimiento de que la nulidad de un
contrato se puede hacer valer contra cualesquiera terceros posteriores
adquirentes de la cosa es tan firme que llegan a plantearse dudas sobre
si el tercero hipotecario (cumplidos todos los requisitos del art. 34
Lh.) será siempre mantenido en su adquisición.
La S. 10 febrero 1983 recuerda la doctrina jurisprudencial según la
cual el tercero del art. 34 Lh. "queda a cubierto de todo ataque, no
obstante y a pesar de que se declarase nulo o inexistente el acto por
el que adquirió quien figurase como titular registral"; pero añade
"aunque pudiera ser revisable esta rigurosa doctrina, sobre todo en
supuestos de actos o contratos celebrados con manifiesta oposición a la
ley imperativa (art. 6º, 3 Cc.), porque el Registro tampoco puede sanar
actos de flagrante ilegalidad, su aplicación es clara ante los negocios
anulables siempre que su posible invalidez no resulte del propio
registro".
En realidad, como bien dice García García, este tipo de declaraciones
jurisprudenciales sólo se explican por la mala comprensión del sentido
del art. 33 Lh. y de su relación con el art. 34 Lh. (GARCÍA GARCÍA, J.
M., 1999, 392).
Por otra parte si, de acuerdo con el Código Penal (art. 111), no ha de
restituir el tercero que adquirió la cosa de manos del delincuente
cuando tal adquisición se produjo "en la forma y con los requisitos
establecidos por las leyes para hacerla irreivindicable" (supuestos en
los que, sin duda, se incluye el juego del registro de la propiedad,
junto con la usucapión), no parece que haya de restituir quien la
recibió de quien a su vez la obtuvo mediante contrato contrario a las
leyes pero no delictivo. Sólo indirectamente, en cuanto pudiera incidir
sobre la buena fe, parece que la "flagrante ilegalidad" del título del
transmitente podría llegar a impedir la adquisición del tercero
registral. Por otra parte, la exigencia del art. 34 Lh., para dispensar
su protección, de que la causa de resolución o nulidad no conste en el
Registro debe entenderse en el sentido de que tal causa tenga un
reflejo registral adecuado, bien mediante anotación de demanda o por
tratarse de una causa publicada en el mismo asiento (GARCÍA GARCÍA, J.
M. 1999, 462), lo que si bien puede suceder en los casos de resolución
(pacto de condición resolutoria) nos parece difícil que suceda en los
casos de nulidad.
La protección del art. 34 Lh. al tercero hipotecario, que requiere
título válido, tiene lugar tanto cuando adquirió de quien adquirió con
nulidad absoluta como cuando el negocio antecedente es anulable. Si es
anulable el negocio por el que adquiere el tercero, transcurridos los
plazos de impugnación o producida la confirmación, el art. 34 surte
todos sus efectos, aunque ese negocio antecedente pudiera ser impugnado
todavía (vid. GARCÍA GARCÍA, J. M. 1999, 445; LACRUZ, J. L. 2001 III
bis, 183).
En definitiva, por tanto, la buena fe del tercero adquirente no le
protege frente a la reivindicación, sino tan sólo, tratándose de
inmuebles, el juego de la fe pública registral y, si de muebles, el
art. 464 Cc. y concordantes -art. 85 Ccom., art. 65 LOCM- (o, en ambos
casos, la usucapión, que puede ser ordinaria). Son los mismos límites
que para la restitución de la cosa objeto de delito prevé el artículo
111 Cp., al disponer que procede aunque el tercero la haya adquirido
por un medio legal, salvo el caso en que “el tercero haya adquirido la
cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para
hacerla irreivindicable”.
Un caso que requiere atención especial es el del adquirente del
quebrado. Dada esta regulación del Código penal, aun resulta más
chocante la doctrina que la Sala 1ª, con anterioridad a la Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal, había venido manteniendo para el caso de la
"nulidad radical" de los actos del quebrado en el periodo de
retroacción de la quiebra conforme a la cual ningún tercero, ni
siquiera los que reúnen los requisitos del art. 34 Lh., pueden oponerse
eficazmente a la restitución exigida por los Síndicos de la quiebra
Vid. DELGADO, J. 1993, 2489 y ss.; GARCÍA GARCÍA, J. M., 1999, 406 y
542; MARTÍNEZ VELENCOSO, L. M. 2002, 179 y ss.; ABRIL CAMPOY, J. M.
1996, 111 y ss.
En el aspecto concreto que nos ocupa, la S. de 20 septiembre 1993
señaló explícitamente un giro o evolución en la interpretación del art.
878-2 Ccom. y recordó que un sector de la doctrina científica y de la
jurisprudencial encuentraba excesivamente rigurosa la interpretación
más radical del precepto (habitual en la jurisprudencia). En
definitiva, en un caso en que en la instancia se había declarado que
determinada enajenación de inmueble por la sociedad luego en quiebra no
fue perjudicial para la masa de acreedores, la Sentencia mantuvo en su
adquisición al tercero inscrito, con la declaración de que "es evidente
asimismo que el art. 34 Lh. -Ley posterior al Código de comercio (años
1.946 a 1.885)- tiene una virtualidad que no es dable desconocer,
cuando como en el presente caso la sentencia recurrida sienta el hecho
probado y no desvirtuado de que el negocio jurídico de enajenación no
fue perjudicial para la masa de acreedores en que subyace una
declaración de buena fe". Esta rectificación de su línea anterior por
el Tribunal Supremo (rectificación consciente, con apelación a la
"realidad social" y al principio constitucional de seguridad jurídica,
art. 9 CE) no fue seguida en sentencias posteriores. La de 11 noviembre
1993 vuelve a reproducir las declaraciones generales más radicales e
insostenibles: "No es posible negar que el párrafo segundo del artículo
878 del texto mercantil sanciona el principio de la retroacción
absoluta, sin que la declaración de nulidad que establece venga paliada
por ningún criterio relativista, y semejante nulidad es absoluta o de
pleno derecho, tanto desde el punto de vista subjetivo, frente a todos,
como objetivo, afecta a la totalidad de los actos de dominio y
administración del deudor, haciendo volver a la masa de la quiebra,
ipso iure, aquellos bienes que salieron del patrimonio de aquel como
consecuencia de esos actos nulos, cuya nota de nulidad radical
constituye doctrina consolidada de la Sala", citando a continuación, en
efecto, numerosas sentencias -no la del 20 de septiembre inmediato-;
vid. también Ss. 20 octubre 1994 y 16 marzo 1995; la S. 28 octubre 1996
considera que el art. 34 protege al subadquirente, pero no al
adquirente directo del quebrado.
La Ley concursal de 2003 cambia este planteamiento: al regular la ación
de reintegración prevé una acción rescisoria de los actos perjudiciales
para la masa, y se ocupa expresamente de la situación de los terceros
que hayan adquirido de buena fe, de forma irreivindicable o gocen de la
protección registral (arts. 71 a 73). Como advertía en relación con el
Proyecto de ley GORDILLO, A. (2003, 432), los subadquirentes de buena
fe quedan a salvo de las acciones de reintegración pero, en cambio, si
bien la Ley no da respuesta expresa a la cuestión, de la misma resulta
que los efectos de la rescisión sí llegan a quien de buena fe contrató
con el concursado.
3.4.4.5.3.2. Aplicación del art. 1.307 Cc. cuando la cosa es irreivindicable
Para los casos en que la adquisición del tercero es irreivindicable, y
el antiguo propietario no pueda recuperar la cosa, la doctrina se
plantea si es aplicable el art. 1307, que literalmente sólo se refiere
a la pérdida y, de hecho, no menciona a posibles terceros que tengan la
cosa en su poder, sino a aquél contratante contra el que se ha ejercido
la acción de nulidad o anulabilidad y tiene que restituir, pero “no
puede devolverla por haberla perdido”. Es dudoso que el art. 1307
pretenda regular también el caso de enajenación de la cosa recibida, a
la par que el de pérdida de la misma, pero el hecho de que ningún otro
precepto atienda específicamente a esta cuestión inclina a incluir en
la pérdida de la cosa también la que puede llamarse “pérdida jurídica”
que puede operarse mediante acto de disposición de quien la recibió en
virtud del contrato nulo. En estos supuestos específicos de protección
a determinados terceros subadquirentes de buena fe, así como en todos
los que, por cualquier razón, la cosa resulta irreivindicable
(usucapión, pérdida de individualidad de la cosa por accesión,
confusión o especificación), quien entregó la cosa en virtud del
contrato inválido no puede recuperarla. La situación de intereses es
equivalente a la de pérdida de la cosa, por lo que parece procedente la
aplicación del artículo 1.307 (y del 1.897, si, excepcionalmente, el
cocontratante actuó de buena fe).
Sobre esto y lo que sigue, con opiniones en general coincidentes
(salvo, por ejemplo, en cuanto a la aplicación del art. 1.897), LÓPEZ
BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 148 y 178.
La jurisprudencia aplica el art. 1307 en los casos de enajenación sin especial argumentación, como cosa obvia.
Así en la S. 25 marzo 1988, se dice que la consecuencia de la nulidad,
dada la imposibilidad de la restitución de la cosa (por haber dispuesto
de ella a favor de terceros que inscribieron en el Registro), habrá de
ser "la que pecuniariamente corresponda por vía de sustitución y la
indemnización de daños y perjuicios si procediere (art. 1.307)". Las
mismas partes de este pleito intervienen en el que es resuelto de
manera definitiva por la S. 6 junio 1997, que discuten ahora si el
momento para calcular el valor de las cosas es el de la enajenación o
la fecha que declara la imposibilidad de la restitución. El TS. declara
que: “Equiparada la pérdida jurídica a la pérdida física, el momento en
que la cosa “se perdió”, en expresión del art. 1307 Cc., es aquel en
que por su enajenación a terceros de buena fe la cosa vendida se hizo
irreivindicable, no la sentencia que así lo declara, habida cuenta que
esta sentencia es declarativa, no constitutiva, y se limita a constatar
una situación jurídica preexisente; de ahí que la obligación de
restitución surja en el momento en que los vendedores enajenaron” (vid.
comentario de MONFORT FERRERO, M. J. 1998, 249-254).
La S. 24 marzo 1995, que no cita el art. 1307, sino el 1306, confirma
la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cesión de la
vivienda y condena a la restitución del importe del valor de la misma a
la comunidad hereditaria porque, en palabras del Supremo, “la
integridad de la prestación en este caso se traduce por sustitución o
subrogación real en el importe del valor total de la casa vivienda, al
encontrarse en posesión dominical de tercero extraño de buena fe
protegido por el art. 34 de la Lh.”. Mientras que en la S. 6 octubre
1994, en supuesto no muy distinto, pero en el que la demandada ha
dispuesto de la mitad de la finca en contrato no atacado como nulo en
la demanda, entiende que "el reintegro sólo opera sobre lo que la
compradora obligada tiene a su disponibilidad y sin perjuicio de los
derechos que puedan ostentar los beneficiarios sobre la parte restante"
(cabe advertir que el Tribunal no cita el art. 1.307 y que acaso debe
entenderse que la cosa no está perdida -en la mitad de que se dispuso-,
o no definitivamente, para los demandantes).
La S. 11 febrero 2003, con cita de jurisprudencia anterior, afirma la
aplicación del art. 1307 en un complejo caso en elque no se podía
restituir la parte segregada de una finca que fue objeto de
transmisiones y cuyos sucesivos adquirentes no fueron demandados por
entender que eran terceros protegidos por el art. 34 Lh.
Aplicando el artículo 1307, puesto que el demandado no puede devolver
la cosa, habría de pagar el valor que tenía cuando la enajenó (no el
precio recibido, sea mayor o menor), más los frutos percibidos hasta
entonces y los intereses desde la misma fecha. Normalmente se reclama
la devolución del precio pagado por la cosa en la segunda venta, y los
Tribunales condenan a la restitución de la suma recibida, en concepto
de precio (así, la S. 14 marzo 1974; vid. LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA, C.
1995, 148). En cualquier caso, convendrá entender este planteamiento
como fundado, en cada caso, en el hecho frecuente de que el precio
recibido coincide con el valor de la cosa.
La S. 6 junio 1997 declara que debe tenerse en cuenta “el valor de las
fincas en el momento de su enajenación, que se determinará en ejecución
de sentencia, más los intereses del valor de cada una de las fincas
desde el momento de su enajenación hasta la fecha de esta sentencia”
(en el caso, los contratantes que deben abonar el valor son
considerados de mala fe, porque celebran un contrato de compraventa con
su padre, sabiendo que todavía no se ha practicado la partición
hereditaria, y que no tenía la titularidad de bienes específicos, y
luego venden a unos compradores que llevan su adquisición al Registro).
Con cita de esta S. 6 junio 1997, la de 11 febrero 2003 afirma que
“habrá de estarse al valor de la cosa en el momento de su
disponibilidad (“el momento es aquel en que por su enajenación a
terceros de buena fe la cosa vendida se hizo irreivindicable, no el de
la sentencia que así lo declara, habida cuenta que esta sentencia es
declarativa, no constitutiva, y se limita a constatar una situación
preexistente; de ahí que la obligación de restitución surja en el
momento en que los vendedores enajenaron las cosas, careciendo de poder
dispositivo sobre ellas”)”. Dada la singularidad del caso, tras esta
afirmación, el TS. afirma que la responsabilidad dineraria por el valor
de la parte segregada debe limitarse, por razones de “reformatio in
peius” a la suma de cinco millones quinientas mil pesetas (que, al
parecer, coincide con el precio de la venta), pero se condena a la
Administración (que no era vendedora ni compradora, pero que fue la
causante de la situación de nulidad de la compraventa inicial ahora
declarada nula, al proceder de embargo en procedimientote apremio
declarado nulo) al pago del valor que exceda de dicha cantidad hasta el
valor de la finca.
Que debe tratarse del “valor” y no del precio resulta con claridad en
el caso de la S. 21 noviembre 2000, que declara nulas unas subastas
notariales de unas acciones pignoradas porque no fueron precedidas de
la publicidad suficiente (mediante su publicación en el diario Marca,
de difusión nacional pero de exclusiva dedicación a temas deportivos),
de modo tal que el precio obtenido fue inferior al que pudo haberse
obtenido. El Banco acreedor, que fue el único licitador, se adjudicó
las acciones, y después las enajenó a un tercero en forma legal. La S.,
que no cita el art. 1307, declara nulas las subastas y condena al Banco
demandado a abonar “el valor real de las acciones pignoradas que se
determinará parcialmente en ejecución de sentencia teniendo en cuenta
el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias de Renta Inmobiliaria,
S.A., de cuyo capital forman parte las acciones pignoradas,
correspondientes al año 1992 y a los dos años anteriores; el valor de
las cantidades así subastadas no podrá ser inferior al establecido para
la celebración de las respectivas subastas ni exceder el de 1250
pesetas por acción propuesto por la actora en su demanda”.
Explica
Díez-Picazo que, al ser la del art. 1307 una obligación de valor,
plantea el problema de las devaluaciones monetarias. Critica la S. 3
noviembre 1988, que confirma la sentencia recurrida por considerar
correcta la afirmación de que la obligación de devolución es “del valor
de la cosa al tiempo de la obligación y no de la devolución”, sin que
deba tenerse en cuenta la devaluación monetaria. A juicio de este autor
esta afirmación no sólo entra en contradicción con alguno de los
postulados de la propia jurisprudencia, sino que además destruye la
característica sustancial de ser una obligación de valor “La
liquidación de las nulidades contractuales” (DÍEZ-PICAZO, L. 1994,
117). La sentencia, que en realidad no resuelve un caso de nulidad,
sino un pleito de resolución de compraventa por incumplimiento del
vendedor, rechaza el motivo del recurso de casación que alegaba,
precisamente, aplicación indebida de los arts. 1303 y 1307 Cc., por
considerar el recurrente que estos preceptos sí permiten referirse al
valor de la cosa al tiempo de la obligación, pero que no son aplicables
a las consecuencias previstas en el art. 1124 Cc.
Para el caso,
no previsto en el art. 1307, del accipiens de buena fe, se aplicaría el
final del art. 1897, por las razones antes indicadas (con lo que
restituirá el precio percibido o cederá la acción para hacerlo
efectivo).
Además, cabe considerar que, aun ofreciéndose al actor expedita la vía
de la reivindicación, pueda optar por dirigirse únicamente contra el
cocontratante, si ello le es más cómodo, ex art. 1303 y (por analogía)
1307, para exigirle restitución por equivalente. Este comportamiento
implicaría ratificación del negocio ineficaz (por no ser dueño de la
cosa quien dispuso sobre ella) que medió entre el otro contratante y el
tercero. De esta forma se entiende fácilmente que el Juez no podrá
absolver al cocontratante demandado con el argumento de que la cosa
podía recuperarse de manos del tercero mediante reivindicatoria.
Para LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 148 en este caso "el ejercicio
de la acción personal restitutoria contra la contraparte supondrá
renuncia al ejercicio de la acción reivindicatoria contra el tercer
adquirente", si bien más adelante (1995,152) reproduce la explicación
-no incompatible con la anterior- que aquí hemos dado.
Cabe preguntarse si en estos casos podría el cocontratante demandado
plantear la intervención en el pleito del tercero a quien él enajenó la
cosa, argumentando que sí es posible que prospere la reivindicación.
Aparte de que el art. 14 Lec. sólo contempla esta llamada al tercero
“cuando la ley lo permita”, lo que hace incierta la aplicación de esta
posibilidad en ausencia de previsión legal, a la vista de la regulación
de este precepto procesal, parece difícil que el Juez admita, sin la
conformidad del demandante, una intervención que supone un ejercicio de
una nueva acción no planteada por el actor (que ejerció una acción
personal de nulidad y restitución contra el cocontratante, y no una
reivindicatoria contra el tercero, bien por ignorar la enajenación o
por considerar preferible este camino).
Por último, es también imaginable una parcial acumulación de la acción
reivindicatoria contra el tercero y el remedio ofrecido por el art.
1307, a los efectos de cobrar al cocontratante de mala fe frutos e
intereses que el tercero, si es poseedor de buena fe, no estaría
obligado a abonar. A CARRASCO PERERA, Á. (1988, 32) le parece admisible
esta tesis, que ilustra con cita de ALR, I, XI, 158.
3.4.4.6. Límite de la restitución debida por el incapaz
3.4.4.6.1. La regla y su fundamento
El final del art. 1303 anuncia una serie de salvedades al principio de
recíproca y plena restitución de las prestaciones. La primera concierne
a los incapaces, cuya obligación de restituir se limita como
consecuencia de la finalidad protectora de la norma que invalida sus
actos. Con perspectiva histórica, se aprecia que el Código ha unificado
bajo el tratamiento de la anulabilidad situaciones que corrieron
durante siglos por cauces distintos, como son las consecuencias de los
vicios del consentimiento y las de la incapacidad del sujeto en la
conclusión de los contratos. Pero esta unificación no impide la
persistencia de características propias, quizás la más visible de las
cuales, por lo que se refiere a la protección de los incapaces, es la
que ahora comentamos -hemos visto supra, 2.2.1.5.1., “Quién puede
impugnar. Los obligados subsidiariamente”, las relativas a la
legitimación del fiador).
Conforme al art. 1304: “Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de
uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino
en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”. Equivale
al artículo 1.317 del Anteproyecto de 1882-88 y al artículo 1.191 del
Proyecto de 1851, con algunas diferencias de sintaxis. Parece clara la
procedencia inmediata del artículo 1.312 Cc. francés y mediata de D.
26.8.1.5 y la tradición del Derecho común. Su finalidad precepto es
arbitrar una protección adecuada para los incapaces, especialmente los
menores, de quienes puede temerse que enajenen sus bienes para
derrochar el precio. Como dice GARCÍA GOYENA, "el favor concedido al
incapaz se funda por punto general en la presunción de que no sabe
cuidar de sus cosas, y el favor se haría ilusorio haciéndole
responsable de la pérdida de la cosa por culpa suya" (GARCÍA GOYENA,
Concordancias, artículo 1.188). La protección acordada en forma de
anulabilidad del contrato sería ilusoria si, para conseguir la
restitución de lo por ellos dado, se vieran obligados a pagar con cargo
a su patrimonio el equivalente de lo recibido y malgastado. A los
mismos principios responde la regla segunda del art. 1314 (también
artículo 1.765 i. f.).
Esta regla, de otra parte, concuerda en lo esencial con el art. 1163
(según indicaba GARCÍA GOYENA y señalan los autores franceses para los
artículos equivalentes de su Código). La recepción material, por el
incapaz, de la prestación pactada no es pago válido, sino en cuanto se
hubiere convertido en su utilidad; por ello sólo habrá de restituir, en
su caso, lo que recibió válidamente, es decir, aquello en que se
enriqueció. Merece señalarse que tanto el art. 1.312 como el 1.241 Cc.
francés (paralelos a los artículos 1.304 y 1.163, respectivamente, del
nuestro) utilizan la expresión "se hubiere convertido en su utilidad"
(tourné à leur profit), mientras que la doctrina habla del
enriquecimiento del incapaz como causa o límite de su obligación de
restituir. En el Derecho español las diferencias, en este punto,
observables en los artículos 1.304 y 1.163 son sólo aparentes, ya que
con ambas expresiones ("en cuanto se enriqueció"; "en cuanto se hubiere
convertido en su utilidad") se quiere decir lo mismo.
3.4.4.6.2. Precisiones sobre los casos comprendidos
3.4.4.6.2.1. Relaciones con el art. 1.163.
Que, como se ha dicho, no haya contradicción entre los arts. 1.304 y
1.163, sino que en realidad respondan ambos a los mismos principios, no
quiere decir que su campo de aplicación sea coincidente.
Apreció contradicción entre ambos artículos HERNÁNDEZ GIL, A. 1960,
323-333; por el contrario, entiende que son "dos caras del mismo
fenómeno, llegando a la misma conclusión", DÍEZ-PICAZO, L. 1993 II,
490. Tiene razón Carrasco al precisar que "será de aplicación el
artículo 1.163 y no el 1.304, cuando se contrató con el representante
[válidamente] pero el pago se hizo al incapaz, o cuando por cualquier
razón se contrató siendo capaz y la incapacidad sobreviene antes del
pago. Igualmente, cuando el negocio es nulo pero ni el incapaz ni su
representante demandan la nulidad por el artículo 1.302, y sin embargo,
se pretende la nulidad del pago por haber entregado la cosa al incapaz
y no a su representante. O bien, cuando la obligación no surge de
contrato" (CARRASCO PERERA, Á. 1988, 105).
Ahora bien, ocurre asimismo que prácticamente en la mayor parte de los
supuestos en que opere el art. 1.304 concurrirá también el artículo
1.163 (lo que no produce ningún problema porque, como he dicho, ambos
llegan a la misma conclusión). En efecto, para que se aplique el
artículo 1.304 es preciso, no sólo que el contrato haya sido celebrado
por el incapaz, sino también (prácticamente, en la mayor parte de los
casos) que el pago se haya hecho a éste mientras subsiste el estado de
incapacidad: si se le pagó siendo ya capaz, o a su representante cuando
no lo era, la aceptación del pago implicará confirmación del contrato.
Realizado el pago al incapaz, en virtud de contrato anulable luego
anulado, el pago no sólo carece de causa (por lo que ha de
restituirse), sino que sólo se tiene en cuenta como pago pretendido en
la medida en que el incapaz se enriqueció (efecto del art. 1.163) y
ésta es la medida en que ha de restituir.
La inteligencia aquí propuesta de los artículos 1.304 y 1.163 y sus
relaciones puede llevar a una plausible limitación del ámbito de
aplicación del primero. Cuando, siendo el contrato anulable por falta
de capacidad para contratar, el pago recibido sea válido por tener el
incapaz accipiens capacidad suficiente para ello, anulado el contrato
habrá de restituir en su integridad. El ejemplo más significativo sería
el de la venta de inmueble por menor emancipado (art. 323), que recibe
el precio. Ciertamente, la venta es anulable y no ha sido confirmada,
pero el cobro realizado por el emancipado es válido plenamente y no
sólo en cuanto el emancipado se hubiere enriquecido. Luego parece que
(anulado el contrato) habrá de restituir la totalidad de lo recibido,
excluyéndose la aplicación del artículo 1.304.
3.4.4.6.2.2. Nulidad basada en la incapacidad
La limitación de la restitución prevista en el art. 1304 tiene lugar
tan sólo cuando la causa de invalidez esgrimida es precisamente la
incapacidad del contratante cuya restitución se limita y no,
simplemente, el hecho de que el obligado a la restitución sea incapaz.
Es decir, si el incapaz arguye vicio del consentimiento prestado, o
nulidad por falta de elemento esencial, o por infracción de ley o de
orden público; o si frente a él se pretende la invalidez del contrato
por cualquier causa, no juega este precepto. Ahora bien, si junto a la
invalidez por cualquier otra causa concurre la incapacidad del sujeto,
podrá éste, mientras el contrato no sea confirmado, pedir la anulación
por incapacidad y alcanzar así la aplicación del régimen privilegiado
del artículo 1.304. Por ello, al incapaz interesa siempre la anulación
en este concepto, aunque pudiera hacer valer también los vicios del
consentimiento u otras causas de invalidez y frente a quien reclame la
invalidez con cualquier fundamento. Dicho de otro modo, concurriendo
diversas causas de invalidez en un mismo supuesto, cada una de ellas
opera con independencia de las demás; y, siendo una de ellas la
incapacidad, su régimen propio en cuanto a la restitución (art. 1.304)
prevalece sobre el general del artículo 1.303 (DELGADO, J. 1976, 1.042
y ss.)
Siendo ambos contratantes incapaces, ambos podrán alegar la invalidez
en este concepto -cada uno su propia incapacidad- y ambos verán
limitada su obligación restitutoria al enriquecimiento.
3.4.4.6.2.3. Tipos de incapacidad y de invalidez
¿A qué incapacidad se refiere el artículo? Y, consecuentemente, ¿qué se
entiende aquí por nulidad? En nuestra opinión, el precepto se aplica en
todo supuesto de invalidez del contrato debida a incapacidad del sujeto
dirigida a su protección. Es decir, a los menores de edad y los
incapacitados por las causas del art. 200, tanto si están sujetos a
tutela como a curatela. Es dudoso que puedan incluirse también los
casos de prodigalidad, pues el legislador no los hace objeto
formalmente de incapacitación, pero puede argumentarse que si bien la
declaración de prodigalidad no tiende a proteger al pródigo
personalmente, sí a determinados familiares suyos. Acaso a la respuesta
afirmativa (cuando es el pródigo quien ha recibido el pago) puede
llegarse también a través del artículo 1.163.
En nuestra opinión, el criterio para discernir los casos incluidos no
lo da la clase de invalidez, pues no se restringe a los de
anulabilidad. Los incapaces de entender y querer, aun mayores no
incapacitados -y aunque se consideren sus actos, con buena parte de la
doctrina, como nulos de pleno derecho- reciben esta especial protección
del art. 1304 (así ALBALADEJO, M. 1991, 465, nota 10). En este sentido
juzgó la Sentencia 9 febrero 1949, respecto de un enfermo mental no
incapacitado judicialmente.
En la S. 15 febrero 1952 se trata de un incapacitado (cuando se discute
sobre restitución), pero, al parecer, el contrato lo había celebrado
con anterioridad a la incapacitación. Se ha objetado a esto último,
considerando la solución dudosa, que en las fuentes romanas el
beneficio se refería a las personas sometidas a la tutela, y que en el
Código existen indicios para pensar que continúa siendo así,
señaladamente la dicción del art. 1163 (“persona incapacitada para
administrar”) (DÍEZ-PICAZO, L. 1973, 67, comentando la citada S. 9
febrero 1949). A lo primero puede responderse que, cualquiera que fuera
la solución romana, el sistema de protección de los incapaces es hoy
notablemente distinto y que, lo mismo que no hay razón para negar el
trato privilegiado del art. 1304 al menor huérfano sin tutela
constituida, tampoco al enfermo mental que no haya sido incapacitado; a
lo segundo, bastará recordar la imprecisión terminológica de nuestro
Código y que los antecedentes próximos del art. 1163 (art. 1102 Proy.
1851 y art. 1180 Anteproy. 1882-88) se refieren a la persona impedida
de administrar sus bienes.
La S. 2 junio 1989 dice ser aplicable el artículo 1.304 en un caso en
que el contrato era nulo (o anulable: este aspecto no resulta muy
claro) por ser disposición de bienes de menores por su representante
sin la preceptiva autorización judicial. La solución es discutible y
puede depender de la conceptuación de la invalidez de este tipo de
contratos, pero nos parece defendible que el menor no responde sino con
el criterio del enriquecimiento, sin perjuicio de que su representante,
que cobró el precio, pueda responder por la totalidad.
En el caso resuelto en esta S. 2 junio 1989, el comprador de un
inmueble (en contrato condicionado a la posterior aprobación judicial)
reclama el cumplimiento frente a la madre (titular del usufructo de una
parte) y los hijos copropietarios. Comparece sólo uno de los hijos
(emancipada), que opone la nulidad del contrato a la vez que pide que
su madre -en rebeldía, así como el otro hijo todavía menor- restituya
el dinero recibido como parte del precio. Se estima la nulidad, pero no
se da lugar a esta petición de restitución, por no ser procedente la
reconvención contra un codemandado. Cuando en casación el comprador
aduce infracción del artículo 1.303, se le responde que "la devolución
del millón de pesetas no aparece amparada en el art. 1.303, sino en el
1.304 Cc., por lo que no constituye una obligación complementaria, sino
un verdadero derecho independiente, en cuanto a los menores afecta, que
requiere prueba de su enriquecimiento (cuestión fáctica no tratada)…,
aunque es indudable el derecho del actor a recuperar la cantidad
entregada bien de la madre y de los hijos, si éstos se beneficiaron, o
sólo de aquella si no se da tal beneficio, derecho que podrá hacer
efectivo mediante el ejercicio de la correspondiente acción." Critica
este pronunciamiento, por entender que en ningún caso debe aplicarse el
art. 1.304 a las resultas de los contratos celebrados por los
representantes de los menores, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995,
294-295.
Pudo dudarse en su momento si las consecuencias de la anulación de los
actos realizados por mujer casada sin licencia de su marido, en los
casos en que ésta era necesaria, eran las del artículo 1.304 (lo
afirmaban MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 784, y MUCIUS SCAEVOLA, Q.
1958, 1.025; y pareció admitirlo la S. 15 junio 1918). Quizás este
lejano precedente es el que llevó a De la Cámara a sugerir la
aplicación analógica del artículo 1.304 a los supuestos de nulidad de
actos de un cónyuge sobre bienes gananciales sin el necesario
consentimiento del otro cónyuge, de manera que si el patrimonio del
cónyuge contratante no es suficiente para restituir lo que recibió, el
ganancial sólo deberá responder en cuanto se haya enriquecido (DE LA
CÁMARA, 1988, 103; acepta esto BELLO JANEIRO, D. 1993, 229). En nuestra
opinión, no hay razones suficientes para la analogía.
3.4.4.6.3. El enriquecimiento y su prueba
Conceptualmente, puede discutirse si el deber de restitución que
incumbe al incapaz “en cuanto se enriqueció” tiene como fundamento el
mismo enriquecimiento, o si el enriquecimiento no juega sino como
límite de una restitución debida ya por otra causa. Dicho de otro modo,
si el art. 1304 excluye para el incapaz la restitución ex art. 1303,
imponiéndole eventualmente un deber basado en el enriquecimiento; o si,
supuesto su deber de restitución correspondiente a todo contratante que
recibió algo en virtud de contrato inválido, se señalan límites a la
cuantía de lo debido. El texto del art. 1.304 es ambiguo en este punto,
y la cuestión no deja de tener consecuencias. En la primera
interpretación (el art. 1.304 excluye la aplicación del 1.303) no
habría reciprocidad entre ambas obligaciones y no se aplicaría el
artículo 1.308. Tampoco se aplicaría la doctrina jurisprudencial que
considera la restitución consecuencia obligada o automática -aun no
pedida- de la declaración de nulidad (ambas consecuencias parecen
resultar de la S. 2 junio 1989).
Para CARRASCO PERERA, Á. (1988, 104), el artículo 1.304 -que entiende
supone un "profundo absurdo" (1988, 106)- es "el único caso en el
Código civil donde se responde plena y exclusivamente por el
enriquecimiento en sentido estricto" (1988, 105).
Por su parte, Lacruz, al trazar los límites de la acción de
enriquecimiento, excluye de su ámbito, entre otros supuestos, el que
nos ocupa. “La acción -dice- no pierde su carácter inicial: no es
específica de enriquecimiento, sino la misma que competía contra una
persona capaz, con su contenido económico limitado… La acción,
entonces, no se halla fundada en, sino restringida al enriquecimiento”
(LACRUZ, J. L. 1969, 576). Cfr., sobre el juego de la idea de
enriquecimiento en este artículo 1.304, CARRASCO PERERA, Á. 1988, 104 y
ss. y LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 290-291.
La jurisprudencia tiende a interpretar el art. 1304 en este sentido.
Así, la S. 17 febrero 1916 explica que “el hecho del enriquecimiento es
la causa única de la obligación de restituir que el artículo 1304
impone al incapaz”; deduciendo de ello que la prueba del
enriquecimiento -fundamento de la acción- corresponde al que reclame la
restitución.
Incidentalmente, la S. 5 diciembre 1992 señala que el enriquecimiento
sin causa "carente de una regulación precisa y unitaria en el Código
civil, es abordado en algún precepto, como sucede en el artículo
1.304"; sin deducir de ello consecuencia alguna.
Los criterios para decidir la existencia de este enriquecimiento son,
de acuerdo con Carrasco, los que corresponden a la "regula" in quantum
sit factus locupletior, que establece un "cálculo hipotético
diferencial" en el sentido de que "un determinado sujeto no se
enriquece a costa de otro usando, consumiendo o disfrutando de sus
bienes, si una vez realizados dichos actos sobre los bienes ajenos no
tiene en su patrimonio más de lo que tendría de no haber usado,
consumido o disfrutado; es decir, si con estos actos de injerencia no
ha ahorrado ningún gasto" (CARRASCO PERERA, Á. 1988, 105: señala el
"modelo diferencial" como el adecuado al art. 1.304; 92 y ss.: define
este modelo; 106-118: desarrolla los problemas de prueba, desaparición
y momento de la fijación del enriquecimiento).
Si la cosa identificable que el incapaz recibió se encuentra todavía en
su posesión, es ésta la que ha de restituir, pero el riesgo se desplaza
totalmente a la otra parte del contrato. En cuanto a los frutos,
entiende CARRASCO (1988, 105) que no los hace suyos como deudor de
buena fe, sino que ha de restituirlos igualmente en la medida del
enriquecimiento, es decir, los que conserve en su poder con deducción
de todos los gastos y los consumidos y gastados con los que haya
ahorrado gastos, todo ello como una especie de compensación equitativa
por el riesgo soportado por el cocontratante. No compartimos este
criterio, que a lo más parece aceptable cuando, en el caso concreto,
aun así la otra parte consiga menos que lo que derivaría de aplicar el
art. 1.303, pues este criterio es el límite máximo de lo que, en
cualquier caso, puede estar obligado a restituir el incapaz.
No supone enriquecimiento la mera recepción de la cosa o cantidad,
según indica la jurisprudencia y es evidente, ya que, si no, no tendría
utilidad el artículo. No basta que ese valor haya sido entregado al
incapaz, “porque éste, por su defecto mental o su vicio, ha podido
dilapidarlo o destruirlo, sin provecho para él” (S. 15 febrero 1952).
Ha de probarse, por tanto, “el incremento o beneficio causado en su
patrimonio mediante una inversión provechosa o un justificado empleo en
la satisfacción de sus necesidades” (S. 15 febrero 1949, que apunta que
acaso deba aplicarse la regla general de restitución íntegra cuando la
otra parte desconociera la incapacidad, lo que parece más defendible si
medió dolo del incapaz sobre este extremo). Vid. también Ss. 22 octubre
1894 y 17 octubre 1916. Según ésta última, el mero hecho de adquirir
una joya u otro objeto cualquiera de puro adorno o lujo no puede
estimarse como presunción de aumento de riqueza para el que la
adquiere.
Con mayor detalle explica de Castro que “utilidad y enriquecimiento
existen no sólo cuando haya habido un aumento del activo patrimonial o
cuando se ha evitado un gasto, sino también cuando haya venido a
satisfacerse una necesidad de la persona o del patrimonio del menor”
(DE CASTRO, F. 1952, 186). Por ello, si el contrato anulado versaba
sobre cosas necesarias o útiles al menor, que las recibió, éste habrá
de responder por su valor real.
Parece que habrá de atenderse al enriquecimiento subsistente en el
patrimonio del incapaz en el momento en que dejó de serlo, y no en el
del ejercicio de la acción, cuando es posterior. Así se infiere del
art. 1314 i. f. De lo dilapidado o destruido una vez alcanzada la
capacidad responde como cualquier otro sujeto capaz. Parece llegar a la
misma conclusión, con otro planteamiento, CARRASCO PERERA Á. 1988, 116.
La jurisprudencia (Ss. 22 octubre 1894, 17 octubre 1916 y 9 febrero
1949) pone la prueba del enriquecimiento a cargo de quien reclama la
restitución al incapaz; es decir, no ha de ser éste quien demuestre
que, por no haberse enriquecido, su restitución queda limitada o
excluida (lo que es coherente con el planteamiento general de que es
una acción de restitución basada o fundada en el enriquecimiento). Esta
doctrina podría considerarse acorde con las reglas generales sobre la
carga de la prueba (aunque no se admita que el fundamento de la acción
sea precisamente el enriquecimiento), ya que ha de restituirse en
cuanto se recibió, y el incapaz no ha recibido válidamente (art. 1163)
sino en cuanto se hubiere convertido en su utilidad, extremo que habría
de probar quien pretenda haber pagado. Así se establece expresamente la
carga de la prueba el art. 1312 Cc. francés y, entre nosotros, la
doctrina es prácticamente unánime, salvo CARRASCO, quien se muestra
radicalmente contrario (1988, 107). En la actualidad no hay que
descartar, sin embargo, el juego que pueda desempeñar el art. 217.5
Lec., que ordena al Tribunal “tener presente la disponibilidad y
facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del
litigio”, y parece que puede resultar más fácil al incapaz probar la
ausencia de enriquecimiento.
3.4.5. Negación de la repetición de lo dado por causa torpe
3.4.5.1. Planteamiento.
Los arts. 1305 y 1306 Cc. forman un bloque peculiar, algo reiterativo,
que encaja en este capítulo al presentarse como una excepción o
salvedad (anunciada en el art. 1303 i. f.) a la regla de recíproca
restitución de las prestaciones producidas en virtud de contrato
inválido. El origen de la norma se remonta al Derecho romano [D. 12.5
(De condictione ob turpem vel iniustam causam) y 12.7.5], de donde pasó
al intermedio (P. 3.22.27 y 5.14.47-54, cuya lectura recomendaba GARCÍA
GOYENA como explicación del precepto hoy vigente) para ser reelaborado
por civilistas y canonistas, cristalizando en las máximas nemo auditur
propriam turpitudinem allegans e in pari causa turpitudinis cessat
repetitio.
El origen y evolución de estas máximas, así como su recepción en la
doctrina de la codificación puede verse en DÍEZ-PICAZO, L. 1990.
En otros Códigos (alemán, suizo; nada dice el francés, aunque el
principio es aceptado jurisprudencialmente), la sustancia de estos
preceptos se presenta en sede de pago de lo indebido, o de
enriquecimiento injusto. Nada dice el Código civil francés, ni decía el
italiano de 1865: en ambos países Tribunales y autores entendieron
aplicable la máxima nemo auditur, no sin discusión sobre su alcance. El
Código italiano de 1942 acoge el principio tradicional en su art.
2.035. Asimismo, con anterioridad, ALR prusiano, I, 16, §§ 205 y ss.;
BGB § 817 y Cód. obl. suizo, art. 66; todos ellos -menos el ALR, que lo
hace en la de pago- en sede de pago de lo indebido o de enriquecimiento
injusto], como hace también la Compilación navarra, ley 510 [(capítulo
"del enriquecimiento injusto"). Dispone en la segunda parte de la Ley
510: "Causa inmoral para el que pagó. Asimismo es irrepetible lo que se
da a causa de un convenio inmoral para el que pagó, aunque lo sea
también para el que cobró". (La primera parte de esta Ley se refiere a
las obligaciones naturales). En efecto, se trata de recoger un conjunto
de casos en que se deniega la condictio o la acción de cobro de lo
indebido. En la medida en que el art. 1303 contiene acciones de este
tipo, es correcta la colocación de los arts. 1305 y 1306, que señalan
casos en que se excluye la restitución de lo prestado.
Conviene retener este dato porque la sedes materiae elegida por el
legislador (el capítulo “De la nulidad de los contratos”) podría mover
a confusión, pues parte de un contrato nulo cuando lo único relevante
es la ilicitud cualificada o a la torpeza en la atribución patrimonial,
sin contrato previo. A esta cuestión nos referimos infra b).
En esencia, los arts. 1305 y 1306 responden a un solo principio y
contienen una sola norma básica (la exclusión de la repetición de lo
dado por causa torpe), pero la presentan repetitivamente. El art. 1305
se ocupa del caso en que el hecho constituya delito o falta,
distinguiendo según sea común o de parte de uno solo de los
contratantes. El art. 1306, del caso en que el hecho no constituyere
delito ni falta, distinguiendo según la culpa o turpitudo esté de parte
de ambos contratantes o de uno solo.
Como se ve, el paralelismo entre ambos enunciados es total, como ya
observó GARCÍA GOYENA, quien justificaba el artículo equivalente al
actual 1305 por haber hecho necesaria la distinción que en él se
establece diversos artículos del Código penal entonces vigente. Pero
observaron atinadamente Pérez González y Alguer que para establecer el
efecto penal (comiso) bastaba el Código de la materia, por lo que el
art. 1305 es superfluo (PÉREZ GONZÁLEZ, B. y ALGUER, J. 1944, 367;
1981, 746).
LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 307), que se adhirió a esta crítica
la matiza después (1997, 155), señalando cómo, en su opinión, el art.
1306.II justifica la retención del contratante no culpable, mientras
que en el caso de delito de uno solo, la combinación del art. 1305 con
lo dispuesto en el Código penal respecto del comiso de las ganancias
impide este efecto; nos parece, sin embargo, que se olvida que el
comiso de ganancia es una consecuencia accesoria que deriva de la
imposición de la pena al condenado, no al no culpable (sobre lo cual,
vid. CHOCLÁN MONTALVO, J. A. 2001, 49 y ss.). Efectivamente, los
efectos civiles -privación de la restitución a uno o a ambos
contratantes- son los mismos sea o no su conducta constitutiva de
delito. De hecho, el artículo 1.305 no juega ningún papel en las
sentencias penales que declaran nulidad de contrato y sus consecuencias
como parte integrante de la responsabilidad civil (la cita del art.
1305 aparece, por ejemplo, de manera poco significativa, junto a otros
preceptos del Cc. y sin sacar consecuencias para el caso concreto en la
S. de la Sala 2ª de 4 abril 1992).
De otra parte, el legislador repite innecesariamente que del contrato
nulo por ilicitud de la causa o del objeto no nace ninguna pretensión a
su cumplimiento (“carecerán de toda acción entre sí”: 1305.I; “no
estará obligado a cumplir”: 1305.II; lo mismo, por tres veces en el
art. 1306). Bastaba para excluir la pretensión de cumplimiento con la
declaración genérica del art. 1275 (los contratos con causa ilícita no
producen efecto alguno) y aun sin ella, por estar implícita en el
concepto de nulidad. La exclusión de la repetición, ésta sí contenido
específico y operativo de los arts. 1305 y 1306 (también
innecesariamente reiterada), es el único aspecto en que ambos artículos
contienen efectivamente una salvedad a lo dispuesto en el 1303.
3.4.5.2. La causa torpe
Entre los arts. 1305 y 1306, sumados, no agotan todo el ámbito de los
negocios nulos por ilicitud de la causa. El primero de ellos atiende a
los supuestos constitutivos de delito o falta; el segundo, a los de
causa torpe. Quedan fuera de su regulación excepcional los de objeto
ilícito y los de causa ilícita por ser contraria a las leyes (art.
1275).
Es decir, en nuestra opinión, la causa torpe apunta a la inmoralidad de
una datio (por sus motivos o la finalidad que persigue) que se enfrenta
a las buenas costumbres en modo tal que resulta proporcionada la pena
(civil) de privación de la restitución. Habrá que atender a las
valoraciones morales socialmente vigentes y cambiantes con los tiempos
y las costumbres: piénsese, por ejemplo, en lo dado como apuesta en
juego de azar, por corretaje matrimonial o por pacto de quota litis, o
en las donaciones a las personas con que se convive more uxorio. Los
cambios de la moral social en estas materias han sido radicales. Por
ello mismo no deben valorarse hoy los artículos 1.305 y 1.306 con los
ejemplos del pasado.
La S. 30 enero 1995, con cita de la de 23 febrero 1988, reitera que la
"realidad social" puesta de manifiesto por la regulación administrativa
y fiscal del juego, "conduce a excluir la existencia de causa torpe o
ilícita en el juego legalizado", con la consecuencia de que el que
pierde está civilmente obligado a pagar,
La S. 18 noviembre 1994, con buen sentido (aunque mejorable sintaxis)
considera que una donación a la persona con la que se convive (¿habría
que añadir que "cualquiera que sea su orientación sexual"?) puede no
tener nada de inmoral, citando incluso el art. 39 C.E. sobre protección
a la familia. Para entender la historia del tratamiento jurídico de las
donaciones a la concubina conviene recordar -recordatorio quizás ya
imprescindible para los más jóvenes- que el Derecho prohibía (en el
Código, hasta 1975) las donaciones entre cónyuges.
Interesa subrayar que hay, sin duda, contratos de causa u objeto
ilícitos en que, no habiendo delito, y no pudiendo reprocharse torpeza
a ninguno de los contratantes, no han de aplicarse los arts. 1305 y
1306, sino la regla de recíproca restitución (art. 1303). Sucede ello,
ante todo, en los casos en que el contrato sea nulo por ser contrario a
la ley -supuesto habitualmente considerado de nulidad por ilicitud de
la causa, atendiendo a que, según la letra del art 1275, es ilícita la
causa cuando se opone a las leyes- pero no se puede tachar la conducta
de las partes como deshonesta, impúdica, lasciva, ignominiosa,
indecorosa o infame (que son los significados del adjetivo “torpe”
según el Diccionario de la Academia, 4a y 5a acepciones). Sólo la
torpeza en el sentido dicho -o la condena por delito o falta- determina
la privación de la repetición. La tacha de torpeza podrá acompañar a la
infracción a la ley, pero ciertamente no en todos los casos ni de forma
necesaria. Ni toda conducta ilegal lleva tacha de turpitudo, ni esta
implica necesariamente contradicción a la ley.
Bien dice CARRASCO PERERA, Á. (1992, 784) que "el Tribunal Supremo ha
optado por referir continuamente el art. 6º-3 al defecto de ilicitud
causal, identificando una y otra vez la nulidad del acto contra legem
del art. 6º-3 con la nulidad del contrato incurso en ilicitud causal
del artículo 1.275". Por ello mismo parece absolutamente imprescindible
circunscribir la aplicación del art. 1.306 sólo a algunos casos de
ilicitud de causa, identificando restrictivamente una causa "torpe". En
sentido semejante, Díez-Picazo afirma que los contratos prohibidos que
no son constitutivos de delito (art. 1305) ni tienen causa torpe por
inmoralidad del contrato o de las prestaciones contractuales (art.
1306) siguen las reglas generales, pues no hay una privación de la
condictio de restitución por la ilicitud del contrato (DÍEZ-PICAZO, L.
1994, 122).
En la jurisprudencia francesa parece bien establecida la distinción
entre ilicitud e inmoralidad a efectos de aplicar en el segundo caso y
no en el primero la máxima nemo auditur: AUBERT, M. 1954, 95 y ss.; LE
TOURNEAU, Ph. 1970, 132 y ss.
Entre nosotros, la práctica muestra que no es raro que la parte
obligada a restituir trate de retener la cosa recibida alegando el art.
1306, en supuestos en los que no tiene nada que hacer (S. 19 junio
1986, pago de cheque librado con cargo a cuenta corriente efectuado por
la entidad bancaria sin cargo a la cuenta, y que es considerado como
pago por un tercero; S. 26 marzo 1986, pago excesivo por error y
posterior declaración de nulidad de unas cláusulas del contrato que no
afectaban a ese pago).
Puede observarse también cómo el Tribunal Supremo, en casos en los que
es discutible la existencia de causa torpe, da por supuesta la torpeza
y excluye la aplicación del art. 1306 con otros argumentos.
Así, negando que el art. 1306 sea aplicable cuando la nulidad deriva de
ser simulado el contrato (S. 24 enero 1977, que considera causa torpe o
ilícita la simulación de una venta para evitar que los acreedores
pudieran embargar la maquinaria; S. 30 octubre 1985, compraventa en la
que no existe precio, aunque no consta la finalidad de la simulación).
Tampoco parece que exista torpeza en la celebración de un contrato
contrario a las prácticas restrictivas de la competencia, pero la S. 31
diciembre 1979 rechaza la aplicación del art. 1306 por otra razón: la
de no existir recíprocas prestaciones.
En un caso que no debiera calificarse siquiera de nulo (porque existen
remedios específicos para proteger a los legitimarios, y no parece
correcto declarar la nulidad porque la cedente careciera de más bienes:
cesión de bienes a cambio de alimentos), la S. 24 marzo 1995 confirma
la condena a la restitución recíproca y no aplica el art. 1306 -no
invocado por nadie y que perjudicaría a la única recurrente- por
entender que lo impide el principio de la “reformatio in peius” (a
pesar de que se considera torpeza “el propósito de eludir la obligación
de respetar las legítimas).
La S. 11 diciembre 1986 considera “contrario a la moral y a las buenas
costumbres obtener o provocar la transmisión gratuita de un inmueble,
aunque no medie amenaza, por la promesa de un silencio ante la
Administración respecto de la existencia de una determinada
contravención tributaria” (aunque después afirma que el art. 1306 no es
aplicable a los casos de inexistencia del contrato por falta de causa
–lo que es incompatible con la anterior afirmación de que la causa es
ilícita por contraria a la moral- y, “a título de abundamiento”, añade
que en cualquier caso, no hay torpeza por parte de la víctima de la
conducta antijurídica de otro-). Vid. comentarios a esta sentencia de
CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1987, 4281 a 4287 y de MORALES MORENO, A. M.
1988, 607 a 618.
La aplicación de la exclusión de restitución en casos de contravención
de la legislación sobre precios ha sido vacilante. La S. 20 mayo 1985,
en un caso de venta de hormigón a precio superior al autorizado
legalmente, no niega que sea inaplicable el art. 1306 por faltar el
requisito de la torpeza, sino que razona acerca de si la causa torpe
debe ser atribuida a las dos partes o únicamente a la vendedora
(postura que prevalece, aplicando el párrafo segundo del art.1306, lo
que permite a la compradora recuperar lo pagado de más). Sin embargo,
la jurisprudencia que considera válidos los contratos que incumplen la
normativa sobre viviendas de protección oficial en materia de devengo
de intereses o precios máximos, ha considerado inaplicable el art. 1305
(que permitiría al no culpado recuperar lo dado de más) porque, en
efecto, se trata sólo de infracción de norma administrativa que no
constituye delito, pero tampoco ha dicho que el es el 1306 el que
debiera ser invocado o aplicado (Ss. 14 octubre 1992, 4 junio 1993, 3
diciembre 1993).
La S. 14 marzo 1986 ha considerado aplicable el art. 1306, 1º en un
caso de infracción de la normativa de cooperativas (que impide ser
directores a los funcionarios al servicio de la Administración que
desarrolle funciones relacionadas con las típicas de la cooperativa),
con el resultado de negar la repetición de las cantidades abonadas
desde la incompatibilidad. También en un caso de infracción de la
normativa sobre transmisión de farmacias, en la S. 2 abril 2002
(comentada por LÓPEZ-BELTRÁN DE HEREDIA, C. 2002), impidiendo al
transmitente obtener el pago de los beneficios pactados en virtud de un
contrato de regencia de farmacia celebrado.
En esta última sentencia, contra lo que se ha sostenido aquí,
expresamente afirma el TS. que limitar la “causa torpe” del art. 1306 a
los supuestos de quebrantamiento de buenas costumbre es una
“interpretación estricta que no se compagina con una interpretación
sistemática, que pasando de su significación vulgar del término
“torpe”, hay que entenderlo aplicable a todos los supuestos de
contratos con objeto o causa ilícita, que no sea susceptible de ser
tipificada de infracción penal, supuesto al que se refiere,
precisamente el artículo anterior, el 1305 Cc., preceptos ambos que no
hacen otra cosa que seguir la máxima que establece que “in pare cause
turpitudinem, melior est condictio possidetis”, criterio que
acertadamente adoptó la sentencia recurrida y que es unánime entre los
intérpretes del Código [lo que no es cierto, nos permitimos objetar
nosotros], que entienden que se comprenden en este caso no sólo lo
opuesto a la moral, que no constituye falta penada, sino también lo que
contraríe el orden público o la ley, sin estar determinada para el caso
sanción penal”.
Esta S. se aparta de la jurisprudencia que ha mantenido la irrelevancia
civil, inter partes, de las normas administrativas sobre transmisión de
oficinas de farmacia: así, en S. 17 octubre 1987 (comentada por
BERCOVITZ, R. 1987), sin mención del art. 1306, afirma el Supremo que
“las irregularidades administrativas que cupiera reprochar a la parte
demandante y en las cuales participó en pie de igualdad la demandada,
no son bastantes a producir la nulidad que se pretende por cuanto la
levedad del caso así lo permite”, con el resultado de que se condena a
la demandada a presentar la liquidación de la explotación y al pago del
cincuenta por ciento de los beneficios, conforme a lo pactado.
La irrelevancia civil de la infracción de normas reglamentarias ha sido
sostenida en otras ocasiones: así, la S. 15 octubre 1999 (arrendamiento
de concesión de estación de servicio contraviniendo reglamentos de
carburantes) que añade que “aun suponiendo que contra lo determinado en
los arts. 1305 y 1306 Cc., tuviera el copartícipe de la causa ilícita
acción para utilizar ese motivo de nulidad, nunca podría hacerlo en
derecho propio para eximirse de las consecuencias del incumplimiento de
lo pactado”, afirmación que, aun hecha a mayor abundamiento, resulta
contraria a la ley.
Finalmente, no hay que desconocer que cabe que la ley infringida -como
lex specialis- determine una solución distinta, en todo o en parte, a
la de los artículos 1305 y 1306, aun cuando la conducta del infractor
pudiera calificarse de torpe (así, por ejemplo, art. 3°, Ley 23 julio
1908, de represión de la usura). También, aunque la ley infringida nada
prevea, la sanción de privación de la repetición puede quedar excluida
de acuerdo con la finalidad de la norma prohibitiva (cfr. TORRALBA
SORIANO, V. 1966, 687). Pero cabe entender también que la exclusión de
repetición es aplicable en ámbitos en los que como regla general el
legislador sólo establece la repetición, sin prever la posibilidad de
la torpeza. Así parece entenderlo la doctrina, por ejemplo, en relación
con el contrato de trabajo.
El art. 9 del Estatuto de los Trabajadores establece que, en caso de
que el contrato de trabajo resulte nulo, el trabajador podrá exigir,
por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a
un contrato válido. La regla, que trata de evitar un enriquecimiento
injusto del empresario, está en la línea de lo explicado en 3.4.4.2,
“El problema de las prestaciones irrestituibles ‘in natura’”). Con
anterioridad, el art. 55 de la Ley del contrato de trabajo establecía
una excepción: “Salvo si la nulidad proviniera de voluntad maliciosa
del trabajador” y hoy la doctrina entiende que a conclusión semejante
debe llegarse mediante la aplicación analógica de los arts. 1305 y 1306
Cc., de tal manera que el trabajador no tendrá derecho al salario si el
contrato de trabajo constituye un ilícito penal en el que han
intervenido trabajador y empresario o si, no siendo ilícito penal, el
trabajador ha contribuido culpablemente a su invalidez (vid. MONTOYA
MELGAR, A. 2000).
3.4.5.3. Causa del contrato y de la atribución patrimonial
En nuestra opinión, la causa ilícita o torpe que impide la restitución,
no se refiere al contrato o al negocio, sino a la atribución realizada,
a la datio. Por ello puede afectar a una sola de las partes -mientras
que la causa del contrato implica necesariamente a ambas- y así se
explica que la regla que niega la restitución de lo dado por causa
torpe se encuentre también en Ordenamientos que desconocen el concepto
de causa del contrato o del negocio, como el romano (de donde procede)
o el alemán.
La causa ilícita del contrato, para serlo realmente y dar lugar a la
nulidad del mismo, ha de ser compartida por ambas partes y dar sentido
al negocio. En consecuencia, no cabría distinguir luego, como hacen
estos preceptos, según que la ilicitud afecte a ambos o a uno solo,
pues en este último caso (motivo o finalidad ilícitos para una parte,
desconocidos para la otra y que no dan sentido al negocio) el contrato
sería válido y estaríamos fuera del campo de aplicación del precepto.
Tanto el art. 1305 como el 1306 presuponen que: a) el contrato es nulo
por ilicitud de la causa o del objeto, ilicitud que afecta,
necesariamente, al contrato en su conjunto; b) uno o ambos contratantes
han realizado una atribución patrimonial correspondiente al contenido
-no vinculante, por nulo- del contrato; c) la atribución realizada, o
una o ambas de las realizadas, están afectadas de causa torpe para
quien las hizo. Cuando esta turpitudo resulta tipificada penalmente
(para una o para ambas partes) estamos en el ámbito del art. 1305.
En realidad, no era necesario partir de la existencia de un contrato
nulo, pues lo único relevante es la ilicitud cualificada o torpeza en
la atribución patrimonial. En efecto, esta atribución podría tener
lugar sin contrato previo, es decir, mediante entrega con finalidad
ilícita a cuya consecución o realización no queda obligado el
accipiens. La conclusión sería la misma, es decir, la privación de la
condictio (en este caso, condictio ob causam futuram) aunque la
prevista finalidad no tenga lugar. Pero, en el fondo, tampoco es
incorrecta la situación de los arts. 1305 y 1306 en el Código, porque,
como hemos dicho, se presentan como una excepción a las acciones del
tipo de la condictio indebiti establecidas en el art. 1303.
3.4.5.4. Las distinciones clásicas
Ayudan a situar el tipo de problemas de que tratan estos artículos las
distinciones de los juristas clásicos, cuyo resumen tomo aquí de
DONELLO [en versión de NUÑEZ LAGOS, R. 1961, 7-40 (= Q. M. Scaevola,
¿????????????? 759-798)]. Pueden darse, según esta doctrina
tradicional, los siguientes casos:
1. Recae la torpeza en el que da y en el que recibe, cuando algo di
para que se haga maleficio: por ejemplo, si doy dinero al Juez para que
falle injustamente.
2. Se entiende que la torpeza está únicamente en el que recibe, cuando
se dio algo a otro para que éste se abstenga del maleficio o de la
injuria. Esto se hace de dos maneras: una, si doy algo para que éste no
haga lo que per se está prohibido hacer por el mismo derecho, por
ejemplo, que no cometa sacrilegio, que no robe, que no mate a un hombre
(podría ser el caso del llamado “impuesto revolucionario”); otra
manera, cuando doy algo a una persona para que esta haga lo que por
derecho está obligada a hacer, por ejemplo, si doy al ladrón para que
devuelve la cosa arrebatada, o me devuelva lo que me quitó, o si diera
algo a persona a quien presté o en cuyas manos deposité alguna cosa,
para que me devuelva lo prestado o depositado (podría ser el caso del
“rescate” pagado a secuestradores).
3. La torpeza puede estar únicamente en quien da. En las fuentes,
destaca el caso de la remuneración y regalos a meretrices y concubinas.
3.4.5.5. Fundamento y naturaleza de la exclusión de la repetición
La doctrina moderna ha tratado de encontrar un fundamento de política
legislativa a la máxima nemo audiatur turpitudinem suam allegans (o
bien in pari causa turpitudinis cessar repetitio), con la preocupación,
en particular, por aquellos casos en que, alcanzando a ambas partes la
turpitudo y habiendo cumplido una sola, resulta favorecida la otra por
la retentio de una prestación cuya contrapartida pactada tampoco se le
puede exigir (vid. AUBERT, M. 1954, 24 y ss.; CAEMMERER, E. 1958-1959,
649; DE CASTRO, F. 1967, 252-252; ESSER, J. 1960, 789-800; HECK, Ph.
1925, 32 y ss.; LE TOURNEAU, Ph. 1970, 240 y ss.).
Pueden señalare tres grupos de opiniones:
a). Compensación de culpas (por ejemplo, HECK). Se recuerda el brocardo
in pari delicto melior est causa possidentis, trasladando a este
terreno ideas propias de la indemnización de daños. Podría encontrarse
paralelo con el criterio del art. 1.270-1 Cc. para cuando ambos
contratantes han utilizado el dolo.
Explicación, al menos, insuficiente, para el Derecho español, ya que la
privación de restitución opera también cuando uno solo de los
contratantes es “culpable”.
b) Indignidad procesal de quien basa su acción en un acto propio
ilícito. La Justicia, se ha dicho, ante negocios infames, vuelve su
rostro en un movimiento de cólera y asco. A quien se ha colocada fuera
del Ordenamiento jurídico se le deniega la protección del Derecho. Es
el punto de vista más acorde con la aplicación de la máxima nemo
auditur en toda la amplitud que su letra sugiere.
Explicación no del todo convincente, pues resulta discutible que los
Tribunales civiles puedan no entrar a juzgar sobre las cuestiones que
se les proponen (art. 1-7 Cc.), resolviendo en justicia, por muy
indigna o injusta que haya sido la conducta del litigante. Por otra
parte, en estos casos el litigante no acude con una tara conocida ante
el Tribunal (como si fuera “persona infame”), sino que la turpitudo es
una valoración que hace el Tribunal después de conocer los hechos y a
los efectos precisos señalados por la ley: las consecuencias -privación
de la repetición- lo son del Derecho sustantivo aplicable al caso y no
de una denegación de justicia. Más aún, un contratante siempre puede
hacer valer la ilicitud del contrato, y con ello su propia infamia,
para negarse a cumplir lo prometido, aunque la contraparte demandada
sea extraña a la causa torpe.
La privación de restitución, por último, no tiene el carácter
personalísimo que sería acorde con la concepción de la "indignidad
procesal", sino que afecta a los causahabientes (por ejemplo, S. 30
noviembre 1929, cdo, 6º) y a los terceros que pudieran ejercitar la
acción por subrogación (v. gr. acreedores, síndicos de la quiebra: la
jurisprudencia alemana hace una excepción para los administradores de
la quiebra; cfr. ESSER, J. 1960, 800; para el Derecho francés, vid. LE
TOURNEAU, Ph. 1970, 109-113). No afecta, sin embargo, a los
legitimarios, que actúan en virtud de derecho propio (por ejemplo, S.
12 abril 1944). Cabe entender que no funda una excepción cuyo libre
ejercicio se encomiende al demandado en repetición, sino que el
juzgador ha de rechazar por sí la repetición que se actúa, aplicando de
oficio los artículos 1.305 - 1.306 (en lugar del art. 1.303) cuando
resulten probados los hechos que configuran su supuesto (aunque debe
reconocerse que no es seguro que sea este el parecer de la
jurisprudencia, sino más bien el contrario, que requiere la invocación
de parte y excluye la aplicación de oficio de estos preceptos:
implícitamente, S. 5 octubre 1957 y también S. 24 marzo 1995, que
mantiene el reintegro mutuo por entender que es una exigencia, en el
caso, del principio prohibitivo de la “reformatio in peius”, pues es
sólo la recurrente quien pide retener sin que la contraparte invoque la
regla de no repetición; las Ss. 24 enero 1977 y 30 octubre 1985
advierten que la alegación de la no restitución es cuestión nueva, en
la que no debiera entrar el Tribunal, si bien luego, a mayor
abundamiento, y por otras razones, rechazan la aplicación de los
preceptos que la establecen).
c) Pena civil contra el atribuyente, al que se priva de protección
jurídica en razón de lo infame de su conducta. Es el criterio más
extendido en la jurisprudencia y doctrina alemanas.
Contra esta conceptuación se ha argumentado que la idea de pena es
ajena al Derecho civil moderno. Pero el legislador no puede menos de
tener en cuenta, para salvaguardarlos, los intereses públicos y la
moralidad social también en la solución de los conflictos que se
plantean como puramente privados, pudiendo imponer consecuencias
negativas a quien ha infringido principios de moralidad de especial
importancia para la comunidad, con finalidad también preventiva. Por lo
demás, es un hecho que el legislador tiende a establecer cada vez más
sanciones civiles en distintos ámbitos: responsabilidad del
administrador por deudas de la sociedad en el caso de no promover su
disolución, art. 262 LSA; pérdida del envío no solicitado al
consumidor, sin cobrar el precio, para el caso de envíos no
solicitados, art. 42 Ley de ordenación del comercio minorista de 1996;
multas coercitivas impuestas en la ejecución, arts. 709 a 711 Lec. de
2000; multas coercitivas para el incumplimiento de las medidas
provisionales previstas en el art. 42 de la Ley de servicios de la
sociedad de la información de 2002.
En nuestro Código, la finalidad penal es evidente en el art. 1305, que
tiñe todo el ámbito de éste y del siguiente artículo. La jurisprudencia
así lo admite: la S. 23 noviembre 1969 (Cdo. 5º) califica la privación
de repetición ex art. 1.306 "como sanción a la conducta antijurídica de
los contratantes"; la S. 14 marzo 1986 entiende que de la regla 1º del
art. 1.306 (que no aplicó en el caso) supone que "cuando se establece
un concierto o se crea una relación jurídica con un fin que no sea
lícito, la ley declara su ineficacia hasta sus últimas consecuencias,
como sanción a la conducta antijurídica de los creadores de dicha
relación, sanción que no distingue el carácter voluntario o forzoso de
la entrega, pues sólo se exige que sea consecuencia de la relación
creada y antes de que ésta se declare nula".
Teóricamente, el comiso alcanza también a casos en que uno solo de los
contratantes ha incurrido, no sólo en delito, sino incluso en falta
dolosos -salvo que las cosas pertenezcan a un tercero de buena fe no
responsable del delito que las haya adquirido legalmente- (art. 127
Cp.). Por ejemplo, en los casos de cohecho o tráfico de influencias, la
torpeza puede darse sólo en quien recibe la dádiva, y el art. 431 Cp.
expresamente establece que “en todos los casos” las dádivas, presentes
o regalos caerán en decomiso. Ante ello, desciende mucho el peso de la
objeción que hace valer que nunca el contratante igualmente infame
habría de sacar provecho de la pena impuesta al otro, como ocurriría si
sólo éste ha cumplido y no se previera el comiso. Y decimos
teóricamente porque, como es sabido, la regulación del comiso es
deficiente y contradictoria, y no están claras las relaciones de las
regulaciones especiales del comiso con la regulación general (arts. 127
y 128 Cp., que vinculan el comiso de bienes de lícito comercio a la
satisfacción a la víctima) ni tampoco están claras las relaciones del
comiso con las reglas de responsabilidad civil, que en el art. 110 Cp.
incluyen la restitución, de tal manera que tendría apoyo legal la
decisión judicial que no decretara el comiso sino la restitución a
favor de quien cumplió sin ser responsable penal.
Por otra parte, la retención de lo recibido -cuando el comiso no tiene
lugar- no es propiamente tal, sino mero efecto reflejo de la privación
de acción al contrario; la ley no atribuye a quien recibió la
prestación un derecho a retenerla o hacerla suya; de modo que el
favorecido fácticamente no ha adquirido por justa causa (por lo que
podrá haber, según los casos, un deber moral de restituir que, aun no
exigible ante los Tribunales, haría irrepetible su cumplimiento
espontáneo). Por ello creemos que parte de premisas erróneas LÓPEZ
BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 308 y ss.; posteriormente, 1997, 159 y
ss.) al criticar el precepto legal porque "consagrar en una norma el
enriquecimiento injustificado no tiene actualmente buen sentido" y
"cuando ambos son culpables y ambos ejecutaron el contrato inmoral,
tampoco tiene buen sentido que ambos tengan derecho a retener lo
prestado". Pero la ley no concede tal "derecho", ni consagra el
enriquecimiento, ni ello tiene sentido ni "actualmente" ni en ningún
momento histórico. Aunque es indudable que los cambios en las
concepciones morales se reflejan en la aplicación de preceptos como
estos, no parece acertado afirmar que el artículo 1.306 "sólo se
comprende teniendo en cuenta la tradición histórica y el punto de vista
de los Ordenamiento burgueses que recogió esta tradición, en el afán
del legislador de época por "moralizar conductas".
La actitud contraria a estos preceptos, ciertamente incómodos, parece
cada vez más extendida entre los juristas españoles. Acaso corresponde
a unas concepciones sociales que tienden a no considerar moralmente
reprobable -al menos, reprobable por los Jueces- sino lo penalmente
prohibido; quizás también a unas premisas teóricas (sean o no
conscientes) que atribuyen al Derecho virtualidad para regir
eficazmente todas las acciones humanas socialmente relevantes
produciendo siempre resultados coherentes y justos. Es posible que
artículos como los 1.305 y 1.306 se entiendan mejor con una visión más
modesta de las posibilidades reales del Derecho como instrumento de
dirección de la vida en sociedad; reconociendo que los Ordenamientos
jurídicos son realmente incompletos y contradictorios y comparten su
papel de gobierno de la sociedad con otros Ordenamientos o sistemas.
3.4.5.6. Hecho constitutivo de delito o falta
Conforme al art. 1305: “Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la
causa u objeto del contrato, si el hecho constituyere delito o falta
común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se
procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que
hubiese sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código
penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta
disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de
pare de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo
que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera
prometido”.
El texto de este artículo es semejante al correspondiente del
Anteproyecto de 1882-1888 y del Proyecto de 1851. Se reproducen aquí
subrayando las variantes principales. Anteproyecto de 1882-1888, art.
1328: “Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa o materia del
contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos
contrayentes, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra
ellos, dándose, además, a la cosa o precio que hubiesen sido materia
del contrato, la aplicación prevenida en el Código penal respecto a los
efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es
aplicable al caso en que sólo hubiese delito o falta de parte de uno de
los contrayentes; pero el inculpado podrá reclamar lo que hubiere dado,
y no estará obligado a cumplir lo que hubiere prometido”. Proyecto de
1851, art. 1192: “Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa o
la materia del contrato, si la torpeza constituye un delito o falta
común a ambos contrayentes, carecerán de toda acción entre sí, y se
procederá contra ellos, dándose además a las cosas o precio que
hubieren sido materia del contrato la aplicación prevenida en el Código
penal a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición
es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno
de los contrayentes, en lo que respecta al mismo; pero el otro podrá
reclamar lo que hubiere dado y no estará obligado a cumplir lo que
hubiere prometido”.
3.4.5.6.1. Delito o falta común. El comiso
La aplicación del art. 1305 presupone la condena, en juicio criminal,
del contratante o contratantes, en razón de hechos constitutivos de
delito o falta (S. 26 noviembre 1955; indica implícitamente una
solución distinta la S. 5 octubre 1957).
Por el contrario Díez-Picazo entiende que "no se requiere que la
calificación previa de los hechos como delito haya sido previamente
realizada por la jurisdicción penal, ni que tal calificación tenga
valor de cosa juzgada para que el precepto civil pueda entrar en juego.
La puesta en juego del art. 1.305 puede ser llevada a cabo por los
Tribunales civiles aun a falta de actuaciones penales" (DÍEZ-PICAZO, L.
1996 I, 478).
La necesidad de proceso penal es evidente para el comiso, que
ciertamente no podría imponerlo el Juez civil. A éste incumbe solamente
apreciar si los hechos pudieran ser constitutivos de delito o falta a
efectos únicamente de ponerlo en conocimiento del órgano jurisdiccional
competente. Puesto que, salvo el comiso previsto en el primero de
ellos, las consecuencias de los artículos 1.305 y 1.306 son exactamente
las mismas, puede decirse que los Tribunales civiles sólo aplican este
último (aunque citen ambos).
En el caso del párr. I del art. 1305, el contrato es por hipótesis nulo
y nadie puede reclamar su cumplimiento. Como consecuencia accesoria, al
delincuente (o a los delincuentes, cuando los hechos constituyen dos
delitos -como en el cohecho- o resultan ser los contendientes
partícipes en el único cometido) se impone el comiso de los efectos e
instrumentos así como de las ganancias provenientes del delito (comiso
que generaliza el art. 127 Cp. 1995 para cualquier delito), entre las
que se cuentan la cosa o precio recibido, a no ser -precisa el Código
penal- “que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del
delito que los haya adquirido legalmente”. No hay que descartar, sin
embargo, que con arreglo a las reglas generales de responsabilidad
civil derivada del delito (art. 110 Cp.) no se decrete el comiso, sino
la restitución de la cosa a favor de la víctima del delito, que puede
ser el contratante no culpado del apartado II del art. 1305, el cual
“podrá reclamar lo que hubiere dado” (que no esté obligado a cumplir lo
prometido no deriva de su falta de culpabilidad, sino de ser el
contrato absolutamente nulo). Así, por ejemplo, cantidades entregadas
al rufián por la prostituta (famoso en la jurisprudencia francesa:
crim. 7 junio 1945, D. 1946, 149).
La S. de la Sala 2ª de 6 abril 1962 pone de relieve la necesidad de
conciliar las regulación del comiso (cuyo fin fundamental, cuando se
trata de bienes de lícito comercio, es satisfacer a la víctima del
delito, en el caso el contratante estafado) con la de la
responsabilidad civil: el recurrente denuncia inaplicación del art.
1305 y pretende la restitución de un camión entregado como parte del
precio de la compra de otro que no era del estafador que se lo vendió.
Pero se desestima el recurso por entender que la nulidad de la
compraventa no determina la de las que haya efectuado el culpable (que
a su vez vendió el camión cuya restitución se pretende a un tercero),
“sino que dota al contratante inocente para reclamar del otro lo que
hubiese dado, según el art. 1305, y de acción reivindicatoria contra el
poseedor de buena fe como se prevé en el art. 464 Cc.”. De esta forma,
se deja sin efecto la intervención y depósito del camión que queda a
disposición de los actuales poseedores: no hay comiso cuando los
efectos del delito han pasado a poder de un tercero no responsable del
mismo (art. 48 Cp. anterior a 1995; cfr. con la regla que impide la
restitución cuando la cosa ha sido adquirido de modo irreivindicable
por un tercero, art. 11.2 Cp.).
3.4.5.6.2. Delito o falta de parte de uno solo de los contratantes
Como se acaba de decir, la repetición se niega sólo al condenado, por
el Tribunal competente, en razón de hechos constitutivos de delito o
falta. La prestación realizada por el contratante “no culpado” no cae
en comiso, sino que puede recuperarla. Esto es así también para quien
observó frente al delincuente una conducta equívoca o reprobable,
mientras no constituya delito o falta (por ejemplo, víctima de la
estafa que trató de aprovecharse del estafador). Esta norma legal
implica un juicio comparativo de la conducta de ambos contratantes. Es
decir, que aun el que da con motivo o con finalidades reprobables
conserva la repetición, si la conducta de la otra parte es
considerablemente de mayor inmoralidad. Criterio que, en nuestra
opinión, debe también trasladarse al campo del artículo 1306, es decir,
cuando ninguna de las conductas torpes incurren en delito ni falta
(vid. 3.4.5.7).
3.4.5.7. Hecho no constitutivo delito o falta. La culpa
Además de la objetiva violación de la ley o de la moral -lo que, por sí
solo, puede determinar la nulidad del contrato- se requiere, para que
tenga lugar la privación de la restitución, que el sujeto conociera las
circunstancias de las que deriva la ilicitud y tuviera conciencia de la
ilicitud misma o hubiera debido tenerla (vid. LARENZ, K. 1959, 548;
AUBERT, M. 1954, 59 y ss.). Los vicios del consentimiento pueden
excluir la culpa. Repárese -en confirmación de la exigencia del
elemento subjetivo- en el término “culpa” utilizado en el art. 1306,
regla 1a, que sustituye al de “torpeza” utilizado en el Proyecto de
1851.
Se ha defendido la necesidad de una apreciación comparativa de la
torpeza de una y otra parte, de modo que sólo se privará de repetición
a ambos cuando su comportamiento sea igualmente vituperable, pero no
cuando haya sensible desproporción, aun habiendo obrado ambos
inmoralmente (en particular, LE TOURNEAU, Ph. 1970, 175 y ss.). El
adagio in pari causa turpitudinis parece apuntar en esta dirección.
Este planteamiento flexible, que permitirá al juzgador mayor margen de
apreciación, para llegar en cada caso a la solución más equitativa, nos
parece el adecuado en nuestro Derecho, pues armoniza con la última
parte del art. 1305. En efecto, si el cocontratante de quien incurrió
en delito o falta puede repetir lo dado, por más que su propia conducta
no sea irreprochable (mientras él, a su vez, no haya delinquido), el
mismo criterio que pena sólo a aquél cuya conducta es más gravemente
inmoral habrá de tenerse en cuenta cuando ninguno haya cometido delito
o falta, pero la infamia de uno haga palidecer la de la otra parte.
Así lo considera también LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 329), pues
de los arts. 1.305 y 1.306 se desprende que nuestro legislador recoge
la regla in pari causa, de acuerdo con los antecedentes históricos, en
particular las Partidas (que no pudieron conocer la regla nemo auditur
por ser de formulación posterior). También para CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L.
H. (1993, 572) el párr. 1º del art. 1.316 "merece una interpretación
restrictiva, no debiendo aplicarse si los contratantes no se hallan in
pari delicto".
En la jurisprudencia, sigue este mismo criterio la S. 11 diciembre 1986
(“sin que la ilicitud quepa referirla a la infracción fiscal cometida
con anterioridad, sino a la causa del simulado contrato de compraventa
o del pretendidamente disimulado contrato de donación” celebrado para
evitar la denuncia fiscal).
3.4.5.8. Alcance de la exclusión de la repetición
Los arts. 1305 y 1306 impiden al contratante o contratantes torpes
repetir lo que cada uno hubiera dado en virtud del contrato. Se excluye
con ello la aplicación del art. 1303, pero también toda hipotética
acción fundada en el cobro de lo indebido (del que el art. 1303 no es
sino una concreción) o en el enriquecimiento injusto. Sólo así alcanza
la ley el efecto sancionador que se propone. En particular, no podría
alegar pago de lo indebido o empobrecimiento el contratante que se
adelantó a pagar, y ahora queda sin lo que dio y sin la
contraprestación pactada.
Se excluye, asimismo, la acción reivindicatoria (en este sentido, entre
nosotros, CARRASCO PERERA, Á. 1987, 1067). En nuestro sistema la
nulidad, por ilicitud, del contrato obligacional destituye de causa a
la traditio, por lo que el accipiens no adquiere válidamente. Pero
conceder entonces la reivindicación al tradens contradiría la finalidad
de la norma en todos los casos en que la prestación hubiera consistido
en entrega de cosa identificable en el patrimonio del accipiens (es
decir, en gran número de los casos considerados en los arts. 1305 y
1306), colocando al tradens en situación prácticamente equiparable a la
que tendría si no hubiera incurrido en torpeza o no existieran los
arts. 1305 y 1306, los cuales se aplicarían en realidad sólo a quienes
prestó servicios o cosas no identificables. La discriminación que se
daría, en este terreno, entre dadores de cosas -señaladamente
inmuebles- y dadores de dinero o prestadores de servicios no encuentra
justificación.
El tema de la extensión del apartado 2 del § 817 BGB a la
reivindicatoria ha sido muy discutido en Alemania: recuérdese que los
datos del problema son allí muy distintos, dado el carácter abstracto
del acto de disposición, que no resulta habitualmente afectado por la
inmoralidad del negocio obligacional. Vid., en diversos sentidos,
ESSER, J. 1960 801 y ss.; FLUME, W. 1960, 396 y ss.; LARENZ, K. 1959,
550. En la doctrina francesa, cfr. LE TOURNEAU, Ph. 1970, 47 y ss., que
entiende admisible la reivindicatoria.
3.4.5.9. Atribuciones unilaterales y cumplimiento por una sola de las partes
Ha preocupado a la doctrina la posible injusticia que la privación de
repetición entrañaría cuando, en un contrato sinalagmático nulo por
ilicitud de la que son partícipes ambos contratantes, sólo uno de ellos
ha cumplido lo prometido. El otro, cuya conducta ha sido igualmente
torpe, retendrá de hecho gratuitamente la prestación recibida, ya que
no puede exigírsele tampoco el pago de la contraprestación. La objeción
podría acaso llevar a la negación del principio in pari causa en
aquellos Ordenamientos en que la ley no lo acoge expresamente, pero
nada habría de poder contra norma expresa y clara -acorde, por lo
demás, con la tradición histórica del principio- como es la regla 1a
del art. 1306, en la que se hipotiza precisamente la situación de quien
ya ha cumplido -negándosele la repetición- y todavía no ha recibido la
contraprestación pactada -negándosele que pueda reclamar el
cumplimiento- (ALBALADEJO, M. 1991, 468).
La S. 23 noviembre 1961 aplica la regla 1ª del art. 1.306 contra el
contratante que cumplió sin recibir nada a cambio; también la de 2
abril 2002.
Por lo demás, quizás la aparente injusticia no sea tal, ya que, si bien
no se atiende a los intereses privados de las pares, sí al interés
público. Por último, para ciertos casos, la ponderación del diverso
peso de la inmoralidad de una y otra parte puede servir de expediente
de equidad (vid. 3.4.5.7., “Hecho no constitutivo de delito o falta. La
culpa”).
Contra lo ahora dicho, llama la atención que el Tribunal Supremo, en el
supuesto clásico de las donaciones a la concubina, llega siempre a la
solución contraria a la tradicional, es decir, a reconocer la
repetición al donante.
Así, la S. 5 octubre 1957 concede, en definitiva, la restitución,
aunque por dudosas razones procesales. En particular, la S. 17 octubre
1959 -criticada por la gran mayoría de los autores- hace valer una
doctrina inaceptable, según la cual el art. 1306 contemplaría
únicamente “la hipótesis de contratos con prestaciones correspectivas,
y no aquellos otros en los cuales sólo consta la entrega de algo, sin
compensación de adverso por una de las partes”.
Esta doctrina se apoyaba, erróneamente, en la cita de la S. 10 junio
1902: en esta se encuentra una frase que luego ha tenido un curioso
éxito jurisprudencial: "No habiendo entregado nada a su madre -se decía
allí- al otorgar el contrato, no es aplicable la compensación a que se
refiere la regla 1ª del art. 1.306". Sobre ser incidental la
afirmación, era también claramente improcedente, ya que en el caso
decidido no había causa torpe.
Frases similares se encuentran luego en otras Sentencias, sobre asuntos
diversos y en los que, como ya hemos señalado en 3.4.5.2. (“La causa
torpe”) es muy dudoso que pudiera calificarse la datio como torpe (por
lo que, en efecto, y no por la razón que dice el Tribunal, no procedía
aplicar el art. 1306).
Así, la S. 24 enero 1977 (venta simulada para evitar el embargo de los
bienes por los acreedores), para la que “la regla 2a del art. 1306 no
es aplicable cuando la nulidad de un contrato se funde en simulación o
cuando solo uno de los que suscribieron entregó algo”.
Para la S. 31 diciembre 1979 (aportación a sociedad contraria a la
legislación de prácticas restrictivas de la competencia), partiendo del
hecho de que la adhesión al contrato ha sido libre, la torpeza e
ilicitud del contrato alcanza a todos los otorgantes, privándoles de la
posibilidad de recabar el cumplimiento de lo pactado como sanción a su
conducta antijurídica, “aunque no de repetir lo aportado al no
responder al Juez [¿juego?] de unas mutuas prestaciones”.
La citada doctrina, por lo demás, no ha sido aplicada en los casos de
simulación relativa, cuando el negocio disimulado, además, es nulo por
contrario a la ley: invocada por el recurrente la doctrina que
considera inaplicable el art. 1306 a los contratos simulados, en la S.
2 abril 2002, el TS. no la niega, aunque matiza que es inaplicable al
contrato aparente, por inexistente (compraventa de farmacia) pero no al
encubierto y realmente querido por las partes (la regencia de la
farmacia: asunción de la titularidad formal de la farmacia a cambio de
un salario mensual a detraer de los beneficios): la absolución de la
solicitud de condena al pago de los beneficios puede justificarse tanto
negando el cumplimiento del contrato como, por aplicación del art.
1306, negando la restitución que procedería en el caso de prestación
irrestituible in natura por el cesionario aparente que explotó la
farmacia.
La de 30 octubre 1985 (compraventa simulada, inexistencia de precio)
dice: “es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre
otras, en la S. 7 febrero 1959 y en las citadas en la misma, según la
cual el art. 1306 Cc. ‘no es aplicable cuando la nulidad se funda en
ser simulado el contrato, ni tampoco si uno solo de los contratantes
entregó algo’, que es, al igual que en el supuesto contemplado por la
referida sentencia, el caso resuelto por la aquí recurrida, en que el
presunto vendedor, padre del demandado, hoy recurrente, transmitió a
éste, que figuraba como comprador, las fincas objeto de las simuladas
compraventas, sin contraprestación alguna por su parte”. En realidad,
no parece que en los últimos casos citados se diera la causa torpe, en
el sentido del art. 1306, cuya aplicación era con toda probabilidad
improcedente.
Hace tiempo que DÍEZ-PICAZO señaló la S. 17 octubre 1959 como símbolo
de la defectuosa utilización de sus propios precedentes por el Tribunal
Supremo (en lugar tan notorio como el prólogo a sus Estudios de
Jurisprudencia civil, 1973, 11; vid también 1973, 142-143). En
realidad, nos parece que en los casos de simulación absoluta lo que
debiera entenderse es que la entrega no se ha realizado, como en su día
señaló De Castro, porque el comprador aparente, a pesar de serlo por
escritura pública (art. 1462 Cc.), no se entenderá que ha recibido la
cosa, pues la simulación impide que sea real el paso de la posesión
que, como el dominio, sigue siendo del aparente vendedor (DE CASTRO, F.
1967, 252). Pero son muy diferentes otros casos en los que, si se
mantiene la torpeza, la interpretación del Supremo es contraria a la
ley, y parece obedecer a un juicio contrario a la previsión legal.
Carrasco dice que no ha encontrado ninguna sentencia donde se haya
aplicado el art. 1.306-2 en un caso en que la causa torpe esté de parte
de uno solo de los contratantes que hubiera cumplido sin recibir nada a
cambio (CARRASCO PERERA, Á. 1992, 803). La consecuencia habría de ser
no poder recuperar lo que dio, que quedaría en manos del otro
contratante que nada pagó. Pero quizás este hecho no deba tanto a la
postura jurisprudencial -que, ciertamente, no se inclina a este
resultado- como a la cruda realidad. Quien incurre en causa torpe
frente a quien obra de forma no vituperable no suele realizar
prestación alguna sin cobrar por adelantado; si lo hace, es poco
verosímil que recurra a los Tribunales para exigir el pago. Un caso
límite, ciertamente, es el de la S. 11 diciembre 1986, en el que quien
logra una transmisión gratuita de un inmueble a cambio de no denunciar
una infracción tributaria, demanda para reclamar el importe de un
impuesto que tuvo que pagar como consecuencia del contrato celebrado.
Obsérvese, por último, que la doctrina jurisprudencial que aquí se
critica llevaría siempre a eludir la exclusión de la restitución, pues
a) si se trata de donación, por ello mismo podría siempre repetirse lo
donado, mientras que b) si el contrato es sinalagmático y sólo una de
las partes ha cumplido, también cabría la repetición, de modo que c) en
el caso de cumplimiento por ambas partes, la aplicación de los
preceptos que nos ocupan sería meramente aparente, pues los resultados
coincidirían exactamente con los queridos por las partes, a pesar de la
especial enemiga con que el legislador parece tratar estos contratos no
sólo nulos, sino especialmente inmorales, con lo que se despoja de todo
sentido razonable a las normas legales.
CARRASCO PERERA, Á. (1992, 784 y 803) observa igualmente -sin que
parezca entenderlo merecedor de crítica- que el Tribunal Supremo aplica
la regla de irrepetibilidad del art. 1.306-1º "cuando considera
razonable mantener el statu quo resultante del contrato nulo, con
efectos equivalentes a los producidos si no se hubiera declarado la
nulidad”.
3.4.5.10. Algunas limitaciones al principio: prestaciones no
definitivas o que el "accipiens" no recibía para su propio patrimonio
El Código civil alemán excepciona de la exclusión de repetición de la
prestación torpe el caso en que la prestación consistiere en contraer
una obligación (§817-2 BGB). Con mayor razón debe mantenerse la misma
doctrina para el Derecho español, en que no se reconoce el negocio
obligacional abstracto. La aceptación de letra de cambio o la firma de
pagaré no es todavía pago (vid. art. 1.170-2 Cc.) y es conforme a la
idea de los artículos 1.305 y 1.306 impedir su cumplimiento para evitar
con él una atribución patrimonial reprobable. Generalizando este
criterio restrictivo, se ha dicho que no ha de excluirse la repetición
de las atribuciones no definitivas, aquellas que el atributario no ha
de retener para siempre según el acuerdo y las que no recibe para su
propio patrimonio (ESSER, J. 1960, 803; FLUME, W. 1965, 391-394;
LARENZ, K. 1959, 549-550). Así, por ejemplo, las prestaciones en
garantía (constitución de prenda o hipoteca, cesión de crédito en
garantía, etc.) serían repetibles aun cuando la obligación garantizada
fuera nula por ilicitud de la causa. Lo mismo las cantidades entregadas
para ejecución de un mandato ilícito (mientras éste no ha sido
ejecutado) o las atribuciones fiduciarias: de otro modo, la aplicación
de los artículos 1.305 y 1.306 llevaría a desplazamientos patrimoniales
que ni siquiera el contrato habría producido de ser válido.
Siguiendo este camino, es decir, entendiendo restrictivamente el
concepto de "prestación" realizada en virtud de contrato ilícito ("lo
que se hubiera dado a virtud del contrato", dice el artículo 1.306
Cc.), se hace notar que en contratos como el préstamo o el
arrendamiento lo dado en virtud de él no es el dinero o la cosa, sino
la utilización de ellos durante cierto tiempo; en consecuencia, la
irrepetibilidad sólo operaría en el tiempo contractualmente previsto
para la duración de la prestación.
El supuesto principal es el del préstamo usurario, que llevó al
Reichsgericht a cambiar en el sentido apuntado su anterior
jurisprudencia (S. 30 junio 1938): se entiende que al usurero alcanza
la tacha de torpe, y no así al prestatario, por lo que éste puede
repetir los intereses pagados, pero aquél no el capital entregado;
ahora bien, si la negación de la repetición fuera perpetua, el
prestatario obtendría sin fundamento alguno otra ventaja patrimonial,
además de la que el contrato le proporcionaba (la utilización del
capital por el tiempo pactado); en definitiva, se entiende que el § 817
BGB (equivalente a nuestro artículo 1.306) no se opone a la repetición
del capital una vez transcurrido el tiempo pactado. La solución parece
aceptable en nuestro Derecho, en que el art. 3º de la Ley 23 julio 1908
(de represión de la usura) obliga al prestatario a restituir la suma
recibida, autorizándole a repetir el exceso pagado en concepto de
intereses: ha de entenderse -aunque no resulta con claridad de la
jurisprudencia- que la restitución del capital tampoco puede exigirse
antes del plazo pactado. Considerando que esta solución legal no es
sino concreción para un caso de la regla del art. 1.306 podríamos
tratar con los mismos instrumentos problemas como el del arrendamiento
de prostíbulo, sin necesidad de reconocer -lo que sería incorrecto, en
nuestra opinión- el ejercicio de la reivindicatoria al arrendador
durante el plazo del arriendo.
Conforme al art. 3 de la Ley de usura, “declarada con arreglo a esta
ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a
entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de
aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al
prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda
del capital prestado”. Como recuerda PARRA LUCÁN, M. A., en comentario
a la S. 21 febrero 2003 (2003, 824), se han defendido tres tesis para
explicar el contenido de esta disposición.
La primera entendería que los efectos del contrato usurero no
desaparecen totalmente a pesar de la declaración de nulidad, pues
subsiste la obligación de restituir. Esta tesis ha sido defendida por
algún autor que, a través de la afirmación de que el contrato produce
efectos, encuentra además explicación a que la obligación de restituir
quede sometida, como parece que hace la jurisprudencia, al plazo de
prescripción previsto para las acciones personales que no tengan
señalado otro plazo de prescripción (MARÍN PÉREZ, P. 1982, 138, con
cita de Santos Briz) y a que los efectos de la declaración de usureros
no sean los de la nulidad del Código civil (restitución de frutos,
precio e intereses, art. 1303 del Código civil: en este sentido, RIVERO
ALEMÁN, S. 1995, 299).
La misma idea se encuentra expresada en algunas Sentencias de la Sala
Primera del Tribunal Supremo con el fin de declarar la subsistencia de
la fianza de un préstamo, calificado de nulo por usurero, pero entonces
garantizando únicamente la obligación de devolver el capital prestado,
que es lo que resulta del art. 3 de la Ley de 1908 de usura: según las
Ss. 6 marzo 1961 y 8 noviembre 1991, los efectos de aquel contrato no
desaparecen en su integridad, pues “queda subsistente” la obligación de
devolver y, por ende, el accesorio de la fianza subsiste, si bien
reducido a la extensión de la obligación principal. La misma doctrina
mantiene, para la hipoteca de préstamo usurero, con cita de la doctrina
de la S. de 6 de marzo de 1961, la S. 14 junio 1984 (“por obra misma de
su accesoriedad habrá de subsistir la hipoteca en tanto el pago del
crédito no provoque su extinción”), pero el criterio ha sido
rectificado, yo creo que con acierto para la hipoteca, por la S. 20
junio 2001 (“no se ve cómo puede subsistir una hipoteca constituida
voluntariamente con los requisitos precisos para su inscripción
registral en atención a los principios hipotecarios de especialidad y
determinación, a fin de que garantice otra obligación principal y por
un tiempo que no se ha establecido obviamente... el órgano judicial no
puede ser la fuente creadora de una garantía real con los necesarios
requisitos exigidos para la inscripción”).
Criticando la jurisprudencia que entiende que el préstamo declarado
nulo por usura produce sus propios efectos (entre los que estaría la
obligación de devolver), ALBALADEJO, M. (1995 b, 43) ha argumentado, y
esta sería una segunda explicación del art. 3 de la Ley de usura, que
la restitución es una consecuencia de la nulidad, conforme a la regla
general del art. 1303 del Código civil. El plazo de prescripción de
quince años resultaría, lo que es coherente con el planteamiento del
autor de ser la del préstamo usurero una nulidad absoluta y estar
referido el plazo a la restitución, y no a la declaración de nulidad,
por lo que no estaríamos, como suele afirmar la doctrina civilista,
ante una “nulidad atípica” (lo que no impide, aunque no voy a entrar en
ello, que en la jurisprudencia se encuentren afirmaciones de ser una
nulidad absoluta pero también la exclusión de que pueda apreciarse de
oficio o de que esté legitimado un sujeto distinto del prestatario). La
subsistencia de la fianza podría defenderse, como hace Albaladejo, para
el caso de que no se haya excluido, entendiendo que la voluntad de
afianzar comprende tanto la de afianzar las obligaciones contractuales
como las que pueda generar la invalidez del contrato: pero esto, que
puede ser equitativo y conforme al espíritu del art. 1258 del Código
civil choca, como reconoce el propio autor, con el criterio restrictivo
que para la fianza establece el art. 1827 del Código civil.
No ha faltado, sin embargo, lo que parece razonable, quien señala la
conexión de la nulidad del contrato con los arts. 1305 y 1306 del
Código civil (lo apunta, a otros efectos, ROCA TRÍAS, E. 1989, 156).
Es evidente que las posibles explicaciones del art. 3 de la Ley de
usura y de sus relaciones con los preceptos generales sobre nulidad de
los contratos están relacionadas tanto con el propio concepto del
contrato de préstamo de dinero como con las diferentes posiciones
doctrinales sobre nulidad e ineficacia.
Lo primero que debemos plantearnos es la pregunta de si es el art. 3 de
la Ley de usura una reiteración de lo dispuesto en el art. 1303 del
Código civil. ¿Cuáles serían “las cosas materia del contrato” de
préstamo que, caso de ser aplicable el art. 1303 del Código civil,
deberían restituirse recíprocamente los contratantes una vez “declarada
la nulidad de la obligación”? Las consecuencias que resultarían de
aplicar en su literalidad el art. 1303, concebido en el Código civil
como contrato real son absurdas (si el prestamista entrega una suma de
dinero y el prestatario se obliga a devolver otro tanto así como los
intereses pactados por el beneficio que supone gozar de la cantidad
prestada, declarada la nulidad del contrato surgiría, conforme al art.
1303, la obligación del prestamista de restituir la suma de dinero
devuelta por el prestatario –esa es en realidad la prestación ejecutada
en cumplimiento del contrato- así como los intereses ya cobrados). Esa
consecuencia ilógica (el prestatario recuperaría el capital y los
intereses) se supera si se razona desde la perspectiva de la finalidad
del art. 1303 del Código civil, que no es otra que la de restaurar la
situación anterior, como si el contrato no se hubiera celebrado: el
prestatario debe devolver el capital y el prestamista los intereses que
ya haya cobrado. No se produciría la supuesta contradicción denunciada
por algún autor entre el art. 3 de la Ley de usura (que excluye el pago
de intereses) y el art. 1303 del Código civil (que ordena la
restitución de intereses) porque este última regla, como hemos
explicado, sólo es aplicable, conforme a las reglas generales, cuando
el obligado a restituir sea de mala fe, vid. 3.4.4.3). En un préstamo
usurero, al prestatario se le puede considerar de buena fe y no tendría
que abonar ningún interés, tampoco si se aplicara el art. 1303 del
Código civil. Desde esta perspectiva, tampoco parece necesario
calificar la del art. 3 de la Ley de usura de nulidad atípica, en el
sentido de que el prestatario no quede obligado a pagar el interés
normal, o el interés legal, como a veces se ha propuesto, porque esta
consecuencia tampoco resultaría de la aplicación del art. 1303 del
Código civil.
Pero no parece que el régimen del art. 1303 se ajuste al problema de
los préstamos usureros. En particular, el principal inconveniente que
tendría la aplicación del art. 1303 a la declaración de nulidad del
préstamo es que, entonces, la obligación de restitución surgiría aunque
no hubiera vencido el plazo previsto en el contrato por las partes para
la devolución del capital.
Desde este punto de vista, quizás sea posible ofrecer otra
interpretación del art. 3 de la Ley de usura que, precisamente, lo que
pretende únicamente es que el prestamista no cobre ningún interés, pero
no evitar que pueda exigir la recuperación del capital prestado ni
tampoco permitir que pueda hacerlo antes del momento previsto para su
devolución. La sanción impuesta al usurero por la Ley de usura no es la
misma que resultaría de aplicar el art. 1303 del Código, puesto que
consiste en la negación del derecho a recibir ninguna contraprestación
por la cesión del capital, pero no en la afirmación del derecho a
exigir inmediatamente la restitución del capital como consecuencia de
la nulidad.
Si se pone en relación el art. 1 con el art. 3 de la Ley de usura, que
literalmente se refieren a la nulidad, cabe entender que el de los
préstamos usureros es un régimen especial de nulidad en el siguiente
sentido: que el contrato de préstamo usurero es nulo significa que el
prestamista sólo está obligado a devolver la cantidad recibida, pero no
antes del vencimiento del plazo fijado en el contrato.
Si se admite lo anterior, la solución defendida equivaldría a las
consecuencias que se obtendrían de calificar la regulación del art. 3
de la Ley de usura como un supuesto de ineficacia parcial.
Creemos que esta interpretación, que podía mantenerse partiendo de la
finalidad perseguida por la Ley de usura, se ve ahora reforzada por la
interpretación con arreglo a la nueva realidad, entendiendo por tal,
las leyes que en materia de protección del consumidor, cláusulas
abusivas y condiciones generales de la contratación establecen la
denominada “nulidad parcial” (una comparación entre la diferente
técnica sancionadora de la Ley de usura y la Ley de consumidores, en
GARCÍA CANTERO, G., 1989, 209).
El contrato de préstamo es válido y eficaz en todo aquello que no se
opone a la ley, que prohíbe los intereses usureros; estipulado un
interés usurero, la consecuencia es la eliminación de las cláusulas
contrarias a normas imperativas, entendiendo por tales las que prohíben
los intereses usureros, pero sin que se imponga un contenido en
sustitución de la cláusula eliminada (el interés legal del dinero, o el
interés normal), salvo que se entienda que se sustituye por la regla
que establece el carácter naturalmente gratuito del préstamo (art. 1755
del Código civil). La validez del contrato de préstamo explicaría que
subsista la obligación de restituir el capital al vencer el plazo
previsto en el contrato, como una consecuencia del contrato y que, por
lo mismo, pudieran subsistir las obligaciones accesorias, como la
fianza.
Esta solución, por lo demás, es coherente con la interpretación que,
pegada al tenor literal de la Ley de usura, que habla de nulidad del
contrato, puede hacerse de su art. 3 en relación con el art. 1306 del
Código civil.
El art. 1306.2 del Código civil se ocupa de la restitución en el caso
en que el hecho no constituyere delito ni falta y la culpa o turpitudo
esté de parte de uno solo de los contratantes: “no podrá éste repetir
lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de
lo que se le hubiera ofrecido”. El que fuera extraño a la causa torpe
“podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que
hubiera prometido”. Parece razonable entender que en el caso de los
préstamos usureros la torpeza está de parte del prestamista, no del
prestatario. Pero si se negara al usurero el derecho a obtener la
repetición del capital prestado se estaría concediendo al prestatario
una ventaja patrimonial injustificada. Debe entenderse que en el
contrato de préstamo lo dado por el prestamista no es el dinero, sino
su utilización durante cierto tiempo: en consecuencia, la
irrepetibilidad del art. 1306 sólo operaría en el tiempo
contractualmente previsto para la duración de la prestación, es decir,
la restitución del capital no puede obtenerse antes del plazo pactado.
3.4.6. Negación de la repetición a quien perdió culpablemente lo recibido a cambio
3.4.6.1. Pérdida de la cosa por quien puede ejercitar la acción
3.4.6.1.1. Sentido del art. 1314 Cc.
El artículo 1.314 trata de la pérdida de la cosa recibida por el
contratante que, luego, pretende la restitución de lo por él dado en
razón de ser inválido el contrato (“También se extinguirá la acción de
nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese
perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla. Si la causa
de la acción fuere la incapacidad de alguno de los contratantes, la
pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a
menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de
haber adquirido la capacidad”).
La norma contenida en el artículo 1.314, de la que se ha dicho con
razón que es "algo enigmática" (CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 236),
presenta en efecto notables problemas en la interpretación de detalle,
pero, sobre todo, una gran dificultad de caracterización y encuadre. Se
ha entendido autorizadamente que el artículo 1.314 incluye en la
confirmación el supuesto en que las cosas objeto del contrato se
hubiesen perdido, mediando dolo o culpa del que pudiera ejercitar la
acción (DÍEZ-PICAZO, L. 1993 I, 477-478, cuya doctrina -tomada de
anterior edición- acepta expresamente, salvo en un detalle, CLAVERÍA
GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 236).
Pero, en nuestra opinión, esta interpretación ofrece varias
dificultades, y aquí no la compartimos (sobre todo ello vid. 4.1.4.5.).
Sólo cuando la conducta de quien recibió cosa pueda configurar una
confirmación tácita del contrato anulable en las condiciones en que
ésta se produce, es decir, habiendo ya cesado la causa de nulidad y
siendo conocida por el sujeto al causar la pérdida de la cosa se
producirá el efecto de la confirmación, pero por obra de los arts.
1309-1313, sin que para nada afecte a ello el art. 1314.
Es de notar también que no parece que el art. 1314 tenga mucha
importancia en la práctica, a juzgar por el hecho de que no se
encuentra ni una sentencia del Tribunal Supremo que la haya aplicado.
La S. 6 febrero 1974, que cita ALBALADEJO, M. (1991, 481) y,
siguéndole, LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA, C. (1995, 121), en realidad no se
ocupa de este artículo, sino que, como otras muchas, entiende que los
artículos 1.300-1.314, en su conjunto, no alcanzan a la nulidad
absoluta.
El punto de partida en esta materia es el de que la pérdida sitúa a
quien perdió la cosa en la imposibilidad de restituirla, por lo que, en
principio, y de acuerdo con el art. 1308, no puede compeler al otro a
la restitución. Que esta consecuencia derivaría ineludiblemente de los
arts. 1303 y 1308 lo pone de manifiesto -por si hiciera falta- la
comparación con el art. 1295, cuya primera parte es sensiblemente igual
al art. 1303 y que continúa: “En consecuencia, sólo podrá sólo podrá
llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver
aquello a que por su parte estuviese obligado”. Es decir, para el
legislador, la regla según la cual perdida, por cualquier causa, la
cosa que uno debe entregar se extingue el derecho a reclamar la entrega
de contrario está implícita o es consecuencia de la que establece la
restitución recíproca de cosa y precio: reciprocidad que, para la
invalidez, subraya con énfasis el art. 1308 (cfr. art. 1.078). Vid. el
comentario del artículo 1.295 por MORENO QUESADA, B. 1995, 193 y ss.
En este contexto, el artículo 1.314 introduce una importante excepción
a favor de personas a quienes se pretende proteger, permitiéndoles,
contra la regla general, pedir restitución de lo dado cuando la causa
de no restituir lo por ellos recibido sea la pérdida no culpable de la
cosa (más ampliamente, la imposibilidad fortuita sobrevenida de la
prestación). Este artículo, lo mismo que el 1.307 del que es homólogo
(uno para la pérdida de lo recibido por el demandado; el otro, de lo
recibido por el acto), sería una salvedad más, la última, de las
enunciadas en el artículo 1.303 respecto de la restitución recíproca de
cosa y precio.
Tratemos de precisar lo motivos de esta norma excepcional. GARCÍA
GOYENA explicaba que el artículo 1.188 del Proyecto de 1851 tendía a
proteger al incapaz, entendiendo que hay malicia en contratar con él a
sabiendas y culpa en ignorarlo; y que, en los casos de dolo, violencia
y error hay "más que culpa" en el autor del dolo y violencia, mientras
que el error de un contrayente es casi siempre resultado del dolo del
otro; por ello -prosigue- "si el error de uno no procediese de dolo o
engaño del otro, de modo que hubiese buena fe de ambos contrayentes" se
regirá el caso por la regla general, es decir, que "si la cosa se
hubiese perdido en poder del reclamante, cesará este recurso", no
siendo posible exigir restitución. Como se ve, de nuevo el legislador
presupone que aquel contra quien se ejercita la acción actuó de mala fe
al contratar, y acaso por ello podría decirse que está siempre en mora
en el cumplimiento de su deber de restitución por nacer éste de ilícito
(vid. arts. 1.182 y 1.185), por lo que ni siquiera el perder la
prestación por él entregada le exime de cumplir. Consecuentemente,
creemos, con GARCÍA GOYENA, que si el demandado actuó de buena fe (lo
que puede ocurrir, no sólo en el caso de error, sino también en el de
violencia empleada por un tercero) no se aplica este artículo, sino
que, sea cual sea la causa de la pérdida de la cosa recibida, quien no
puede restituir no puede tampoco exigir restitución.
3.4.6.1.2. ¿Qué se entiende por pérdida?
La pérdida a que alude el artículo 1.314 puede ser, en primer lugar,
una pérdida puramente material, como la destrucción, el extravío o la
consumición. A la destrucción puede equipararse el menoscabo esencial
de la cosa, así como pérdida de identidad por unión, mezcla o
especificación.
La enajenación puede valer como confirmación tácita cuando se den los
requisitos necesarios (en particular, conocimiento de la causa de
nulidad y haber ésta cesado: vid. 4.1.4.2.); pero que, en todo caso, en
cuanto que pone al sujeto en la imposibilidad de restituirlo por él
recibido y luego enajenado, plantea la duda sobre si conserva o no la
restitución de lo por él prestado. De acuerdo con cuanto se lleva
expuesto, la imposibilidad de restituir le priva, en principio, de la
acción de restitución (y esto, probablemente, aun prescindiendo de si
la otra parte contratante podría recuperar la cosa, pues lo decisivo
parece ser que el actor pueda ofrecerla al pedir a su vez restitución).
Pues bien, el artículo 1.314 conserva la acción a favor de los
protegidos por la anulabilidad, aunque hayan enajenado la cosa
recibida, siempre que quepa entender que no ha mediado dolo ni culpa en
la enajenación (lo que depende de cómo se entiendan estos conceptos: si
se entiende como mero "hecho propio" o imputable, lo sería toda
enajenación voluntaria; quedaría fuera la expropiación forzosa y, según
los casos, la ejecución forzosa para pago de deuda). Además, en todo
caso, el incapaz que la enajenó -su guardador legal, o con él- durante
su incapacidad no pierde por ello la acción.
3.4.6.1.3. Dolo y culpa.
Propiamente, para calificar de doloso o culposa la pérdida de la cosa
recibida ha de suponerse un deber de diligencia en su conservación que,
de ordinario, es accesorio al de entregarla. Ahora bien, el deber de
entrega de lo recibido no incumbe al legitimado para pedir la anulación
del contrato mientras no opta por la anulación; ni se ve qué otra base
tendría el deber de diligencia, o cómo podría tener vida autónoma.
Acaso proceda entonces calificar la posición del actor respecto de la
conservación de la cosa como una carga (y no como un deber en sentido
propio), en cuanto que el eventual ejercicio del derecho a la
restitución queda subordinado a la prestación de la diligencia adecuada
en la conservación de la cosa -diligencia que habrá de medirse con el
canon del buen padre de familia- para el caso de que la cosa, por
haberse perdido, no puede restituirse. O bien puede pensarse que la
privación de la restitución en caso de pérdida doloso o culposa de lo
recibido es una sanción por la conducta desleal consistente en pedir
luego restitución de lo dado cuando el actor se ha colocado por hecho a
él imputable en la imposibilidad de restituir la contraprestación.
En cualquier caso, para que esta conducta pueda tacharse de desleal, o
hipotizarse una carga de diligencia, parece necesario que la pérdida
haya ocurrido cuando el actor conocía ya o debía conocer el vicio del
contrato y podía, por tanto, prever la eventualidad de la anulación. De
modo que la pérdida anterior a este momento, aunque se deba a la
voluntaria destrucción del objeto por quien lo tiene como suyo, habrá
de considerarse como fortuita y no enervante, por tanto, del derecho de
restitución (en el ámbito en que opera el artículo 1.314).
Planteamiento distinto es el que hace Badosa, quien considera este
artículo 1.314 como una de las normas jurídica ajenas a la relación
obligacional en que la culpa es utilizada en su sentido puramente
material de hecho propio (acción u omisión), imputable al sujeto, al
margen de todo modelo de conducta (BADOSA, F. 1987, 913). Acepta esta
explicación del concepto de "dolo o culpa" LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA, C.
1995, 142.
La cuestión parece opinable, pues no se explica bien entonces por qué
no es relevante -con la consecuencia de privarle de la acción- el hecho
propio del incapaz, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo (el
propio BADOSA entiende que las cosas son distintas -es decir, que no es
presupuesto de la "culpa" la capacidad del sujeto- en el caso
fundamental de "culpa-hecho propio" representado por el artículo 1.182:
1987, 943 y ss). En todo caso, obsérvese que con este concepto de "dolo
o culpa" se sitúa al artículo 1.314 totalmente al margen del campo de
la confirmación.
Es perpleja la cuestión sobre la carga de la prueba. De una parte,
podría entenderse aplicable el artículo 1.183 (así MANRESA Y NAVARRO,
J. M. 1907, 812); pero el actor no era propiamente, cuando se perdió la
cosa, un deudor de la misma. En sentido contrario, se argumentaría que
si el demandado afirma su liberación (o la extinción de la acción del
actor, lo que es lo mismo) habrá de probar los hechos que producen tal
liberación, es decir, el dolo o culpa con que se produjo la pérdida
(vid. artículo 217.1 Lec.). Ahora bien, el artículo 1.314 establece una
excepción a la regla general de recíproca restitución de las
prestaciones, por lo que quien pretenda ampararse en ella habrá de
demostrar los hechos que configuran tal excepción, es decir, el
carácter fortuito de la pérdida. Esta parece la opinión más probable
propiciada, en la actualidad, por lo dispuesto en el art. 217.6 Lec.
acerca de la necesidad de tener en cuenta la disponibilidad y la
facilidad probatoria de cada una de las partes.
3.4.6.1.4. Consecuencias de la pérdida culpable.
Si la pérdida ocurrió por dolo o culpa de quien contrató inválidamente
por sufrir vicio del consentimiento, o tras adquirir la capacidad quien
contrató sin ella, no podrá pedir la restitución de lo por él prestado.
Eso quiere decir la expresión “se extinguirá la acción de nulidad”, que
no debe interpretarse como convalidación del negocio ni en virtud de
confirmación ni por otra causa autónoma. Prácticamente, excluida la
consecuencia principal de la invalidez -la restitución-, poca
importancia tendrá en la mayoría de los casos que el contrato deba
seguir calificándose como inválido. Pero la diferencia aparece cuando
el actor -que ha perdido por su culpa lo recibido- no ha cumplido
todavía lo pactado, o sólo en parte; pues, según lo dicho, podría
excepcionar la invalidez para eximirse de cumplir en lo que falte
(contra, LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA, C. 1995, 144). En su caso, procederá
indemnización de daños y perjuicios.
3.4.6.1.5. Consecuencias de la pérdida fortuita.
Según lo dicho, y de acuerdo con el primer párrafo del art. 1314,
cuando la pérdida es fortuita, el actor no queda privado de su derecho
a la restitución de lo por él prestado. Pero calla este artículo sobre
si no habrá de restituir por su parte nada en absoluto, o acaso el
equivalente, o al menos el enriquecimiento. En el primer sentido podría
inclinar una lectura poco cuidadosa del artículo 1.314 (Así opina
MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 811-812, que impone sin embargo a quien
ejercita la acción el deber de restituir los frutos que al tiempo de la
pérdida hubiere recibido). Ciertamente, este precepto ningún deber
sustitutorio impone al actor. Pero ello, más que indicio de no existir
tal deber -sobre todo, dada la forma indirecta con que se regula el
caso- constituye una laguna necesitada de integración.
Mucius Scaevola entiende que "aunque la cosa se haya perdido sin culpa
del demandante, la obligación de devolver su valor, con abono de los
frutos y de los intereses, no se altera en nada por los términos del
artículo 1.314": es decir, la laguna se colma con la aplicación del
artículo 1.307 (MUCIUS SCAEVOLA, Q. 1958, 1.041). Pero tampoco esta
solución parece convincente, ya que, como hemos explicado, el artículo
1.307 presupone que el obligado a entregar la cosa contrató de mala fe,
y por ello se le impone una plena restitución por equivalente aunque la
pérdida haya sido fortuita. Mientras que el actor, en el supuesto del
artículo 1.314, obró por hipótesis de buena fe al contratar (era
incapaz, o sufrió el vicio del consentimiento), por lo que su posición
es la del accipiens indebiti de buena fe, que sólo responde en cuanto
se hubiere enriquecido por la pérdida, menoscabo o enajenación de la
cosa (artículo 1.897).
Cree igualmente que el artículo 1.897 es aplicable al caso por analogía LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 144.
Que el actor, perdida fortuitamente la cosa, no queda liberado de
prestar (al menos) el enriquecimiento nos lo confirma la consideración
del caso contemplado en el párrafo 2º del artículo 1.314. El incapaz
conserva el derecho a restitución, pero la aplicación entonces del
artículo 1.304 es ineludible, ya que está dictado precisamente para
cuando no puede restituir in natura lo recibido. Si el incapaz
restituye, perdida la cosa, "en cuanto se enriqueció", con mayor razón
los demás sujetos considerados en el artículo 1.314.
En definitiva, a quien perdió fortuitamente lo recibido el artículo
1.314, en el ámbito de su aplicación (y contra la regla general del
artículo 1.308) consiente no obstante recuperar lo dado, pero no le
libera de prestar el enriquecimiento.
3.4.6.1.6. El caso de los incapaces.
Tratándose de incapaces, ni siquiera la destrucción dolosa -antes de
adquirir la capacidad- les priva de la acción de restitución. Ello
responde al mismo criterio que el art 1304, en cuanto que no se
convirtió en utilidad del incapaz lo recibido que luego se perdió por
cualquier causa. Ahora bien, por la misma razón, si alguna utilidad
percibió de la cosa antes de su pérdida o en razón de ella, eso habrá
de restituir. La destrucción o daño voluntariamente causados en la cosa
por el menor imputable y conocedor de la anulabilidad del contrato
origina responsabilidad extracontractual (arts. 1902 y 1903) (DE
CASTRO, F. 1949, 192-193).
3.4.6.2. Casos de nulidad absoluta
Hemos dicho que, en nuestra opinión, la regla general es la
imposibilidad de pedir restitución para quien, por cualquier causa,
perdió la cosa recibida. El artículo 1.314-1 señalaría una excepción
-se extingue la acción sólo cuando la cosa se pierda por dolo o culpa-;
excepción aplicable solamente en los casos de incapacidad y vicios del
consentimiento, únicos en que el régimen de la invalidez está
configurado para la protección de una parte contratante frente a otra
normalmente de mala fe, al menos en cuanto que conocía o debía conocer
el vicio. Es lo que resulta del Proyecto de 1851 (aunque hay que
reconocer que en un sistema distinto). En este Proyecto el artículo
1.188 se ocupaba de los casos de incapacidad, error, dolo, violencia o
intimidación y de "los demás casos de nulidad"; pero respecto de estos
la regla era la extinción de la acción de restitución siempre que la
cosa se hubiere perdido en poder del reclamante. Creemos que esta es
hoy la regla.
En el caso de los contratos anulables a instancia de un cónyuge por
haberse prescindido indebidamente de su consentimiento nos encontramos,
una vez más, con la dificultad de encajarlo en las previsiones
genéricas de la ley para los contratos anulables. El cónyuge que
ejercita la acción no es el que recibió la contraprestación. Creemos
que puede aplicarse en su sentido literal el artículo 1.314-1 a este
caso, de modo que si la cosa se pierde por dolo o culpa del legitimado
para accionar (aunque él no la recibió), la acción se extingue. La
pérdida de la cosa en cualquier otro supuesto no tiene consecuencias
sobre la acción del cónyuge cuyo consentimiento se pretirió, pues no es
él, en realidad, el obligado a restituir (no hay "restitución
recíproca": vid. lo que decimos en 3.4.4.2.).
Dos observaciones todavía:
a) En algunos supuestos de nulidad por ilicitud del objeto o torpeza de
la causa, cuando ésta afecta a uno solo de los contratantes, la pérdida
por cualquier razón de la cosa recibida por el inocente no le privará
de pedir restitución de lo por él dado, ya que él no está obligado a
restituir lo recibido. Las consecuencias, aunque por distinto camino,
pueden ser similares a las previstas en el artículo 1.314.
b) El párrafo 2º del artículo 1.314 se aplica a todo supuesto en que el
contrato sea inválido por incapacidad de una parte, aunque se entienda
-por ejemplo, por tratarse de loco no incapacitado, según doctrina muy
extendida- que el contrato es radicalmente nulo.
3.5. Consecuencias de la declaración de nulidad de contrato contenida en sentencia penal
3.5.1. Restitución en concepto de responsabilidad civil
El artículo 101 del Código Penal señala que la responsabilidad civil
procedente de delito o falta comprende, en primer lugar, la
restitución, y el 102 completa la regulación indicando que la
restitución de la cosa se hará "aunque ésta se halle en poder de un
tercero y éste la haya adquirido por un medio legal, salvo su
repetición contra quien corresponda", añadiendo que "esta disposición
no es aplicable en el caso de que el tercero haya adquirido la cosa en
la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerla
irreivindicable".
Pues bien, ejercitada la acción civil solicitando la restitución de la
cosa, la jurisprudencia penal no tiene inconveniente –en particular, en
los delitos de estafa y alzamiento de bienes en extender su
pronunciamiento sobre "responsabilidad civil" a la declaración de
nulidad de contratos (también de inscripciones registrales).
En relación con alzamiento de bienes, las Ss. Sala 2ª, 16 noviembre
1971, 4 noviembre 1981, 11 junio 1984, 14 marzo 1985, 25 junio 1985, 9
mayo 1986 y 36 marzo 1993; en relación con delitos de estafa, Ss. Sala
2ª 20 noviembre 1972 y 4 abril 1992; vid. ALONSO MONTERO, 1988, 1.061;
OCAÑA RODRÍGUEZ, 1997, 159; SOTO NIETO, F. 2001.
Durante tiempo, estas declaraciones de nulidad de contratos en el
proceso penal apenas han sido objeto de atención ni por penalistas ni
por civilistas, siendo sin duda una cuestión de Derecho civil (como la
llamada responsabilidad civil por delito) de notable importancia
práctica y que suscita problemas nada fáciles tanto respecto de sus
requisitos como de sus consecuencias.
En la civilística española son interesantes las observaciones de
CARRASCO PERERA, Á. 1987, 1144-1145; después, PARRA LUCÁN, M. A. 1995,
307-327; YZQUIERDO TOLSADA, M. 1997; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1997.
Es perceptible en este entendimiento que los Tribunales del orden penal
tienen de la "restitución" como parte de la "responsabilidad civil" un
eco, si no ya influencias directas comprobables, de la teología moral
escolástica española sobre el deber de restituir. En particular, según
esta doctrina está obligado a restituir ratione rei acceptae quien
posee de buena fe una cosa que no le pertenece, como es el caso del
comprador de la cosa robada. En este planteamiento originariamente
moral y ajeno a las categorías del ius, son escasamente relevantes las
distinciones entre acciones reales (reivindicatoria) y personales, y de
ello es posiblemente reflejo el tratamiento del tercero en cuyo poder
se halle la cosa en nuestro Código penal y en la práctica de los
Tribunales Penales.
Vid. COING, H. 1985, 190-191, con cita de NUFER, G. 1963 y FEENSTRA, R.
1974, 338-363. El "modelo escolástico de la restitución" es descrito
por CARRASCO (1987, 1061-1062).
Por lo que aquí interesa, parece que quien ha sido privado de la
posesión de una cosa por hurto o estafa no la recupera de terceros en
virtud de una reivindicatoria (para lo que tendría que probar su
propiedad), sino como una consecuencia de la responsabilidad civil,
mediante una acción que tiene su fundamento específico en el art. 111
Cp. –art. 102 Cp. derogado–. Dice bien, entonces, el art. 100 Lecr. que
ésta es una acción civil para la restitución de la cosa que nace del
delito o falta ("De todo delito o falta nace acción penal para el
castigo del culpable y puede nacer también acción civil para la
restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios causados por el hecho punible”).
No es raro, sin embargo, que algunos autores y cierta jurisprudencia se
refieran a “la acción reivindicatoria en el proceso penal” para
referirse a la restitutoria del art. 111 Cp. (o que entiendan que esa
“reivindicatoria”, es la vía adecuada cuando se trata de delitos en los
que no existe un negocio jurídico dispositivo (hurto, robo) impugnable:
en este sentido, NADAL GÓMEZ, I. 2002 144. Pero aun entonces, y dejando
aparte las cuestiones terminológicas, esta doctrina no deja de advertir
las peculiaridades de este “reivindicatoria”, cuando no que se trata de
una “reivindicatoria especial” (LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1997, 73;
NADAL GÓMEZ, I. 2002, 144).
Parece claro que, en supuestos tales como declaración de nulidad de
contratos por estafa, está obligado a restituir la cosa no sólo la otra
parte contratante, sino todo tercero poseedor (salvo supuestos de
"irreivindicabilidad"). Por tanto, el art. 111 Cp., a diferencia del
art. 1.303 Cc., sí que es fundamento legal de una pretensión de
restitución basada en la nulidad del contrato delictivo dirigida contra
cualesquiera terceros. Además, en los delitos de alzamiento de bienes,
los Tribunales penales ordenan que se reintegre al patrimonio del
deudor delincuente los bienes y derechos que salieron indebidamente de
él, de tal manera que la estimación de la acción civil supone la
declaración de nulidad de los negocios dispositivos celebrados en
fraude de acreedores, recuperando la situación de solvencia anterior al
delito, de manera semejante a lo que sucede con la acción rescisoria de
contratos válidos de los arts. 1111 y 1294 Cc.
Los Tribunales penales suelen negar, en consecuencia, la posibilidad de
condena en el proceso penal al pago de la deuda, salvo alguna
excepción, en la que los Tribunales aprecian “agotamiento delictivo”,
es decir, cuando el resultado de insolvencia se traduce en la falta
efectiva de cobro, evidenciado por el fracaso de una ejecución forzosa;
vid. al respecto GASCÓN INCHAUSTI, F. 2002, 7.
La Sala 2ª ha consolidado la aplicación del principio dispositivo y de
justicia rogada respecto del ejercicio de la acción civil en el proceso
penal, descartando que el art. 742.II Lecr. –que en realidad, se limita
a ordenar que la sentencia resuelva "todas las cuestiones referentes a
la responsabilidad civil que hayan sido objeto de juicio"– permita
declarar de oficio nulidades no solicitadas.
Así, la S. Sala 2ª 1 julio 1991 confirma la de instancia que no declaró
la nulidad de las escrituras mediante las cuales se había operado el
alzamiento de bienes por no haberse pedido, ya que de otro modo "se
faltaría al principio de rogación y congruencia imperantes en materia
civil", dejando a salvo a los recurrentes las acciones oportunas que
podrán ejercitar en la vía civil. En sentido similar, S. Sala 2ª, 20
enero 1989 (v., también, Ss., Sala 2ª, 9 noviembre 1985, 1 abril 1995).
El principio de justicia rogada lleva a los Tribunales a desestimar la
pretensión cuando se pide una indemnización de daños por pago de la
deuda debida y no la nulidad del negocio -en el caso del delito de
alzamiento de bienes-, pero se recurre a una doctrina peculiar, la de
la "reserva tácita de acciones", permitiendo al perjudicado solicitar
ante la jurisdicción civil tal acción (Ss., Sala 2ª, 30 diciembre 1983
y 1 julio 1991, citadas por GASCÓN INCHAUSTI, F. 2002 b,13).
Debe tenerse en cuenta que para el ejercicio de la acción civil están
legitimados tanto los acusadores particulares o actores civiles como el
Ministerio Fiscal, quien debe ejercerla salvo que el particular se la
reserve o renuncie expresamente a ella (art. 108 Lecr.). Esta
legitimación del Ministerio Fiscal puede dar lugar a problemas
procesales cuando, no habiendo reserva de acciones, hay sin embargo
condena a indemnizar daños sin que el Juez haya conocido efectivamente
la acción de restitución, que no formó parte del objeto civil en el
proceso penal (NADAL GÓMEZ, I. 2002, 160)
Surgen especiales problemas de legitimación pasiva. El contrato cuya
nulidad se pretende puede mediar entre el inculpado y un tercero, o ser
un tercero el actual poseedor de la cosa de cuya restitución se trata.
Una cosa es que, de acuerdo con el art. 111 Cp., el tercero esté
obligado a restituir, y otra que pueda ser condenado a ello, o
declarado nulo el contrato en que fue parte, sin haber sido llamado a
juicio ni tener, por tanto, la posibilidad de defenderse.
El criterio de la Sala 2ª del Tribunal Supremo coincide con esta
apreciación, al entender, por ejemplo, que "no puede declararse la
nulidad de contratos en cuyo otorgamiento intervinieron terceros de
buena fe, que en modo alguno pueden ver alterados sus derechos por
resoluciones recaídas en procesos en que no fueron parte" (S. Sala 2ª,
4 noviembre 1981); o que "para poder hacer valer frente al comprador
del inmueble la pretensión de nulidad de la venta era necesario que
éste hubiera sido citado al juicio" (S. Sala 2ª 12 marzo 1993), pues
otra cosa infringiría el principio de contradicción y, en definitiva,
el art. 24 CE. Vid. también Ss. Sala 2ª 4 mayo 1989 y 13 diciembre 1991.
Además, la de 27 junio 1990, que, en el mismo sentido, entiende
necesario para hacer tal declaración de nulidad "que se ejercite la
acción correspondiente en debida forma, esto es, de acuerdo con los
principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de
carácter civil". "Uno de tales principios es el respeto al derecho de
defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento
que pueda perjudicar a quien no fue parte en el correspondiente
proceso, elevado ahora a la categoría de derecho fundamental de la
persona por lo dispuesto en el art. 24 CE”.
En el mismo sentido, Ss. Sala 2ª, 15 febrero 1995, 30 septiembre 1997,
17 marzo 1997, 21 octubre 1998, 18 junio 1999, 24 abril 2001.
Sobre los aspectos procesales de la posibilidad de llamada al proceso
en calidad de demandados civiles de los terceros que han intervenido en
el contrato impugnado pero que no son perseguidos penalmente por ello,
vid. GASCÓN INCHAUSTI, F. 2002,. 11 y ss.
En consecuencia, si el agraviado por el delito pretende que un tercero
restituya la cosa objeto del delito, habrá de conseguir constituir a
este tercero en parte civil para que pueda ser condenado. En realidad,
está ejercitando contra él acciones civiles –que, en su caso, podría o
tendría que ejercitar ante la jurisdicción civil–, aunque su fundamento
esté en el art. 111 Cp.
Cuando se trata de titularidades sobre inmuebles publicadas por el
Registro de la Propiedad debe tenerse en cuenta, además, el juego de
los principios registrales de legitimación, tracto sucesivo y las
reglas recogidas en los arts. 40 y 82 Lh. La Dirección General de los
Registros y el Notariado ha reiterado la doctrina de que no es título
suficiente para cancelar una inscripción el mandamiento judicial que
así lo ordena si en el procedimiento penal no han sido parte, además de
todos los intervinientes en el negocio declarado nulo, los titulares
registrales que se vean afectados por la cancelación. El problema se
plantea, en particular, cuando existen asientos posteriores a la
inscripción (inscripción de dominio a favor de ulteriores adquirentes,
anotaciones de demanda, anotaciones de embargo) cuya cancelación se
pretende sin que sus titulares respectivos hayan sido traídos al
proceso (Rs. 11 enero 1993, 15 marzo 1994), ni existiera una anotación
preventiva que advirtiera de su tramitación (Rs. 25 marzo y 27 mayo
1999), pero también cuando la hipoteca se hubiera constituido en
garantía de obligaciones al portador y no hayan sido parte los terceros
posibles poseedores de las obligaciones garantizadas (R. 25 marzo 1999)
o cuando, siendo gananciales los bienes adquiridos, no hubieran sido
demandados los cónyuges de los condenados (R. 4 mayo 2000).
En un caso semejante, la R. 26 abril 2000, previa declaración de
nulidad de pleno derecho de subasta y de todas las actuaciones
posteriores recaída en un proceso penal seguido contra todos los
intervinientes en la ejecución, pero no contra la esposa cuando la
finca aparece inscrita como presuntivamente ganancial, que "es posible
que los efectos civiles de una sentencia penal den lugar a una
modificación del Registro, pero ello sólo si aquellos con derechos han
intervenido en el procedimiento; en otro caso, surge un obstáculo del
propio Registro para cumplir el mandato judicial (art. 100 Rh.) y habrá
de instarse para la rectificación registral el juicio declarativo
correspondiente seguido contra esas personas (art. 40.d) Lh.)".
3.5.2. Restitución sin reciprocidad
En el Código Penal no hay referencia alguna a la necesidad de
restitución recíproca, ni a que no pueda el agraviado por el delito
pretender la restitución mientras no realice la devolución de lo que él
recibió (arts. 1.303 y 1.307 Cc.). Creemos que estos principios no
rigen en la restitución que forma parte de la responsabilidad civil por
delito. Lo demuestra la previsión del apartado 1 del art. 111 Cp., al
dejar a salvo la "repetición contra quien corresponda" a favor del
tercero obligado a restituir: luego no está condicionada su obligación
de restitución a que él recupere lo que pagó. Lo prueba asimismo lo
dispuesto en el Código civil en los párrafos 2 y 3 del art. 464 (en su
conexión con el art. 111.2 Cp.), al señalar casos excepcionales en que
el tercero no ha de restituir mientras no se le reembolse el precio o
se le reintegre la cantidad del empeño.
En realidad, hipótesis en que la restitución proceda entre partes del
contrato nulo, una de las cuales sea el condenado penalmente y otra el
agraviado por el delito, no parecen tan raras. Sucede en algunas formas
de estafa, en las que puede darse que el agraviado por el delito haya
recibido a su vez algo del delincuente. Parece que estamos en el caso
contemplado en el art. 1.305.II Cc., de modo que lo que procederá, al
menos frecuentemente, es el comiso en cuanto instrumento del delito, lo
que no priva al no culpado de su derecho a reclamar lo que hubiese dado.
Las relaciones, sin embargo, se complican cuando afectan a tres o más
personas. El obligado a restituir no tiene entonces ninguna relación
previa con el agraviado a quien se restituye, que nada percibió, por
otra parte, en razón del contrato declarado nulo. Es claro que la
restitución procede sin más, naciendo entonces a favor del tercero que
restituye una acción: “derecho de repetición contra quien corresponda
y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del
delito o falta” (art. 111.1 Cp.). La expresión del Código da a entender
que se aplican a esta "repetición" las normas del Código civil, de modo
que, por ejemplo, pue de exigir a su vendedor (ajeno al delito y al
proceso penal) responsabilidad por evicción (aunque nada claro resulta
cómo puede este comprador instar que se le notifique la demanda de
evicción, según exige el art. 1.481 Cc.). Pero cabe también pensar que
el art. 111.1 Cp. –sin perjuicio de lo anterior– señala un nuevo
responsable, quien lo sea civilmente del delito o falta, en todo caso.
Esta acción sería acción de responsabilidad civil regulada en el Código
penal y no carecería de utilidad práctica. Si la cosa (por ejemplo, la
que consiguió el delincuente mediante la estafa) es vendida luego a
sucesivos compradores, el actual poseedor obligado a restituir puede
exigir responsabilidad por evicción a su vendedor (y cabe defender que
se subrogue en el mismo derecho de los compradores-vendedores
intermedios hasta llegar al vendedor delincuente), pero ello parece que
requerirá un distinto proceso civil (eventuales arrendatarios,
comodatarios o precaristas podrían tener más difícil o inviable
conseguir indemnización distinta de la fundada en ser perjudicados por
el delito). Mientras que si tiene un derecho distinto a que le
indemnicen los responsables civilmente del delito o falta, esta
indemnización puede ventilarse en el mismo proceso penal y de acuerdo
con las pautas del Código penal sobre responsabilidad civil (cfr.
CARRASCO PERERA, Á. 1988, 17-18).
Considerar a este tercero como perjudicado por el delito es lo que
resulta de la praxis de los Tribunales penales, al parecer no puesta en
cuestión hasta 1950, por Gómez Orbaneja, quien comentó críticamente la
S. Sala 2ª 6 junio 1949, en la que se estima el recurso de casación
interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia que omitió
pronunciarse sobre indemnización a los compradores de buena fe de cosas
sustraídas, de quienes se recogieron para depositarlas y restituirlas a
su dueña (GÓMEZ ORBANEJA, E. 1950, 83). La Sala ha seguido manteniendo
este criterio (Ss. Sala 2ª 17 marzo 1951, 19 diciembre 1953, 9 febrero
1954, 23 enero 1957, 23 febrero 1965, 19 diciembre 1967 y 10 marzo
1983, todas ellas, en general, basadas en criterios pragmáticos y de
economía procesal), a pesar de que ahora la doctrina parece inclinarse
en sentido contrario (FONT SERRA, E. 1991, 31; CÓRDOBA RODA, J. 972,
575 y 578; FENECH, M. 1952, 525; YZQUIERDO TOLSADA, M. 1997, 94; NADAL
GÓMEZ, I. 2002, 189).
Sin profundizar aquí en los muchos aspectos de esta cuestión, puede
anotarse que si se admite –como parece adecuado– que la ley (el código
penal) funde una acción de restitución ejercitable frente a terceros en
el hecho mismo del delito, no es la sentencia que condena a la
restitución ("la restitución ordenada por el Tribunal", dice GÓMEZ
ORBANEJA, E. 1951, 386), sino el mismo delito la causa del daño sufrido
por la privación de la cosa (con todas sus consecuencias) por parte de
quien ha de entregarla. La misma ley que atribuye a quien por el delito
se vio privado de la cosa una acción erga omnes constituye asimismo,
desde el mismo momento y por la misma causa, en perjudicado por el
delito a todo tercero que está obligado a restituir.
3.5.3. El caso de la STC 278/94, de 17 de octubre
Se ponen claramente de manifiesto los problemas de la restitución tras
anulación de contrato en el proceso penal –así como pueden observarse
cómodamente las implicaciones teóricas y prácticas– en la S. del
Tribunal Consitucional 278/1994, de 17 de octubre.
Los hechos son los siguientes. Un Ayuntamiento adquirió una finca
rústica que destinó a vertedero de basura. Ahora bien, quien vendió al
Ayuntamiento resulta no ser el propietario, sino que ha sido condenado
por estafa (vendió haciéndose pasar por tal). La sentencia contiene,
entre sus pronunciamientos de derecho civil, la declaración de nulidad
de la escritura otorgada entre el condenado y el Ayuntamiento, y la
obligación de este último de restituir la finca tras retirar las
basuras depositadas. También se condena al vendedor condenado por
estafa a indemnizar al Ayuntamiento en la cantidad que éste pagó en su
día por la compra de la finca.
Cuando al Ayuntamiento se le notifica el auto en que se le requiere a
retirar las basuras, interpone recurso de reforma solicitando
personarse en las actuaciones, pero el recurso es desestimado. En
consecuencia, el Ayuntamiento -que, al parecer, mantiene que el
verdadero dueño es su vendedor: en el proceso penal parecen haberse
ventilado difíciles cuestiones civiles, como el animus domini en la
posesión, la interversión del título posesorio y la usucapión- en
ningún momento ha tenido ocasión de ser oido.
Interpone luego recurso de amparo, fundado en infracción del art. 24
CE., contra la sentencia dictada en apelación, en cuanto confirmaba el
pronunciamiento del juzgado sobre responsabilidad civil.
El Tribunal Constitucional lo estima parcialmente, sólo en lo relativo
a la cuantía de la indemnización que ha de pagarle el condenado por
estafa. Ciertamente, fijada por el Juzgado en la cantidad que el
Ayuntamiento pagó como precio, no tiene en cuenta, entre otras cosas,
que retirar las basuras puede costar mucho más que el precio de la
finca. Pero es sorprendente que el Tribunal Constitucional dé por
buena, sin argumentarlo siquiera, la condena al Ayuntamiento como
responsable civil a la restitución de la finca, cuando se le ha
impedido personarse en el proceso. Como se ha visto, es constante la
jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo exigiendo que el
obligado a la restitución haya sido parte civil (con lo que el Tribunal
Supremo, en estos casos, resulta ser mejor garante de la Constitución
que el Tribunal Constitucional) y, aun sin ello, la infracción del art.
24 parece clara.
Cabe pensar que el criticable fallo del Tribunal Constitucional se
debe, en alguna medida, a una inadecuada o insuficiente comprensión de
los complejos aspectos civiles y procesales que conlleva la declaración
de nulidad de contratos en un procedimiento penal y la consiguiente
obligación de restitución fundada en el artículo 111 Cp., tal como en
este epígrafe hemos tratado de exponer.