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Las nulidades de los contratos
© J. Delgado y Mª Angeles Parra. Zaragoza. 2003.
Parte 3ª Las consecuencias de la invalidez
3.1. En general
1. Cualquiera que sea la construcción que se considere preferible sobre
la anulabilidad, la doctrina coincide en entender que tanto los
contratos nulos como los anulables una vez anulados se encuentran
exactamente en la misma situación. Quienes conceptúan el poder de
impugnación como derecho potestativo o de configuración jurídica
señalan que si bien el contrato anulable es eficaz, con eficacia
provisional, claudicante o precaria, esta queda borrada ex tunc, con
retroactividad real, cuando se ejercita aquel derecho. Por tanto,
también partiendo de estas premisas las consecuencias de la nulidad y
las de la anulabilidad son exactamente las mismas. Lo que sigue se
refiere genéricamente a todos los supuestos de invalidez.
2. El legislador español atiende de manera expresa tan sólo a uno de
los efectos o consecuencias de la declaración de nulidad de un
contrato, la obligación recíproca de restituirse los contratantes las
prestaciones que en cumplimiento del mismo realizaron, de que se ocupa
el art. 1303 Cc. y los siguientes. Quizás por considerarla el
legislador la consecuencia prácticamente más importante, por ser la que
con mayor frecuencia se persigue al pedir la declaración de nulidad. En
cualquier caso, es la que da sentido a toda la regulación del capítulo
VI del Título II del Libro IV del Código civil (“De la nulidad de los
contratos”, arts. 1303 y siguientes), en que propiamente no se atiende
a la acción declarativa de la nulidad o anulabilidad -o a la acción de
impugnación-, sino a la acción restitutoria. Pero conceptualmente los
efectos de la invalidez -o de su declaración- son distintos y más
amplios.
a) En primer lugar, puede hablarse de efectos negativos (o
aniquilatorios). La declaración de nulidad supone la privación de toda
eficacia al contrato y de toda consideración o relevancia jurídica en
cuanto tal. Por tanto, la realidad -todos los demás hechos o actos - ha
de ser valorada jurídicamente como si el contrato inválido nunca
hubiera existido. Es decir, todos los hechos y actos, anteriores o
posteriores, de las partes o de terceros, reciben la valoración que les
corresponda prescindiendo de que alguna vez hubo una apariencia de
contrato.
Respecto de las partes, esto significa que no están vinculadas ni lo
han estado nunca. Por tanto, no han nacido obligaciones entre ellas,
por lo que no se podrá exigir su cumplimiento en el futuro. Pero
también, según los casos, podrá advertirse que siguen sujetas a otros
vínculos que el contrato inválido pretendía extinguir o modificar, o
que una de ellas o ambas puede ejercitar facultades o derechos de que
el contrato inválido le hubiera privado, o que se desvanece su
responsabilidad frente a terceros.
Si las partes han realizado atribuciones patrimoniales en atención al
contrato inválido, deberán valorarse como producidas sin causa (por
ejemplo, el comprador que recibió la cosa será mero poseedor -de buena
o de mala fe, según los casos-, pero no propietario). El contrato nulo
puede fundar la buena fe del poseedor e indica prima facie el concepto
en que posee, también a efectos de la adquisición de los frutos, pero
no es título suficiente para la usucapión ordinaria (art. 1.953): otra
cosa es, sin embargo, quién puede hacer valer esa anulabilidad del
título (vid. 3.4.3.3, sobre “Usucapión y nulidad del título”).
Respecto de los terceros, el efecto más generalmente apreciable para
los que pidieron la declaración de nulidad será que ahora pueden
ejercitar derechos o facultades que habrían quedado de algún modo
afectados por el contrato inválido, o no verán comprometida la eficacia
de sus títulos. Respecto de terceros adquirentes de las cosas que
fueron objeto del contrato o de derechos sobre las mismas, resultará
que adquirieron -creyeron adquirir- de quien no era dueño, por lo que
la entrega de la cosa no les trasmitió el dominio o el derecho real.
Todo lo anterior podríamos comprenderlo en la idea de que el contrato
inválido es ineficaz. No produce los efectos queridos por los
contratantes (o los correspondientes a la finalidad por ellos
perseguida, o al tipo contractual utilizado) ni ha de tenerse en cuenta
en la valoración de otros hechos o actos jurídicos.
b) Pero el contrato inválido no es un nihil que pueda, simplemente, ser
ignorado por el Derecho. Siendo un fenómeno fácticamente acaecido, el
Ordenamiento no puede -y no pretende- convertirlo en algo no acaecido.
De la valoración negativa que la invalidez implica como calificación,
deriva una determinada disciplina de los intereses que el contrato
pretendió inútilmente regular, que puede tener cierto carácter de
sanción para una o ambas de las partes. Puede hablarse, por tanto, de
efectos o consecuencias positivas, propias del contrato inválido. No
son efectos contractuales, sino de la ley, aunque en algunos aspectos
tampoco la pretendida regulación contractual sea irrelevante
Contra la doctrina más común, ha defendido PAWLOWSKY, H. M. (1966) la
naturaleza negocial de las consecuencias del negocio nulo. Una crítica
de esta opinión en LARENZ, K. 1972, 380.
En particular, nuestro Ordenamiento no se limita a valorar como
producidas sin causa las atribuciones patrimoniales eventualmente
operadas en atención al contrato inválido, sino que proporciona a los
contratantes una acción específica de restitución recíproca (la del
artículo 1.303), que es un efecto propio de la nulidad del contrato.
Luego nos ocupamos de esta acción de restitución, pero obsérvese ya que
tal acción no es imprescindible y que, de hecho, no existe en otros
Códigos, como el alemán, el francés o el italiano. En estos Derechos
sirven a los mismos fines las acciones de cobro de lo indebido o de
enriquecimiento injusto, pero no como acciones específicamente nacidas
de la declaración de nulidad, sino como mero reflejo del efecto
negativo de la invalidez: cada uno tiene las acciones que tendría si el
contrato inválido no se hubiera celebrado.
Parece de particular interés para juristas españoles la amplia polémica
que los civilistas argentinos han mantenido sobre si los artículos 1050
a 1057 de su Código civil regulan realmente verdaderos efectos propios
de la nulidad de los actos jurídicos. El interés especial deriva de los
dispuesto en los artículos que se transcriben a continuación: Art.
1.050: "La nulidad pronunciada por los Jueces vuelve las cosas al mismo
o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". Art. 1051:
"Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre
un inmueble por la persona que ha llegado a ser propietario en virtud
del acto anulado, queda sin ningún valor y pueden ser reclamados
directamente del poseedor actual". Art. 1.052: "La anulación del acto
obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o
percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado". El artículo
1.051 puede entenderse en el sentido de que proporciona al actor que
triunfa en la acción de nulidad la posibilidad de dirigirse
directamente contra terceros, como efecto de la declaración de nulidad,
sin necesidad de reivindicar -con los requisitos propios de la
reivindicatoria, en particular, la prueba de la propiedad-, para exigir
la restitución de la posesión perdida. En esta inteligencia, el
legislador se vio inclinado a intervenir, añadiendo al artículo 1051 la
siguiente importantísima adición: "salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe, sea el acto nulo o anulable" (Ley 17.711, de 1
de julio de 1968).
La doctrina argentina se ha ocupado de los efectos de la nulidad en
libros tales como MOYANO, J. A. 1932; LLAMBÍAS, J. J. 1953; y buen
número de artículos de revista. Puede verse una amplia exposición en
LLOVERAS DE RESK, M. E. 1985, especialmente 199 y ss.
c) En ocasiones -que quizás cada vez sean más- el legislador interviene
limitando el efecto negativo de la invalidez con instrumentos ad hoc.
En este sentido, introduce efectos positivos de la invalidez -del
contrato inválido en cuanto hecho jurídico, acaso junto con otros
hechos o actos-, aunque contrarios a los antes señalados. No nos
referimos a la pertinencia del uso de los instrumentos comunes que
señalan el límite de los efectos negativos de toda invalidez
(prescripción de acciones, usucapión, protección de ciertos terceros),
sino a intervenciones del legislador para negar de una forma u otra
efecto ex tunc a la declaración de nulidad. Un ejemplo especialmente
claro proporciona la Ley de sociedades anónimas, al determinar que la
sentencia que declara las nulidad de la sociedad "abre su liquidación,
que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente ley para
los casos de disolución" (art. 35). En casos como este, la regla
contractual, a pesar de ser el contrato nulo, se aplica definitivamente
durante el tiempo intermedio hasta la declaración de nulidad.
Pueden también analizarse como limitación del efecto negativo de la
invalidez los supuestos -al menos, algunos de ellos- que suelen
tratarse como "nulidad parcial" (vid. 3.3, “Ineficacia parcial”). En
general, lo que es parcial es la ineficacia normalmente consiguiente a
la invalidez, cuando puede salvarse una eficacia parcial todavía
adecuada a la intención práctica de las partes; o cuando el legislador,
ante contratos que infringen determinadas normas imperativas, cree
preferible mantener la vinculación de las partes sustituyendo la regla
contractual por la regulación ex lege que se pretendió eludir.
3.2. Propagación de la ineficacia
Normalmente, la ineficacia alcanza al contrato inválido en su
totalidad, y sólo a él. Pero surge el problema de la propagación de la
ineficacia a otros contratos que guardan cierta vinculación con el
inválido; o, en sentido contrario, de si puede aislarse la ineficacia
en una parte o contenido de una cláusula del contrato, sin afectar al
resto (lo que puede evitar total o parcialmente la restitución de las
prestaciones). La doctrina trata habitualmente estas cuestiones por
separado, bajo los rótulos de propagación de la invalidez (o de la
ineficacia) y de nulidad (o invalidez, o ineficacia) parcial (cuestión
esta segunda que ha tenido un desarrollo jurisprudencial y doctrinal
muy superior); pero, como ser verá, los principios decisivos son los
mismos.
Respecto de la propagación de la ineficacia, y en ausencia de norma
legal, no cabe sentar reglas generales para determinar cuándo la
nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con él se
relacione, o que en el mismo se apoye. Ha de atenderse, ante todo, al
propósito negocial concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, la naturaleza del negocio y las exigencias de la buena fe. El
problema de la propagación de la ineficacia debe resolverse de distinto
modo en función de la naturaleza del vínculo que une a los contratos
celebrados por las partes. Si ambos contratos cooperan al logro de un
mismo resultado buscado por las partes, la ineficacia de uno origina la
ineficacia de los demás cuando sin él ya no puede lograrse ese
resultado.
Por ejemplo (tomado de DÍEZ-PICAZO. L. 1996 I, 467), se pacta la
transmisión del dominio de un solar, la obligación del adquirente de
construir un edificio, la obligación de transmitir al cedente
determinados pisos y una serie de garantías reales: la ineficacia de la
transmisión del dominio del solar comporta la ineficacia de todo el
conjunto negocial, mientras que no parece que ocurra necesariamente lo
mismo si resultan ineficaces las garantías prestadas por el adquirente
(vid. también LÓPEZ FRÍAS, A. 1995, 299).
El Tribunal Supremo tienen declarado que la cuestión “de determinar
cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que, con
él se relacione o que, en el mismo, se apoye” debe resolverse en
sentido afirmativo, entre otros casos, "no sólo cuando exista precepto
específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también
cuando éste presuponga, para su validez, la circunstancia de un
determinado estado o condición de alguno de los participantes, que
intentó adquirirse mediante el acto nulo precedente, o cuando el acto
posterior persiga el mismo fin de defraudar la ley o de atentar a la
moral o al orden público; o sea que presidiendo a ambos una unidad
intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se
ofrece como la consecuencia o culminación del proceso perseguido" (S.
10 noviembre 1964, según la cual la nulidad de la emancipación de un
menor produce la de la posterior venta por él otorgada).
Esta S. 10 noviembre 1964 ha sido criticada en cuanto que la venta
otorgada por el menor, siendo nula la emancipación, será anulable, pero
no nula de pleno derecho (DÍEZ-PICAZO, L. 1973, 59). Cabe defender la
tesis del Tribunal si la finalidad global de la operación era
precisamente la venta otorgada por el menor. En sentido similar, aunque
aplicando Derecho navarro, la S. 7 julio 1978 entiende que "siendo
radicalmente nula y carente de eficacia la emancipación concedida por
el padre que había perdido la patria potestad (por segundas nupcias),
claro es que no puede desplegar los efectos de independencia y
capacidad que acompañan a este medio extintivo cuando es lícitamente
actuado, siguiéndose en consecuencia la nulidad de los contratos
celebrados por el menor y en general de las declaraciones que emitiera,
ya que así lo impone la ley 19 del Fuero Nuevo".
La S. 5 diciembre 2002 (comentada por SÁNCHEZ RUBIO, A. 2003, 543)
declara, de oficio, la nulidad por simulación de dos compraventas,
antecedentes de un convenio regulador del que se pedía la declaración
de nulidad de una de sus cláusulas: la declaración de oficio de la
nulidad de un negocio anterior a aquél cuya nulidad se pide trata en el
caso de remediar las consecuencias que se irrogarían a la demandante
inicial al tener que iniciar un nuevo pleito, pero, como advierte
SÁNCHEZ RUBIO, A. (2003, 556), no es fácil encontrar un equilibrio
entre la necesidad sentida por el Juzgador de dar respuesta razonable
al caso y los principios que configuran el régimen de la cuestión
debatida, que impiden declarar de oficio la nulidad cuando de ella se
siguen otras consecuencias.
Sobre propagación de la ineficacia, vid. también Ss. 28 enero 1892, 31
enero 1896, 12 diciembre 1960 (la nulidad de la transferencia de unas
acciones acarrea la de la Junta General de la Sociedad en que toman
parte los nuevos accionistas), 18 marzo 1968 (nulidad de venta de
bienes del menor por ser nulo el acuerdo del Consejo de Familia que la
aprobó), S. 11 marzo 1988 (la nulidad de una convocatoria a Junta
General de Sociedad Anónima implica y supone la nulidad radical de los
acuerdos tomados en ella), S. 15 junio 1994 (la exclusión en una Junta
General de ciertos adquirentes de acciones -por entender el Consejo que
la transmisión era nula- acarrea la nulidad de la Junta y la de los
acuerdos en ella tomados), STSJ. Navarra 7 marzo 1996 (declarado nulo
un acuerdo de la Junta de propietarios sobre transacción afectante al
título constitutivo y a elementos comunes, por haber sido adoptado sin
unanimidad, es nula la transacción realizada con posterioridad: en el
caso hubo dos procesos diferentes: el primero, contra la comunidad y el
segundo contra la empresa con la que se transigió).
En los casos de subcontratación parece posible, según las
circunstancias, que la falta de validez del primer contrato y la del
segundo vayan unidas: así sucede en la S. 9 diciembre 1993, en demanda
dirigida contra el arrendadador, arrendatario y subarrendatario que
celebraron los contratos con la finalidad de defraudar los derechos de
quien se adjudica la finca por hipoteca.
Con independencia de la consideración acerca de la naturaleza del
precontrato, parece razonable entender que, siendo nula la obligación
inserta en una promesa de arrendamiento sea inexigible el otorgamiento
del contrato de arrendamiento (S. 10 febrero 1962: aplicando el art.
1116 Cc. considera nula la obligación inserta en el contrato de promesa
porque la condición impuesta integraba un caso de quota litis, al
comprometerse el futuro arrendatario, abogado, a asumir los gastos que
resultaran del litigio para lanzar al actual arrendatario de la finca).
Conviene poner en guardia contra la idea de que si una venta es nula,
los contratos celebrados por el comprador disponiendo de la cosa son
asimismo nulos. No hay una "cadena de nulidades" en este sentido. La
venta de cosa ajena no es nula por el hecho de serlo el contrato en
cuyo cumplimiento recibió la cosa el actual vendedor. Ciertamente, el
segundo comprador no habrá adquirido la propiedad por carecer de la
misma su vendedor (por lo que estará expuesto a la reivindicación,
salvo que haya adquirido de un modo irreivindicable), y en este sentido
la venta es ineficaz; pero su título es título válido, de él nacen
obligaciones entre las partes y sirve para la usucapión ordinaria.
Sobre esto, téngase también en cuenta lo explicado en los apartados
relativos a los sujetos en la acción de anulabilidad, de nulidad
absoluta y de restitución (apartados 2.2, 2.3 y 3.4.3).
Por otra parte, hay que advertir que, para resolver los problemas de
“propagación de la ineficacia” constituye una simplificación la
tendencia recogida en la manualística a razonar exclusivamente sobre la
idea de accesoriedad. La invalidez de la obligación, cláusula o
contrato principal acarrearía la de lo accesorio, tanto si es parte del
mismo contrato como si se trata de contrato coligado o conexo, mientras
que la validez de lo accesorio no afectaría a lo principal.
Ejemplo de lo primero, la cláusula penal, para la que el art. 1155 Cc.
expresamente recoge esta regla: hasta tal punto se mantiene su
aplicación que la doctrina entiende que no puede pactarse una pena para
el caso de ser ineficaz determinada obligación, pues esto equivaldría a
cometer un fraude de ley, al privarse de eficacia a la disposición
legal que determina la nulidad de la obligación (por todos CABANILLAS
SÁNCHEZ, A. 1991, 162), aunque pensamos que no necesariamente habrá de
ser así, pues cabe que el reproche del Ordenamiento no alcance a la
prestación en que consiste la cláusula penal, como si, por ejemplo, se
presta para el caso de que el vendedor no consiga el consentimiento de
su consorte para la venta de un bien común)
Ejemplo de contrato conexo, la fianza, art. 1.824, a la que nos referimos a continuación.
Pero la idea de accesoriedad así expuesta no sirve para resolver de
manera lineal todos los ejemplos que se proponen: de una parte porque
los mismos conceptos de accesorio y de principal son relativos y en
ocasiones la operación negocial en su conjunto forma un todo que las
partes no hubieran querido celebrar sin “lo accesorio”; de otra, porque
no siempre la accesoriedad se da respecto del contenido de la
obligación principal, o al menos no sólo respecto de ella.
Es coherente con la idea de la accesoriedad la S. 23 enero 1998 que
casa, por incongruente, la sentencia que extiende la declaración de
nulidad de la hipoteca mobiliaria –accesorio- al reconocimiento de
deuda –principal-, que no había sido pedida. También la S. 3 julio 1997
en la que, probada la inexistencia de la obligación principal, se
concluye afirmando la nulidad de la hipoteca, por carecer de obligación
que garantizar (en el caso, la simulación del préstamo y constitución
de hipoteca se hizo con el propósito de defraudar los derechos de quien
luego se adjudicó la finca en subasta judicial).
En otros casos deben tenerse en cuenta otros datos. Así, de acuerdo con
el art. 8 de la Ley de arbitrajes de Derecho privado "la nulidad de un
contrato no lleva consigo de modo necesario la del convenio arbitral
accesorio".
Aunque algunos autores han defendido la autonomía o independencia del
pacto arbitral, ALBALADEJO ha puesto de relieve cómo lo que sucede es
que el pacto arbitral no siempre es accesorio o dependiente de las
discrepancias que puedan surgir en la aplicación del contrato principal
(en tal caso, la caída de lo principal arrastra la de lo accesorio, el
convenio arbitral), y puede haber sido voluntad de las partes que
también quede sometido al arbitraje la propia cuestión de la validez o
invalidez del contrato principal (1990, 69 y ss.).
Para el crédito al consumo el legislador ha tenido en cuenta la
posibilidad de que el contrato de crédito quede vinculado a la
compraventa, de tal manera que la ineficacia de esta última determina
la ineficacia del crédito (art. 14.2 de la Ley de 23 de marzo de 1995).
Aunque no estaba previsto en la Directiva comunitaria de crédito al
consumo, el legislador español también ha previsto que la compraventa
se vincule a la consecución de un crédito, de tal manera que la
eficacia de la primera queda supeditada a la del segundo (art. 14.1 de
la Ley de 23 de marzo de 1995, que declara “nulo el pacto incluido en
el contrato por el que se obligue al consumidor a un pago al contado o
a otras fórmulas de pago, para el caso de que no se obtenga el crédito
de financiación previsto”). Se trata de contratos vinculados, y no cabe
descartar que a soluciones semejantes pueda llegarse mediante una labor
interpretativa de la voluntad de las partes, la naturaleza del negocio
o la buena fe en casos que queden fuera de la Ley de crédito al
consumo, de ámbito restringido, conforme a los arts. 1 y 2 de la propia
Ley.
Para la fianza, CARRASCO PERERA señala, con acierto, que no existe una
regla absoluta y todo depende del sentido de las declaraciones de
voluntad (2002 b, 149 y ss.). Además de lo que hemos explicado en el
apartado 2.2.1 (“Quién puede impugnar”) acerca de las excepciones que
puede oponer el fiador, deben tenerse en cuenta otros datos, como el
propósito negocial de las partes o el tipo invalidez.
Cabe plantear, en primer lugar, si es posible una fianza constituida,
precisamente, para el caso de que la obligación sea nula: el fiador, en
tal caso, estaría asumiendo la obligación de realizar la prestación de
restitución bajo la condición suspensiva de que la obligación sea nula,
lo que no parece que deba excluirse, salvo que con la fianza se trate
de conseguir el mismo resultado que la norma de la que resulta la
nulidad trataba de impedir; siguiendo al autor citado, esto no sucede,
por ejemplo, si se afianza la obligación de restituir el precio pagado
por el comprador si el vendedor no consigue que su consorte consienta
la venta del inmueble ganancial, o la restitución del precio de venta
si el vendedor no puede obtener una autorización administrativa de
enajenación del bien vendido. La fianza en estos casos es de una
obligación que nacerá si se cumple la condición, suspensiva, de la
falta de validez del contrato.
No parece que se oponga a esta posibilidad la S. 23 noviembre 1990: la
negativa que en ella se formula a que “pueda extenderse la obligación
del fiador a garantizar la devolución de aquello que, por efecto de esa
nulidad, que no cumplimiento del contrato, deban restituirse, en su
caso, las partes de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1303 y ss.
Cc.”, se hace en relación con un caso en el que la fianza lo era,
precisamente, del cumplimiento de unas obligaciones derivadas de
contrato de transporte aéreo que resultó ineficaz (“nulo de pleno
derecho”, por falta del requisito necesario de autorización de la
Dirección General de Aviación), pero nada se dice de la posibilidad de
constituir una fianza que garantice, precisamente, el cumplimiento de
la obligación de restitución derivada de una eventual nulidad. Pero si
al fiador le consta la existencia de la causa de nulidad de la
obligación principal, tampoco debe descartarse una interpretación en el
sentido de que haya querido obligarse él como deudor principal o
garantizar la obligación de restituir, salvo que con ello se logre un
resultado equivalente al prohibido por la norma que sancionaba con
nulidad a la obligación principal.
Tampoco hay que descartar la posibilidad de que subsista la fianza de
un préstamo, calificado de nulo por usurario, pero entonces
garantizando únicamente la obligación de devolver el capital prestado,
que es lo que resulta del art. 3 de la Ley de 1908 de usura.
Según las Ss. 6 marzo 1961 y 8 noviembre 1991, los efectos de aquel
contrato no desaparecen en su integridad y, por ende, el accesorio de
la fianza subsiste, si bien reducido a la extensión de la obligación
principal.
La misma doctrina mantiene, para la hipoteca de préstamo usurario, con
cita de la doctrina de la S. de 6 de marzo de 1961, la S. 14 junio 1984
(“por obra misma de su accesoriedad habrá de subsistir la hipoteca en
tanto el pago del crédito no provoque su extinción”). Parece criticable
este criterio, pues como, con mejor criterio dice la S. 20 junio 2001,
rectificando el criterio de la de 1984: “no se ve cómo puede subsistir
una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos
para su inscripción registral en atención a los principios hipotecarios
de especialidad y determinación, a fin de que garantice otra obligación
principal y por un tiempo que no se ha establecido obviamente... el
órgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garantía real
con los necesarios requisitos exigidos para la inscripción”.
Es difícil extraer un criterio de la jurisprudencia acerca de cuándo la
ilicitud del propósito perseguido por la obligación principal se
extiende a la accesoria. En la S. 23 diciembre 1961 se declara la
nulidad de la hipoteca constituida por la madre para garantizar los
descubiertos de su hijo a consecuencia de actuaciones mediadoras de
fondos públicos (por “ilicitud causal de los negocios jurídicos
encubiertos” se declaran “inexistentes en cuanto afectan al derecho de
la demandante”). En cambio, la S. 15 febrero 1982 rechaza la alegación
de la entidad que aseguró unos créditos a la exportación y que, fundada
en la nulidad por ilicitud del préstamo garantizado, pretendía
exonerarse de su obligación de restituir a la prestamista la cantidad
que la prestataria no restituyó. En esta ocasión, el Supremo confirma
la sentencia de la Audiencia que concluyó con “la afirmación de la
validez del contrato de seguro por no estar su causa viciada y no
afectar a las partes contratantes del mismo los móviles ilícitos que la
jurisdicción penal tuvo en cuenta. Se trataba de los préstamos
concedidos a MATESA por el Banco de crédito industrial, por el que
fueron sancionados penalmente directivos de una y otra entidad.
3.3. Ineficacia parcial
A poco complejo que sea el contenido de un contrato, puede ocurrir que
sólo una parte del mismo, o una de sus cláusulas, sea contraria a norma
imperativa, o exceda los límites de la autonomía privada, o recaiga
exclusivamente sobre ella el vicio del consentimiento, etc.
Ciertamente, el contrato constituye una unidad –aunque puede ser
problemático cuándo se está en presencia de un solo contrato, o de
varios con una sola documentación, o de contratos coligados o unidos, o
de un solo contrato mixto-, a pesar de lo cual la ineficacia puede
afectar sólo a una parte o cláusula del mismo, manteniéndose el resto
en vigor en aplicación del principio de conservación de la voluntad
negocial.
Algunos Códigos regulan expresamente la “nulidad parcial” y la doctrina
tiende a tratarla como una modalidad de la invalidez distinta tanto de
la nulidad de pleno derecho como de la anulabilidad. Esto último no
parece exacto, pues el fenómeno de la limitación de la ineficacia a una
cláusula o parte, permaneciendo intacto el resto, es compatible con
aquellas dos modalidades típicas de la invalidez: la cláusula o parte
inválida puede serlo, por ejemplo, por infringir norma imperativa, pero
también por error que recae exclusivamente sobre la misma; y fenómeno
similar puede producirse cuando, siendo más de dos los sujetos, uno de
ellos es incapaz.
El Derecho español no contiene norma general al respecto, pero hay
disposiciones que para casos concretos establecen que la nulidad de una
cláusula no afecta a la validez del resto del contrato. En el Código
civil, por ejemplo: art. 1155 (la nulidad de la cláusula penal no lleva
consigo la de la obligación principal), art. 1260 (el juramento en los
contratos se tendrá por no puesto), art. 1476 (nulidad del pacto de
exoneración de responsabilidad de evicción al vendedor de mala fe),
art. 1608 (irrelevancia del pacto que limite la posibilidad de redimir
el censo), art. 1691 (irrelevancia del pacto que excluye a un socio de
las ganancias), art. 1826 (reducción de la obligación del fiador a los
límites de la obligación del deudor). Fuera del Código, para el
arrendamiento de vivienda, el art. 6 de la LAU declara “nulas, y se
tendrán por no puestas” las estipulaciones que modifiquen en perjuicio
del arrendatario o subarrendatario las normas del Título II de la Ley,
salvo que la propia norma lo autorice expresamente. Hay, además, reglas
expresas de nulidad parcial con sustitución automática de la norma
infringida en el Estatuto de los Trabajadores, en la legislación de
consumidores y en la legislación de arrendamientos.
La doctrina, por otra parte, cada vez presta más atención a la nulidad parcial
GÓMEZ MARTÍNEZ FAERNA, 1962, 338 y ss.; LÓPEZ FRÍAS, A. 1990, 851 y
ss.; MARIN PADILLA, M. L. 1990; GORDILLO CAÑAS, A. 1975, 101 y ss.;
RUIZ MUÑOZ, M. 1992; CARRASCO PERERA, Á. 2003, 945; VÁZQUEZ DE CASTRO,
E. 1999; GÓMEZ DE LA ESCALERA, C. 1995; CRISCUOLI, G. 1959; GANDOLFI,
G. 1991, 1049 y ss.; SIMLER, Ph. 1969; GHESTIN, J. 1988, págs.
1009-1060 (extensión en una obra general que muestra la importancia que
la nulidad parcial ha adquirido en la práctica y la doctrina
francesas).
Finalmente, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de
ineficacia parcial en buen número de sentencias (aunque no en todas
ellas la entiende aplicable al caso).
La primera que suele citarse es la de 30 marzo 1950; luego Ss. 3 junio
1953, 11 noviembre 1955, 7 junio 1960, 10 octubre 1977, 7 julio 1978
("la cuestión de si la nulidad de una parte determina la invalidez de
todo el negocio jurídico, por tener que apreciarse que los
intervinientes no lo habría realizado sin la parte nula, envuelve a
falta de una previsión concreta de la ley, un problema de
interpretación de tal negocio"), 24 noviembre 1983 ("hoy está admitido,
doctrinal y jurisprudencialmente, la posibilidad y compatibilidad de la
concurrencia en un mismo acto o negocio jurídico de pactos válidos y de
pactos nulos, sin que la nulidad trascienda a la totalidad del
negocio"), 21 febrero 1984 ("sin que la nulidad parcial trascienda por
fuerza a la totalidad del negocio según la naturaleza del negocio y la
buena fe"), 11 marzo 1985; 30 abril 1986, 17 octubre 1987 (cuando "sólo
algún pacto resulte contrario a la ley y siempre que conste, además,
que se habría concertada aun sin la parte nula"), 12 noviembre 1987
(únicamente "en los casos autorizados expresamente por la ley o en los
que el defecto generante de la nulidad recaiga sobre un elemento
accesorio o que no alcance a la médula de la causa contractual"), 20
abril 1988 (en los supuestos no previstos legalmente, "depende de la
importancia que la causa de la nulidad tenga en el conjunto del
negocio"), 22 julio 1993, 25 octubre 1994 (con una aplicación
cuestionable del principio).
Pero no resulta con claridad de los pronunciamientos jurisprudenciales
si, fuera de los supuestos legalmente previstos, el punto de partida es
la ineficacia parcial o la total ineficacia.
3.3.1. Ineficacia parcial prevista en la ley
En ocasiones, la finalidad de la norma de la que deriva la invalidez
queda salvada amputando al contrato alguna parte o cláusula nula, o
recortando o aumentando sus efectos respecto de los indicados como
queridos por las partes (reducción del contrato, en el caso de precios
o intereses máximos o de duración máxima, o aumento del plazo del
arrendamiento, por ejemplo, en el caso de establecerse mínimos
legales). A veces es la propia ley la que ordena la sustitución
automática de las cláusulas contrarias a determinadas normas
imperativas por el contenido de éstas, que se incrustan en el contrato
en sustitución de la voluntad privada en contrario. Esto sucede, en
particular, con las llamadas “normas de protección” (en las relaciones
laborales, en materia de arrendamientos o de protección del adherente
de condiciones generales).
Así, por ejemplo, recogiendo el criterio del art. 10 de la Ley del
contrato de trabajo, el art. 9 del Estatuto de los Trabajadores
establece que “si resultase nula sólo una parte del contrato de
trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá
completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo
dispuesto en el nº 1 del artículo 3” (que establece las fuentes de la
relación laboral: disposiciones legales y reglamentarias, convenios
colectivos, disposiciones de las partes y usos y costumbres). Pero,
además, el precepto atribuye al Juez un poder de declarar la
subsistencia o la supresión de las condiciones o retribuciones
especiales que tuviera asignadas el trabajador en la parte no válida
del contrato (vid. MONTOYA MELGAR, A. 2000).
Para los arrendamientos rústicos, el art. 31 de la LAR exige que la
renta se fije en dinero pero, si no obstante, las partes la fijan en
especie “el contrato será válido, pero cualquiera de las partes podrá
exigir la conversión de la renta en dinero”. Cuando la Ley de 1942
exigía que la renta se fijase en trigo, explicaba DE CASTRO (1967,
495), que la jurisprudencia, desconociendo la figura de la nulidad
parcial y la finalidad de la ley, declaraba la nulidad de todo el
contrato de arrendamiento rústico en el que el precio se hubiera fijado
en dinero, dando lugar a un problema social, hasta que en 1949 el
legislador expresamente impuso como interpretación auténtica el
criterio de la nulidad parcial.
En materia de condiciones generales y de cláusulas abusivas en los
contratos con consumidores, el legislador de 1998 optó por la nulidad
parcial, a menos –respectivamente- que el contrato no pueda “subsistir
sin tales cláusulas” (art. 10.1 de la Ley de condiciones generales de
la contratación) o que resulte una “situación no equitativa en la
posición de las partes que no pueda ser subsanada” (art. 10 bis.2 de la
Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, redactado
conforme la Ley de condiciones generales, pero manteniendo en esta
cuestión el criterio que recogía la Ley de consumidores de 1984 en su
art. 10.4). En ambos casos, la parte del contrato afectada por la
nulidad se integra con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 Cc. pero,
además, en el caso de las cláusulas abusivas el art. 10 bis.2 de la Ley
de consumidores atribuye al Juez “facultades moderadoras respecto de
los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato”.
En estos casos, para la producción de la ineficacia parcial con
sustitución es irrelevante la voluntad privada: el negocio permanece en
vida tanto si responde su pervivencia a la voluntad de las partes como
si resulta que el mismo no se hubiera concluido sin la parte sustituida
por la cláusula legal. La “integración coactiva del contrato” (pues las
cláusulas legales no son normas dispositivas que vengan a llenar una
laguna de regulación, sino normas imperativas que se introducen en el
contrato apartando de él todo lo que encuentran incompatible) puede
referirse a parte esencial de su contenido –por ejemplo, y muy
señaladamente el precio-; por tanto, procede también cuando el resto
del contrato, una vez amputada la parte ilegal, carecería de entidad
como regulación autónoma. Por ello se ha dicho que el contrato,
entonces, deja de ser fuente de regulación autónoma para devenir mera
ocasión de aplicabilidad de una composición heterónoma de intereses.
También se ha observado que la ineficacia parcial con inserción de las
cláusulas legales no es una forma atenuada de la nulidad (total) de
pleno derecho, pues si bien cuantitativamente se recorta en la
extensión de sus efectos, consigue, no obstante, una mayor intensidad
específica y propia al impedir al gravado con la ley sustitutiva el
restablecimiento del statu quo anterior a la celebración del contrato y
al permitir al protegido por la norma el logro de la finalidad que le
llevó a contratar, aun en contra de la voluntad de su contraparte
(GORDILLO).
El problema se plantea cuando la norma infringida no establece
expresamente esta modalidad de sanción. Los autores tienden a inferir
que procede la nulidad parcial cuando se trata de normas de protección,
a la vista de su finalidad y de la necesidad de evitar su fraude. Pero
en ausencia de expresa previsión legal la jurisprudencia no siempre es
unívoca. Se ha aplicado la nulidad parcial en casos de pacto de interés
superior al legal (S. 16 septiembre 1986) y de legales (S. 10 mayo
1995). Pero la jurisprudencia ha mostrado palmarias contradicciones en
el caso, quizás paradigmático, de las ventas de viviendas de protección
oficial por precio superior al permitido.
Hasta finales de los años setenta (y todavía en Ss. como 7 julio 1981 y
25 mayo 1983) el T.S. reputaba irrelevante en el orden civil la
infracción de las pertinentes "normas administrativas". En Ss. como 17
abril 1978, 20 marzo 1979, 3 diciembre 1984, 20 junio 1985, 15 febrero
y 24 junio 1991 aprecia nulidad parcial, con sustitución, por tanto,
del precio pactado por el que legalmente corresponda, sin acceder a la
nulidad total pues "redundaría en beneficio del vendedor culpable de la
contravención" (como dice, con varias otras, la última de las citadas).
Cuando esta línea jurisprudencial parecía consolidada (y, en general,
aprobada por la doctrina), la S. 3 septiembre 1992 casa la de instancia
(que apreció nulidad parcial) y vuelve a la tesis de la validez de la
venta con el precio efectivamente pactado. Fue seguida por las Ss. 14
octubre 1992, 4 junio y 16 diciembre 1993, 21 febrero 1994, 4 mayo
1994, 11 junio 1995, 15 marzo y 21 noviembre 1996, 4 febrero 1998, 27
marzo, 14 junio y 6 noviembre 2000 y 16 julio 2001, por lo que ya se
puede considerar "reiterada jurisprudencia de esta Sala" la que
determina que "no cabe aplicar la nulidad del art. 6.3 Cc.. puesto que
la legislación de viviendas establece que tales casos son determinantes
de sanciones administrativas y pérdida de beneficios, ni cabe sostener
la nulidad parcial de la cláusula puesto que el precio pactado fue el
decisivo para el acuerdo de voluntades". Aunque no la contradice la S.
23 febrero 1994, acaso tampoco armoniza plenamente con esta doctrina,
pues entiende que el precio de la vivienda por la que se entregó una
cantidad a cuenta, no habiéndose pactado otro, es el oficial. Para
casos especiales, el T.S. ha dictado Ss. (ambas casan las de instancia:
las Audiencias se acomodaron inmediatamente a la nueva jurisprudencia)
como la de 10 octubre 1994 (la indemnización por incumplimiento del
promotor-vendedor ha de calcularse de acuerdo con el precio oficial) y
S. 9 febrero 1995, que entiende que en la liquidación de una sociedad
de gananciales la valoración de la vivienda ha de ser al precio oficial
(muy inferior al que ambas partes le habían atribuido, acorde con el
mercado). Puede pensarse que es la cambiante "realidad social" tenida
en cuenta por el juzgador la que lleva a estas divergentes
apreciaciones, lo que no dejaría de ser coherente con la función y
finalidad de este tipo de ineficacia parcial, pero lo cierto es que la
mayoría de la doctrina ha criticado el cambio jurisprudencial: en
realidad, el RD 727/1993, de 14 de mayo, al levantar la limitación en
el precio de las viviendas acogidas a regímenes anteriores al RDL
31/1978 (pero no así para las posteriores, con variantes según los
casos lo hizo sólo para las segundas y posteriores transmisiones, no
para las primeras ventas hechas por constructores y promotores).
Criterio diferente al que resulta de la actual doctrina jurisprudencial
para la venta es el que recoge la Ley 29/1994, de Arrendamientos
Urbanos, cuya Disposición Adicional Primera (Régimen de las viviendas
de protección oficial en arrendamiento), dispone en su apartado 5º que
"sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan, serán
nulas las cláusulas y estipulaciones que establezcan rentas superiores
a las máximas autorizadas en la normativa aplicable para las viviendas
de protección oficial". Esto significa, entonces, que es ineficaz en
cuanto al exceso, es decir, se establece una regla de nulidad parcial.
¿Se entenderá que el arrendatario es merecedor de una tutela más fuerte
que el comprador de vivienda de protección oficial?
La jurisprudencia en las ventas sobre viviendas de protección ilegal
considera que el principio de libertad contractual consagrado en los
arts. 1255 y 1256 Cc. no puede ser afectado en vía civil por normas de
tipo administrativo. Se apunta, de esta manera, una idea relevante, la
de que el precio fue decisivo para el acuerdo de voluntades (para la S.
20 mayo 1985, en un caso de precio ilegal en la compra de cemento,
también es decisivo el dato de la voluntad de las partes: pero en este
caso para declarar la nulidad parcial, porque el comprador, desde el
primer momento, aceptó las mercancías suministradas con la reserva de
las acciones pertinentes).
3.3.2. Ineficacia parcial en atención a la voluntad de las partes
En particular, si la ley no establece la nulidad parcial, ni llega a
sostenerse este tipo de ineficacia en un caso concreto, a la vista de
la finalidad de la norma, el criterio que deberá tenerse en cuenta para
decidir si la nulidad de una parte del contrato o de una cláusula
determina la nulidad total dependerá de la interpretación de la
voluntad de las partes. Este es el planteamiento de los Códigos civiles
alemán e italiano, si bien discrepan en cuanto a si la regla general es
la ineficacia parcial o la total ineficacia. Así, mientras el italiano
(art. 1419) presupone la nulidad parcial, y la del contrato entero sólo
si resulta que los contratantes no lo habrían concluido sin aquella
parte de su contenido que incurra en nulidad, el B. G. B. (parágrafo
139), cuando una parte del negocio es nulo, considera nulo el negocio
en su totalidad, a no ser que deba suponerse que las partes lo hubieran
concluido también sin la parte nula.
La doctrina española acepta también que la cuestión de la posible
validez parcial, excluyendo la parte tachada de nulidad, es un problema
de interpretación del negocio y también de la ley, y para ello tiene en
cuenta el criterio tradicional que distingue entre negocios de
contenido unitario (indivisible) y plural (divisible) (DE CASTRO, F.
1967, 493). Pero, puesto que la nulidad parcial sólo está prevista por
el legislador para casos determinados parece preferible entender que,
salvo prueba en contrario de una voluntad hipotética que permita
mantener parcialmente los efectos del contrato, la nulidad debe ser
total (en el mismo sentido, DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 482).
Se ha puesto de relieve la semejanza entre la conversión del negocio
nulo (vid. 4.3) y la nulidad parcial en atención a la voluntad de las
partes, ya que esta última se presenta como una forma de salvar en la
medida de lo posible el intento práctico de las partes, para que su
voluntad no quede del todo frustrada. Pero, como advierte DÍEZ SOTO, C.
M. (1994, 143), son varias las diferencias entre estas figuras, por lo
que no deben aproximarse. La conversión lo es de todo el contrato
inválido, que cambia su causa original, precisamente para evitar la
sanción de nulidad, y el recurso a la voluntad hipotética sintetiza el
juicio de compatibilidad entre la finalidad práctica perseguida por las
partes y el resultado económico que deriva del esquema negocial
subentrante. La nulidad parcial, en cambio, afecta a una parte
identificable del contrato, y la voluntad hipotética sirve como
criterio para valorar si lo que queda es reconducible o no a la
autonomía privada de las partes.
El criterio de la atención a la voluntad de las partes es acogido por
la jurisprudencia, pero en la decisión de los casos a veces parecen
influir otros datos, como el hecho de existir un negocio previo y que,
en realidad, se anule uno posterior simulado (S. 30 abril 1986), o que,
en realidad, se trate de negocios diferentes otorgados en un mismo
instrumento (S. 10 octubre 1977). En la S. 30 abril 1986, en un caso en
que se declara la nulidad parcial de una escritura pública, en cuanto
se declara inexistente el contrato de compraventa de la nuda propiedad,
por simulación, de dos adquirentes, y se declara válida en cuanto al
otro adquirente, se afirma: “Condición esencial para esa subsistencia
parcial es que concurran los elementos esenciales para la existencia
del contrato, y aparte de esa concurrencia de elementos dicha nulidad
parcial requiere que el contenido del negocio sea divisible, de tal
suerte que una vez separada la parte nula quede un resto que pueda
subsistir como negocio jurídico independiente, y además que ese resto
del negocio tiene para la compradora única en pleno dominio un eminente
valor práctico” (la escritura en cuestión recogía un contrato de
adquisición de la nuda propiedad de una finca a favor de dos personas
que no efectuaron ningún pago y del usufructo a favor de una tercera
que, en realidad, y esto es lo relevante, había adquirido ya en virtud
de documento privado, reservándose la facultad de ceder a tercero en el
momento de otorgar escritura). Hay otras Ss. en las que se repite la
idea de que el fundamento de la nulidad parcial es la voluntad de las
partes. En palabras de la de 7 marzo 1975: “la cuestión de si la
nulidad de una parte determinada determina la validez de todo el
negocio jurídico, por tener que apreciarse que los intervinientes no lo
habrían realizado sin la parte nula, envuelve, a falta de una previsión
concreta de la ley, un problema de interpretación de tal negocio, que
solamente puede abordarse en casación si se ponen en juego por el
recurrente las reglas de hermenéutica contractual incorporada a los
arts. 1281 y ss. Cc.” (lo que en el caso, parece que no hizo el
recurrente, argumento que sirve para desestimar el recurso). También
reitera esta doctrina, con amplia exposición doctrinal sobre la nulidad
parcial, la S. 10 octubre 1977 (en un caso en el que se declara la
nulidad la disposición hereditaria por caducidad del poder testatorio
otorgado por el marido pero, en cambio, se mantiene la validez de la
disposición efectuad por la mujer de sus propios bienes) y la S. 17
octubre 1987 (sin que parezca que tenga ninguna influencia en el caso
la afirmación genérica de que la nulidad parcial depende de que conste
que se habría concertado aun sin la parte nula).
3.4. La restitución de las prestaciones
3.4.1. El artículo 1303
3.4.1.1. El texto legal
Conforme al art. 1303: “Declarada la nulidad de una obligación, los
contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen
sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”. Merece
la pena señalar la coincidencia del texto de este artículo -aunque con
sustanciosas variantes terminológicas- con la primera parte del párrafo
primero del artículo 1.295, relativo a la rescisión. En ambos casos se
reproduce una fórmula estereotipada de las consecuencias de la
restitutio in integrum. La segunda parte del citado primer párrafo del
artículo 1.295 tiene como paralelo el texto del artículo 1.308,
mostrando la ligazón entre éste y el 1.303.
Por el contrario, no hay en sede de nulidad una norma como la que en el
art. 1.295 excluye la rescisión cuando las cosas objeto del contrato se
hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen
procedido de mala fe, por lo que hay que plantearse qué sucede para
este supuesto en el ámbito de la nulidad (vid. 3.4.4.5).
Ya GARCÍA GOYENA había hecho notar la coincidencia sustancial entre los
correspondientes textos del Proyecto de 1851, advirtiendo en su breve
comentario al art. 1.190 que se dispone en éste para la nulidad lo
mismo que en el 1.172 para la rescisión. Añade tan sólo: "El contrato
declarado nulo no ha existido civilmente, y lo nulo no puede, en tesis
general, producir efecto alguno". Ahora bien, de este principio general
no se deduce necesariamente la obligación recíproca de restitución, al
menos con la configuración que el Proyecto de 1851 y el Código le dan,
como efectos de la declaración de nulidad (éste era el epígrafe de la
sección correspondiente en aquel Proyecto). De hecho, ni el modelo
francés ni Códigos posteriores incluyen un precepto como nuestro
artículo 1.303, ni GARCÍA GOYENA señala precedente ni concordancia
alguna. Con toda probabilidad, el enunciado procede de la doctrina
francesa de principios del siglo XIX. Sin embargo, la regulación
expresa de los efectos de la declaración de nulidad tuvo aceptación en
algunos Códigos hispanoamericanos, como el chileno y, de forma
especialmente abultada, en el argentino.
Sobre los orígenes doctrinales franceses de la regulación del Código
argentino (que son también, los del Código español), LLOVERAS DE RESK,
M. E. 1985, 223 y ss.
3.4.1.2. Ámbito de aplicación.
Por lo que se refiere al ámbito de aplicación del artículo 1.303, hasta
época reciente, nadie dudó, ni los autores ni los Tribunales, de que el
art. 1303 tenía aplicación tanto en los casos de nulidad como en los de
anulabilidad, e incluso alguna sentencia lo afirmó expresamente para
los primeros (Ss. 29 octubre 1959 y10 noviembre 1966), junto a otras en
que sin discusión se procede a aplicarlo. Según parece, fue De Castro
quien por vez primera objetó que el artículo 1.303 no debiera aplicarse
a los casos de nulidad directamente, sino por analogía, movido sobre
todo por la preocupación de la claridad doctrinal de la distinción
entre nulidad y anulabilidad que, en su opinión, se había visto en
peligro -entre, otras razones- por la aplicación directa del art. 1303
a la primera (DE CASTRO, F. 1967, 471, nota 2, y 484; vid. LÓPEZ
BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 51-52). Su alta autoridad ha encontrado
algún eco en la jurisprudencia (S. 8 abril 1976), pero el Tribunal
Supremo ha reiterado su doctrina en el sentido de que el art. 1.303 "se
refiere a la nulidad de una obligación una vez declarada, sin
distinguir entre nulidad absoluta o inexistencia o relativa" (S. 22
septiembre 1989; también Ss. 29 octubre 1956, 8 mayo 1987, 28
septiembre 1996, 26 julio 2000, 30 noviembre 2000), o que “es aplicable
a todo tipo contractual afectado por cualquier clase de invalidez” (Ss.
30 diciembre 1996).
Aunque, de momento, la discusión no tiene alcance práctico (podría
tenerlo, si partiendo de la no aplicación del art. 1.303 a los
supuestos de nulidad de pleno derecho buscáramos la respuesta a estos
casos en las acciones de cobro de lo indebido o de enriquecimiento
injusto, como en los Derechos francés o italiano, pues hallaríamos
entonces algunas diferencias, que entonces resultarían injustificadas),
conviene insistir en que la situación del negocio anulable, una vez
anulado, y la del nulo de pleno derecho es absolutamente idéntica, y
que la restauración de la situación primitiva procede en ambos casos en
los mismos términos. El Supremo, sin embargo, parece utilizar el
principio del enriquecimiento injusto como un argumento para reforzar
la aplicación del art. 1303 al ámbito de la nulidad de pleno derecho
(Ss. 22 septiembre 1989 y 30 diciembre 1996).
De otra parte, parece evidente que el artículo 1.303 está dictado para
todo supuesto de invalidez: lo prueba la existencia de los artículos
1.305 y 1.306 -que suponen nulidad absoluta- junto al artículo 1.304
-referido, en principio, a casos de anulabilidad-, siendo todos ellos
introducidos por el legislador como excepciones a la regla general
contenida en el artículo 1.303 (véanse sus palabras finales).
Otra cosa es que cuando, siendo el contrato nulo de pleno derecho (o,
excepcionalmente, anulable), es un tercero el que hace valer la
invalidez, el art. 1.303 no reza con él, ya que, no habiendo recibido
nada en virtud del contrato, nada tiene que restituir. Conviene
advertir que, en ocasiones, sin embargo, la jurisprudencia, partiendo
de una calificación de nulidad discutible (para los casos de falta de
poder disposición, venta de cosa ajena o parcialmente ajena), llega a
condenar a la restitución de bienes, como consecuencia natural de la
declaración de nulidad instada por quien no fue parte en el contrato
(vid. 3.4.3, “La restitución de las prestaciones. Sujetos”).
En la jurisprudencia, no es raro que el artículo 1.303 se aduzca, con
mayor o menor fortuna, fuera del ámbito de la nulidad, refiriendo su
sentido esencial a la resolución por incumplimiento o a otras formas de
ineficacia.
Se ha considerado aplicable por analogía en el ámbito de la resolución
por incumplimiento para rechazar que sea incongruente la sentencia que
condena, no sólo a la devolución de las cantidades abonadas, sino a
consentir la recogida del sistema de riego de una finca, a pesar de no
se solicitó en los escritos iniciales (S. 11 febrero 1992) o para
condenar a la devolución del precio con los intereses (S. 20 julio 2001
que añade que, además, a la misma solución se llegaría aplicando el
art. 1124 por lo que se refiere a la condena a indemnizar daños lo que,
tratándose de dinero, se cifra en el pago del interés); para un caso de
rescisión, la S. 6 mayo 1997 viene a afirmar que los arts. 1295 y 1303
son de aplicación conjunta, “porque lo que se pretende con ambos es la
restauración de la situación primitiva” (parecidamente, para un caso de
resolución por incumplimiento, la S. 6 octubre 1986, que confirma las
sentencias de instancia en las que “el reintegro a cada contratante en
las cosas y valor de las prestaciones” se fundamenta, conjuntamente, en
los arts. 1295, 1303, 1308 y 1123 Cc.). Esta ambigüedad se ve apoyada
por la doctrina del Supremo del principio de equivalencia de
resultados, conforme a la cual no procede casar una sentencia que,
sobre la base de los hechos alegados en la demanda como causa de pedir,
cambia la calificación de la acción (en el caso nulidad por resolución
por incumplimiento), “pues ambas implican el retorno de las cosas al
estado anterior” (S. 8 octubre 2001; parecidamente, en una mezcla entre
la resolución por incumplimiento y la nulidad por error, S. 1 julio
1995).
La jurisprudencia, incluso ha recurrido al art. 1303 fuera del Derecho
de la contratación, para referirlo, por ejemplo, a la nulidad de
actuaciones judiciales (por ejemplo, S. 16 octubre 1965).
Por el contrario, la jurisprudencia, con anterioridad a la Ley 22/2003,
de 9 de julio, concursal, ha venido negando su aplicación en el
importante supuesto de la nulidad de los actos del quebrado en el
período de retroacción de la quiebra, a pesar de la doctrina
mayoritariamente contraria a lo que considera un enriquecimiento
injusto para la masa de la quiebra, que recupera lo que el quebrado
entregó sin recíproca restitución de lo por él recibido. Entre otras,
S. 19 diciembre 1991 –vid. comentario de FINEZ RATON; J. M. 1992, 169 y
ss.- pero en otro sentido S. 22 septiembre 1989, sobre contrato
celebrado por sociedad en suspensión de pagos sin la autorización de
los interventores. Vid. referencias en DELGADO, J. 1993, 2490 y
2496-2497. Esta situación cambia en la Ley concursal de 2003, cuyo art.
73 establece la restitución de las prestaciones objeto del acto
rescindido por sus efectos perjudiciales para la masa, con sus frutos e
intereses (art. 73.1) y atribuye al derecho a la prestación que resulte
a favor de los demandados como consecuencia de la rescisión la
consideración de créditocontra la masa, que habrá de satisfacerse
simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del
acto rescindido, “salvo que la sentencia aprecie mala fe en el
acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado”.
3.4.2. Concepto y fundamento
3.4.2.1. Restitución con fundamento en la nulidad
En la mayor parte de los casos, no es suficiente el efecto negativo o
aniquilatorio de la invalidez para satisfacer los intereses de quien la
solicita -pero no hay que olvidar que puede serlo, como en los casos,
tan importantes en la práctica, de la declaración de nulidad por
simulación de los actos de disposición realizados por un deudor, a
instancia de sus acreedores. Les basta con ello para ejercitar
eficazmente las acciones que ya tenían contra su deudor, sólo que ahora
el bien de que dispuso simuladamente responderá como los demás de su
patrimonio-. Si se ha producido alguna alteración en la realidad que
pueda imputarse al contrato inválido y, señaladamente, si se ha
cumplido en todo o en parte, el Derecho puede proporcionar a quien
solicita la nulidad medios específicos para restaurar la situación
anterior, como si el contrato no se hubiera celebrado. Esto es lo que
hace el artículo 1.303. Configura a favor de quien fue parte en el
contrato nulo una acción específica, fundada en la misma nulidad del
contrato, para recuperar la prestación por él realizada de manos del
otro contratante; señala su contenido y su nota de reciprocidad
(acentuada en el artículo 1.308) y anuncia limitaciones o
peculiaridades que los siguientes artículos regularán.
Junto a esta acción específica de restitución inter partes, sirven a la
finalidad de restaurar la situación anterior al contrato inválido otras
acciones, como pueden ser la reivindicatoria, la de resarcimiento de
daños o la de enriquecimiento injusto. Ahora bien, para el ejercicio de
estas otras acciones habrán de concurrir y ser probados sus requisitos
propios, mientras que la acción ex artículo 1.303 requiere sólo probar
que se entregó algo en cumplimiento del contrato nulo.
Conceptualmente, es claro que una cosa es pedir la declaración de
nulidad y otra la restitución de lo que se prestó. Ambas acciones,
evidentemente, no son independientes, en el sentido de que la
restitutoria no procede sin previa o simultánea declaración de nulidad.
Pero la declarativa de nulidad sí puede tener existencia autónoma (cfr.
LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 52-54). Pero ello no impide en modo
alguno que se ejerciten conjuntamente ambas acciones, como será lo
habitual por parte de quien algo prestó en cumplimiento del contrato.
Más aún, pedida sólo la declaración de nulidad, podrá entenderse que se
han pedido también sus consecuencias restitutorias. Es doctrina del
Tribunal Supremo, que parece consolidada, que puede decretarse la
restitución de las prestaciones sin incurrir en incongruencia, cuando
se declara la nulidad del contrato; e incluso se postula que tal
consecuencia restitutoria es necesaria o automática.
- En la S. 22 noviembre 1983 se afirma que la restitución "es un efecto
inmediato y elemental, que no altera la armonía entre lo pedido y lo
concedido, de la anulación decretada, efecto tendente a evitar, sin
necesidad de un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto de una de las
partes a costa de la otra y a dar cumplimiento -iura novit curia- a la
disposición del artículos 1.303 Cc.". Un préstamo se pretende luego
novado en condiciones más gravosas para los prestatarios. Demandados
éstos, oponen en reconvención la nulidad de los acuerdos novatorios.
Juzgado y Audiencia la declaran, decretando asimismo la restitución,
por los prestatarios, de la cantidad que media entre la cuantía del
préstamo originariamente concertado y aquélla a que se elevó en los
acuerdos novatorios. Los prestatarios se aquietan y es la prestamista
la que, en casación, alega incongruencia por ultra petita, motivo que
es desestimado por el T. S. con la argumentación transcrita. La
restitución recíproca es considerada como efecto necesario de la
nulidad en sentencias como las de 26 junio 1946, 11 junio 1971, 23
octubre 1973, 28 febrero 1974 y 6 octubre 1994; pero también en otras
se considera "cuestión nueva" en casación: Ss. 22 diciembre 1973 y 19
febrero 1979. Probablemente los hechos, tal como llegan a casación,
tienen matices distintos en cada caso.
- La S. 24 febrero 1992 entiende, no sólo que el Juez a quien se
solicita nulidad de contrato puede, al acordar ésta, decretar también
la restitución de cosa y precio sin incurrir en incongruencia, sino que
está obligado a hacerlo. En el caso, se había declarado nulidad de
compraventa celebrada entre el esposo en nombre de una cooperativa y su
esposa como compradora, a instancia de la cooperativa que demandó a
ambos. Siendo conformes ambas instancias, que declaran la nulidad, el
Tribunal Supremo casa acogiendo el motivo del recurso interpuesto por
los demandados, con la doctrina que se transcribe. "Es doctrina
reiterada de esta Sala (SS. 7-10-57, 7-1-64, 27-10-73, 22-11-83,
17-6-86 y 22-9-89), que declarada la nulidad de un contrato procede la
restitución recíproca de las cosas que hubieran sido objeto del
contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del
art. 1303 Cc., habiendo declarado la S. 18-1-04 que "corrobora este
criterio la jurisprudencia de esta Sala referida a la nulidad absoluta
o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere
el art. 1303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o
inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad", obligación de
devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la
establece en este contrato, S. 10-6-52, por lo cual no necesita de
petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en
virtud del principio iura novit curia, sin que ello suponga alterar la
armonía entre lo pedido y lo concedido, y con la finalidad de evitar,
sin necesidad de acudir a un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto
de una de las partes a costa de otra (S. 22-11-83). Al no haber
acordado la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primer grado,
la recíproca restitución que impone el art. 1303 Cc., ha incurrido en
la infracción denunciada por lo que procede la estimación del motivo,
así como la casación y anulación parcial de la sentencia de apelación y
la revocación parcial de la de primera instancia y acordar la
restitución de la cosa y precio, objeto de la compraventa que se
declara nula, con sus frutos e intereses que se determinarán en
ejecución de sentencia”.
- Aunque en un supuesto que tiene regulación específica, también
entiende del mismo modo las consecuencias de la nulidad la S. 29
septiembre 1992, que condena al prestatario que, en reconvención, tildó
de usurario el contrato, siendo así apreciado, a restituir el capital
todavía no devuelto, en aplicación del art. 3º Ley 23 julio 1908. Para
el Tribunal, al acogerse la existencia de un préstamo usurario
encubierto "es imperativo aplicar lo dispuesto en el art. 3º" de la
mencionada ley, añadiendo que "nunca puede tacharse de incongruente lo
que es consecuencia necesaria de un pronunciamiento o declaración
meramente complementaria, ya que va implícita en lo pedido al ser
consecuencia ex lege". El prestamista demandante solicitaba elevación a
escritura pública del contrato privado por el que el prestatario le
vendió un inmueble. A solicitud del demandado, mediante reconvención,
el contrato se declara nulo por encubrir préstamos usurarios o derivar
de ellos. Declarada la nulidad, el Juzgado advierte que no puede
condenar al demandado reconviniente a restituir cantidad alguna, pues
no se ha solicitado. La Audiencia revoca considerando válida la venta,
recurre en casación el demandado y el Tribunal Supremo casa,
confirmando la sentencia del Juzgado, pero -y esto es lo que me parece
más notable- añadiendo (sin que nadie lo haya pedido en ninguna
instancia) la condena a restituir la parte del capital prestado no
devuelta.
- La S. 9 noviembre 1999 rechaza el motivo del recurso que alegaba
infracción del art. 1303, del que deriva la obligación de restitución
recíproca, porque la sentencia de apelación no realiza pronunciamiento
alguno sobre esta cuestión: “porque declarada, como ha sido, la nulidad
de la obligación, es evidente que el efecto restitutivo reseñado en el
indicado art. 1303 ha de producirse en este caso, toda vez que según
reiterada doctrina, se trata de una consecuencia ineludible de la
invalidez implícita, que no hace falta reflejar en la parte dispositiva
de la Sentencia”. Por el contrario, la S. 26 julio 2000 casa la
sentencia de instancia que, tras declarar la nulidad del contrato y la
condena al reintegro de las sumas pagadas como precio de la finca,
“inexplicablemente”, no recoge ningún pronunciamiento relativo a la
devolución de la finca.
- La S. 30 noviembre 2000 estima el recurso de casación y declara la
nulidad del contrato de reconocimiento de deuda y dación de pago hechos
para evitar un proceso penal que finalmente tuvo lugar, pero no condena
a abonar, tal como solicitaba el demandante, la diferencia de precio
entre la cantidad realmente debida -como consecuencia de unas
apropiaciones realizadas mediante falsedades documentales y estafa de
quien trabajaba como contable en una empresa- y el valor real de los
inmuebles. Sin otro razonamiento, el TS. declara la nulidad y añade
que: “Nulidad declarada determinante de que, en vía de equilibrio entre
lo percibido y la obligación de restitución ha de actuarse con respeto
a la equidad impeditiva de cualquier enriquecimiento de una parte en
perjuicio de la otra, por lo que esa declaración conlleva a que el
recurrente habrá de restituir lo compensado sobre el débito más sus
intereses legales desde la constitución del contrato, fijando como
principal la cifra señalada en el proceso penal mientras que el
recurrido, receptor, habrá de reintegrar a la contraparte los inmuebles
entonces entregados, en el estado en que presenten en la actualidad de
la devolución previa deducción a su favor de las mejoras, gastos y
expensas”.
- De “circunstancias singulares del supuesto enjuiciado” habla el TS.
en la S. 11 febrero 2003 (comentada por COLOM PIAZUELO, E. 2003), sobre
declaración de nulidad (y efectos consiguientes) de escritura de
compraventa otorgada para formalizar la adquisición en subasta de finca
embargada y adjudicada en procedimiento administrativo de apremio que
es invalidado previamente por sentencia del orden contencioso
administrativo. En vía civil, el propietario embargado demanda a la
Administración y al adjudicatario de la finca embargada, pero no a los
terceros subadquirentes de parte de la la finca segregada que han
inscrito en el Registro de la Propiedad. Se solicita la declaración de
nulidad de la escritura otorgada por el recaudador de tributos a favor
de los demandados, la entrega de la posesión de la finca así como que
“se condene a los demandados solidariamente o alternativamente, en la
forma y/o proporción que se determine por el Juzgado en sentencia, al
pago de la indemnización de los daños y perjuicios que se le han
causado a la demandante por la imposibilidad de reintegrarle en el
dominio de la finca segregada”. El Supremo afirma, con cita de
jurisprudencia, que el art. 1303 “opera sin necesidad de petición
expresa, por cuanto nace de la ley” en un caso en el que sí ha sido
pedida la restitución. Añade a renglón seguido que el art. 1307 (para
el caso en que no sea posible la restitución “in natura”) también es
“aplicable de oficio, como ‘efecto ex lege’”, pero en el caso se ha
pedido, si bien sin invocar el art. 1307 y sin hacer referencia al
“valor de la cosa cuando se perdió”, la indemnización de daños causados
por la imposibilidad de la restitución. Las afirmaciones del Supremo
deben entenderse para el caso singular enjuiciado, como una corrección
de una demanda que, en un caso difícil, no ha individualizado la suma a
pagar por la Administración -que no es parte del contrato, pero sí la
causante de la nulidad- y la adjudicataria de la subasta -compradora
que, a su vez, segrega y vende parte de la finca-. Esta última, a su
vez, en la contestación a la demanda, y de forma subsidiaria para el
caso de que no se le mantuviera en la posesión de la finca, solicitaba
la devolución de la cantidad pagada y gastos. Son esas afirmaciones
sobre la aplicación de oficio las que le permiten al Supremo no sólo
ordenar la restitución recíproca entre comprador y vendedor del precio
y de la finca, así como del valor de la parte que no se puede
reintegrar, sino también condenar a la Administración, en concepto de
“responsabilidad derivada de la subasta” para corregir los
desequilibrios patrimoniales producidos (a abonar la parte del precio
que el vendedor debe restituir al comprador pero que él no llegó a
ingresar, los intereses que debe abonar el vendedor, los gastos y la
cantidad que corresponda al valor de la parte segregada en lo que
exceda del precio cobrado por los compradores que la vendieron).
La restitución de cosa y precio no nos parece una consecuencia
ineludible de la declaración de nulidad, sino interpretación razonable,
según los casos, de la demanda y su suplico, de modo que, si este es el
caso, el juzgador no incurrirá en incongruencia. Si nada se ha debatido
en el pleito, para liquidar unas relaciones que se han mantenido
durante tiempo (sociedad, mandato) o una situación posesoria con sus
problemas de frutos, gastos, mejoras o daños, no parece que sea
suficiente con la usual remisión al trámite de ejecución de sentencia.
La cosa puede haberse destruido, o perdido, o estar en manos de
terceros. Obsérvese, además, que el actor puede resultar también
obligado a restituir. Imponer esta obligación cuando la otra parte no
lo ha solicitado y ni siquiera el actor ha pedido restitución nos
parece que afecta a la congruencia. En general, cuando el demandado se
limita a oponer la invalidez como excepción frente a una demanda de
incumplimiento no parece que haya términos hábiles para decretar una
restitución que nadie ha pedido. En cualquier caso, creemos que nada
legitima al Juez para decretar de oficio la restitución si resulta con
claridad -acaso por manifestación expresa- que quien solicita
declaración de nulidad no quiere plantear ninguna otra cuestión en ese
pleito.
Un ejemplo de esta complejidad que impide generalizar la afirmación de
la condena a la restitución sin que nadie la hay pedido es la S. 10
abril 2001 (sin valorar ahora los presupuestos de los que parte el TS.,
es decir, la calificación como nulidad de pleno derecho para un caso de
error obstativo, al manifestar la superficie de unas fincas en el
momento de escriturar una compraventa): ejercitada acción
reivindicatoria y de restitución por parte del propietario del trozo de
finca erróneamente escriturado, dirigida contra vendedores y
compradores, se condena a esta última a restituir al actor la parte de
finca que no era del vendedor, pero el Supremo rechaza el motivo del
recurso de casación interpuesto por la compradora que acusa infracción
del art. 1303 porque, decretada la nulidad del contrato, no se ordena a
su favor la devolución del precio satisfecho ni de los intereses. En
palabras del TS.: “La devolución mencionada excede de los límites del
presente litigio, al no haber sido solicitada por ninguna de las
personas que para ello se hallaban legitimadas. Lo que no impide que la
señora C. pueda ejercitar las acciones de que, a tal efecto, considere
hallarse investida”.
Debe observarse, por otra parte, que la afirmación iura novit curia de
la restitución no es raro que se realice para favorecer a quien en el
proceso no ha solicitado la nulidad, sino defendido la validez del
contrato, sin haber pedido, para el caso de que se declare la
invalidez, la restitución de lo por él entregado, de modo que se vería
condenado a restituir sin recibir a cambio la prestación que realizó
(Ss. citadas de 24 febrero 1992, 29 septiembre 1992, 26 julio 2000, 30
noviembre 2000).
3.4.2.2. El artículo 1.303 en el "Derecho de restitución"
La acción de restitución del art. 1.303 tiene mucho en común con otras
acciones tendentes igualmente a la restitución de bienes. Carrasco
Perera la incluye entre las correspondientes a uno de los cinco modelos
restitutorios que identifica en nuestro Derecho, la "restitución de
bienes en razón de la pérdida de eficacia del título por el que se
entró a poseer, o a la misma ineficacia inicial del mismo", cuyo común
denominador en el Derecho romano "es el de responder al esquema de la
restitutio in integrum, es decir, aquella basada en el principio de que
el contrato devenido ineficaz debe quedar en tal forma que nihil
amplius consequeretur quamquod haberet si (veditio) facta non esset".
Responden a este modelo, junto al art. 1.303, los artículos 1.124-1.295
(resolución, rescisión), 1.123 (cumplimiento de condición resolutoria),
1.120, 1.122 (condición suspensiva), 1.486 (redhibición de la venta),
entre otros (CARRASCO PERERA, Á. 1987-1988). Naturalmente, ello no
quiere decir que el régimen de la restitución en todos estos casos sea
idéntico, pero sí que algunos aspectos de su regulación responden a los
mismos principios.
Además, la restitución a consecuencia de nulidad del título guarda
estrecha afinidad con la "restitución de un bien ajeno detentado sin
derecho, sin necesidad de considerar -y con independencia de ello- el
título por el que se entró indebidamente a poseer" (otro de los modelos
restitutorios considerados por Carrasco), cuyos supuestos fundamentales
son la reivindicación (sobre la concurrencia de la acción
reivindicatoria con la de restitución ex art. 1.303 vid. LÓPEZ BELTRÁN
DE HEREDIA, C. 1995, 266 y ss.) y la condictio del artículo 1.895. En
particular, la acción personal del artículo 1.303 es muy cercana o del
mismo tipo que la condictio indebiti, como suele apreciar la doctrina
francesa respecto de un Código que carece (asimismo el italiano o el
alemán, cuyas doctrinas siguen caminos similares) de norma expresa
paralela a nuestro artículo (LARROUMET, Ch. 1990, 551, nota 93;
GHESTIN, J. 1988, 1064). En realidad, las atribuciones patrimoniales
operadas en supuesto cumplimiento del contrato inválido lo son sin
causa o fundamento jurídico y han sido producidas a través de una
prestación voluntaria. Ciertamente, el error en el pago no juega aquí
como requisito, a diferencia de lo que ocurre, prima facie, en el pago
de lo indebido (art. 1.895). Pero -además del siempre discutible papel
del error en el pago de lo indebido- cabe la posibilidad de encuadrar
las acciones ex art. 1.303 en la previsión del art. 1.901, pues en
efecto se pagó cosa que nunca se debió y, de otro lado, no hay por qué
excluir la aplicación de la última parte de este artículo.
En la jurisprudencia, aunque de manera imprecisa, relacionan el art.
1.303 con el enriquecimiento injusto las Ss. 22 noviembre 1983, 22
septiembre 1989, 24 febrero 1992, 30 diciembre 1996, a veces como un
argumento para defender que la aplicación de oficio de aquel artículo
es "evitar un enriquecimiento injusto". Se muestra de acuerdo con lo
dicho (defendido por DELGADO en 1981) la S. 31 octubre 1984, según la
cual "las atribuciones patrimoniales operadas en el supuesto de pago de
rentas en cumplimiento de cláusula inválida lo son sin causa o
fundamento jurídico, a pesar de haber sido producidas a través de una
prestación voluntaria, por lo que la acción para obtener la restitución
puede calificarse de condictio indebiti, aunque en el supuesto
contemplado no juegue el error como requisito, a diferencia de lo que
ocurre prima facie en el pago de lo indebido, pero que no impide
encuadrar las acciones derivadas del artículo 1.303 en la previsión del
1.901, pues en efecto se pagó cosa que nunca se debió" (cfr. LÓPEZ
BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 54 - 56 y 259-).
Se ha podido objetar que el accipiens, en el pago de lo indebido,
adquiere la propiedad de la cosa, por lo que la condictio tiende
precisamente a la readquisición de la propiedad perdida por el solvens;
mientras que nunca adquiere la propiedad quien recibió la cosa en
virtud de título nulo, lo que alejaría las acciones ex art. 1.303 de la
condictio indebiti. Pero la premisa es incorrecta. El mismo
planteamiento de la hipotética objeción ya debería hacer sospechar su
incorrección. En efecto, no parece muy coherente que en el mismo
Ordenamiento, por ejemplo, quien entrega una cosa en la creencia
errónea de deberla en virtud de una venta que cree haber realizado su
causante pierda la propiedad de la cosa, mientras que la conserva quien
la entrega asimismo voluntariamente en cumplimiento de una compraventa
efectivamente celebrada que luego impugna por error. Como demostró
cumplidamente Lacruz, en nuestro Derecho el accipiens indebiti no
adquiere la propiedad (salvo concurrencia de hechos posteriores, a
modo, entonces, de atribución impropia), siendo la acción del solvens
una mera condictio possessionis: esta es, exactamente, la naturaleza de
las acciones ex artículo 1.303, para cuando la cosa específica
entregada se encuentra en manos del accipiens (LACRUZ, J. L. 1957, 11 y
ss.; ahora 1992, 343 y ss.). Tanto en un caso como en otro quien
entregó indebidamente cosa de su propiedad tiene, además, la acción
reivindicatoria.
En los últimos años se han intensificado los estudios sobre acciones de
restitución, hasta el punto de configurar, algunos autores extranjeros,
un "Derecho de restitución" como rama autónoma del Ordenamiento y
parcela específica para su estudio. CARRASCO, en su excelente y
documentado trabajo sobre "Restitución de provechos", daba cuenta de
que en el área jurídica anglosajona el Derecho de restitución es una
parte diferenciada del Derecho Privado a partir de la obra fundamental
de GOFF y JONES, 1968), citando obras, entre otros autores, de BIRKS
(1985) y PALMER (1978, cuatro volúmenes) de títulos similares. Según
indica, el Law of restitution, en estos autores, se compone de una
parte importante del derecho de los contratos, y principalmente la
parte del mismo conectada con los problemas de la ineficacia del título
y se compone sobre todo, del derecho de los cuasicontratos (Unjust
Enrichment) (CARRASCO PERERA, Á. 1987, 1055-1148 y 1988, 5-151). Junto
al "modelo anglosajón" de restitución, cita y caracteriza únicamente el
"modelo escolástico" elaborado por los teólogos y moralistas
españoles). Es al menos curioso que COING, (1985, 190-191), en un
epígrafe dedicado a la teoría de la restitución elaborada por la
"teología moral española", y tratando de precisar su influencia en
juristas de épocas posteriores, se pregunta si hay algún vínculo con la
teoría de la restitution del area anglosajona. La cuestión queda
abierta, pero indica que la obra de STAIR Intitutions of the Law of
Scotland (1681) contiene el mismo concepto de restitución formado por
los escolásticos españoles.
Que esta consideración unitaria y sistemática del Derecho de
restitución no responde exclusivamente a las peculiaridades del área
jurídica anglosajona, sino a intereses prácticos y científicos
generalizables y propios de Derechos más cercanos al nuestro lo
demostraría la proliferación en Francia de obras de tema similar en los
últimos decenios. Primero MALAURIE, Ph. 1974-75. Quince años más tarde.
MALAURIE, M. 1991. Asimismo parte de un planteamiento de conjunto
MORANÇAIS-DEMEESTER, M. L. 1993, 757-787. Sobre el caso concreto de la
restitución consiguiente a la declaración de nulidad contractual,
GUELFUCCI-THIBIERGE, C. 1992; BOUSSIGES, A. 1982, además de artículos
en revistas y notas de jurisprudencia,
Entre nosotros, además del estudio de Carrasco -que por su extensión,
lucidez de análisis y propuestas de construcción sistemática, es una
monografía fundamental en el Derecho patrimonial español-, merece
mencionarse la obra de LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA (1995), dedicada
precisamente a las "consecuencias de la nulidad" de los contratos, en
que se estudian los diversos aspectos de los artículos 1.303 y ss. Cc.,
así como la acción reivindicatoria en sus relaciones con la invalidez
del título del poseedor reivindicado.
3.4.3. Sujetos
3.4.3.1. Quién puede pedir la restitución
Puede pedir restitución quien haya realizado alguna prestación en
cumplimiento del contrato inválido, aun cuando la cosa entregada no sea
de su propiedad. Cualquiera de los contratantes y no sólo, tratándose
de anulabilidad, quien hizo valer ésta.
La restitución no pueden pedirla los terceros, aunque ellos hayan
instado la invalidez, del mismo modo que no quedan obligados a
"restituir" nada. La S. 27 marzo 1963 desestima el recurso de casación
que alegaba la falta de legitimación de un hijo natural de la vendedora
para impugnar una venta de su madre, oligofrénica, por falta de
consentimiento, y confirma la sentencia que declaraba la nulidad y
negaba, a la vez, la solicitada restitución de la finca vendida, que
sólo podría pedir la vendedora por medio de su representante legal (si
bien este punto no fue discutido en casación y sí, en cambio, la
cancelación de las inscripciones, que no fue concedida por la
Audiencia, rectificada en este punto por el Supremo de tal manera que,
con la cancelación, las fincas vuelven a estar a nombre de la
vendedora, y no hay “restitución” ¿de posesión material y efectiva?,
pero se logra el efecto pretendido por el demandante).
Para el Derecho anterior a la Ley concursal de 2003, y respecto de los
actos del quebrado, la sindicatura estaba legitimada para ejercer la
impugnación. La jurisprudencia también admitía su legitimación para,
solicitada la declaración de nulidad por simulación de un contrato
celebrado por el acreedor, lograr la restitución a la masa y la
cancelación de las correspondientes inscripciones registrales (S. 13
abril 1988 que cita, en el mismo sentido, la de 8 febrero 1988).
Ahora, la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, reconoce la
legitimación de la administración concursal para el ejercicio de las
acciones rescisorias (art. 72.1) y contempla la restitución a la masa
como un efecto de la sentencia que estime la acción (art. 73), pero
también contempla una legitimación subsidiaria de los acreedores (“Los
acreedores que hayan instado por escritote la administración concursl
el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate
de rescindir o impugnar y el fundamento para ello, estarán legitimados
para ejercitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro de
los dos meses siguientes al requerimiento”. Sobre los problemas que
plantea esta legitimación, vid. GARCÍA CRUCES, J. A. 2003, 19.
Un problema peculiar constituyen los contratos anulados por un cónyuge
en razón de haberse omitido su necesario consentimiento (artículo 1.301
i. f. en relación con el 1.322). La protección del cónyuge preterido,
habida cuenta de que se trata de disposición de bienes de que es
cotitular, inclina a admitir la posibilidad de que reclame la
restitución para la comunidad conyugal de los bienes que a ella
pertenecen, pero es dudosa la aplicación, precisamente, del artículo
1.303 y, en cualquier caso, las consecuencias globales de la
restitución. Fundar la restitución en el artículo 1.303 supone forzar
su letra -el cónyuge cuyo consentimiento se pretirió no es parte
contratante- y plantea el problema de la posible reciprocidad en la
restitución de las prestaciones, pues quien ejercita la acción nada ha
recibido. Sin embargo, hay que convenir en que para que el remedio
anulatorio alcance su finalidad es preciso que el bien enajenado se
restituya; que no es fácil hallar mejor fundamento legal (una acción de
enriquecimiento, como se ha sugerido, llevaría a consecuencias
normalmente insatisfactorias); y que parece razonable la aplicación del
art. 1.303, aun con las necesarias adaptaciones, a un caso previsto en
un artículo tan cercano del mismo capítulo (como es sabido, mayores
problemas surgen en la aplicación del paralelo artículo 1.295 en buena
parte de los supuestos tratados por el legislador en el capítulo de la
rescisión).
Todo ello explica que la S. 15 octubre 1984 (2ª sentencia), al estimar
la demanda de la mujer "en defensa de su derecho en el patrimonio
ganancial contra el acto anulable de su marido y por tanto ineficaz en
perjuicio de aquélla", lo haga "con los efectos previstos en el art.
1.303 Cc., es decir, con el reintegro del bien, indebidamente cedido,
al patrimonio ganancial".
La situación del demandado resulta incómoda, pues no puede exigir al
cónyuge accionante la restitución de lo que él prestó. Sin duda, puede
accionar contra el cónyuge con quien él contrató, pero ¿puede ser
compelido a restituir con independencia o antes de que se le devuelva
lo por él prestado? El artículo 1.308 lo impediría (y la misma
referencia a la reciprocidad en el 1.303), pero la respuesta es dudosa.
BELLO JANEIRO, D. afirma la procedencia del ius retentionis ex art.
1.308 (1993, 222 y ss.).
La S. 29 noviembre 1986 llega a la respuesta negativa, pues alegado por
los demandados que las actoras debían haberles devuelto o al menos
haber ofrecido la devolución del precio que medió en los contratos de
compraventa, el Tribunal, partiendo de la aplicación del art. 1.303,
advierte que "no son las actoras las obligadas a la devolución del
precio, pues los bienes objeto de los contratos no se incorporan a su
patrimonio, sino que pasan a integrarse en el haber de la sociedad de
gananciales que regla el matrimonio del fallecido vendedor y la actora,
por lo que el precio que pudo haber sido satisfecho por los demandados
constituye, si procede su devolución, un crédito que ha de ser
satisfecho con cargo al as hereditario que resulte a favor de J., una
vez liquidada dicha sociedad, con la atribución patrimonial que
corresponda a la herencia de M." Como puede verse, el Tribunal se
limita a señalar que si procede la devolución tendrán que pedirla a los
herederos del cónyuge contratante, pero desestima el recurso y confirma
la condena a restituir –incondicionadamente– a favor de la actora. Los
problemas, con todo, no acaban aquí. Habrá que dilucidar con cargo a
qué patrimonio restituye el cónyuge que contrató inútilmente, si el
suyo propio o el ganancial (¿éste sólo hasta el límite del
enriquecimiento?) y cómo afecta al patrimonio ganancial la
responsabilidad por daños en que fácilmente ha podido incurrir (para
todo ello, por todos, BELLO JANEIRO, D. 1993, 222 y ss.).
Estas peculiaridades y dificultades derivan del hecho de ser la del
art. 1322 una anulabilidad de distinta naturaleza a la de los demás
casos del art. 1301.
Con mucha más razón, tampoco pueden generalizarse las soluciones a las
que llega el Tribunal Supremo en materia de restitución después de
calificar, erróneamente, como nulos, supuestos que debieran recibir
otro tratamiento. Este es el caso de la contratación en nombre de otro
sin estar por éste autorizado (art. 1259 Cc.), el de la venta de cosa
ajena y el de venta de cosa parcialmente ajena, en los que se ordena la
restitución a favor del titular del derecho dispuesto y de cuyo
consentimiento se ha prescindido. Los ejemplos que a continuación se
exponen muestran que, arrastrando el error de la calificación de
nulidad, el Supremo llega a desmentir la afirmación de que la
restitución sólo procede entre las partes del contrato que llevaron a
cabo las prestaciones:
- La S. 24 febrero 1992 pone fin a la demanda interpuesta por la
cooperativa propietaria de las viviendas solicitando la declaración de
nulidad de la compraventa celebrada entre uno de los socios y su
esposa, sin la pertinente autorización de la cooperativa: declarada la
nulidad de la venta en la instancia, en casación son los cónyuges
demandados los que invocan la necesaria restitución a tenor del art.
1303, que no había sido acordada. La estimación por el TS. del motivo
del recurso, por entender que la restitución, aun no solicitada, puede
ser concedida por el Juez iura novit curia debe referirse también al
precio pagado por la esposa.
- La S. 6 octubre 1997, citada después por otras posteriores, como la
de 17 febrero 2000, en un supuesto de disposición por uno de los
coherederos de un bien común, e interpuesta acción de nulidad de
contrato por otro coheredero, reitera su equivocada doctrina de la
nulidad de venta de cosa parcialmente ajena y concluye que “la
jurisprudencia de esta Sala en casos como el presente declara la
nulidad de los contratos, la cual comporta la restitución de las cosas
(no la propia reivindicación, sino efecto simple de la nulidad)”. No es
seguro, aunque parece que podría entenderse así, si la restitución de
las cosas se refiere también al precio pagado por el vencido en el
pleito, pero lo que sí hace la sentencia es declarar que todo ello “sin
perjuicio de que la terminación de la posesión del bien por su poseedor
actual pueda generar algún proceso liquidatorio de dicha posesión, que
se regirá por las normas para ello establecidas en el Código civil, y
ejercitado a instancia de parte por la vía correspondiente”.
- También se refiere a un caso de falta de poder de disposición, que el
Supremo califica de nulo, la S. 9 noviembre 1999: la demanda de la
segunda esposa solicitaba la declaración de nulidad de la venta
efectuada por la primera esposa del causante, el reintegro de la finca
a la masa hereditaria y el abono del precio al comprador; estimada la
demanda y acordado el reintegro a la comunidad hereditaria del bien
vendido por la primera esposa, el comprador interpone recurso de
casación por no existir en la sentencia pronunciamiento alguno sobre la
restitución del precio; el Supremo lo desestima porque “declarada, como
ha sido, la nulidad de la obligación, es evidente que el efecto
restitutivo reseñado en el indicado art. 1303 ha de producirse en este
caso, toda vez que, según reiterada doctrina, se trata de una
consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que no hace falta
reflejar en la parte dispositiva de la Sentencia”.
- En la S. 2 octubre 2001, en un caso que el Supremo considera incluido
en el primer párrafo del art. 1259, y siendo partes en el proceso las
del contrato, pero no el propietario del solar en cuyo nombre se
efectuó la venta sin su autorización –y que mediante interdictos
paralizó las obras iniciadas por el comprador–, el TS. considera
aplicable el régimen de nulidad del contrato a que se refiere el
párrafo segundo del mismo artículo –frente a la resolución por
incumplimiento que ejercitó el comprador y que la sentencia de
instancia, con buen criterio, estimó–, y tras desestimar la falta de
litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído al pleito al
propietario de la finca, declara, que “como tanto la nulidad cuanto la
resolución contractual implican el retorno de las cosas a su estado
anterior, el actor habrá de desocupar el solar objeto del contrato
litigiosos al ser una consecuencia inherente por ministerio de la ley a
la ineficacia contractual procedente y a la por él mismo solicitada,
que implican la recuperación del precio pagado en su día pero también
la restitución de la cosa, sin perjuicio de los derechos que el
demandante crea tener frente a terceros por razón de lo construido
sobre el solar”.
Puede apreciarse en estos supuestos cómo el Supremo acaba considerando
como “consecuencia natural” de la declaración de nulidad, e implícita
en su declaración, la recíproca restitución entre las partes del
contrato aun cuando el proceso se haya planteado a instancias de quien
no intervino en el contrato. Por las peculiaridades del caso, que
llevan a declarar la nulidad de un contrato sólo en cuanto a los palmos
cuadrados que se dicen escriturados –y que hacen pensar que lo que hubo
es un problema de cabida, pero que es planteado por un tercero al
contrato, y propietario de parte de la superficie que se dice
escriturada–, la S. 10 abril 2001 desestima el recurso de casación de
la demandada que, invocando el art. 1303, solicita, por primera vez en
casación, “la recíproca devolución a dicha demandada del precio
satisfecho y de los intereses devengados en el mismo” –es discutible,
incluso, si es técnicamente correcto el tratamiento del caso,
calificado como de error obstativo y nulo de pleno derecho, a efectos,
parece, de reconocer la legitimación del tercero que ejercitó la acción
declarativa de su dominio–.
Mención específica merecen también los supuestos de simulación:
precisamente porque se admite la legitimación de terceros que se puedan
ver perjudicados por el acto simulado es preciso analizar las
consecuencias restitutorias de estas declaraciones de nulidad instadas
por quien no ha sido parte en el contrato pero que, en última
instancia, lo que pretende es, al igual que en el caso de ejercicio de
la acción revocatoria o pauliana, recomponer el patrimonio de su
deudor. DE CASTRO, F. (1967, 356) explicó que la acción de simulación
es una acción declarativa que no excluye, como consecuencia de la
misma, la posible acción de condena para obtener la restitución de los
bienes, su reivindicación, la indemnización correspondiente o el
ejercicio de la preferencia que proceda. En la práctica no siempre los
acreedores que ejercitan la acción de simulación piden formalmente, al
mismo tiempo, la restitución de los bienes al patrimonio de su deudor,
pero sí la nulidad de las escrituras y la cancelación de las
inscripciones cuando se trata de fincas inscritas en el Registro de la
Propiedad, lo que en la práctica lleva a análogas consecuencias, pues
al volver a figurar el bien a nombre del deudor el acreedor puede
dirigirse contra ese bien para cobrar (Ss. 20 octubre 1999, 12 julio
2001). En los casos en que la acción de simulación se ejercita por
quienes se creen perjudicados en sus derechos hereditarios la
jurisprudencia muestra que sí se solicita, y se obtiene, junto a la
declaración de nulidad, la restitución de los bienes a la masa
hereditaria (Ss. 24 febrero 1999, 14 diciembre 1999).
3.4.3.2. A quién se puede pedir la restitución.
La restitución sólo puede pedirse al contratante que recibió la
prestación. Se trata de una acción personal que no permite recuperar la
cosa sino mientras se encuentre en manos del accipiens, pues el
artículo 1.303 se restringe a quienes fueron parte en el contrato
inválido, presuponiendo una restitución recíproca sólo pensable entre
ellos. Otra cosa es que si el accipiens dispuso de la cosa -que no era
suya al haberla recibido por contrato inválido- a favor de un tercero,
éste tampoco la hizo suya, por lo que el propietario –que habitualmente
coincidirá con el solvens– podrá ejercitar la acción reivindicatoria
mientras ésta no quede obstaculizada por otra causa. En efecto, el art.
1303 no es aplicable al tercero. Cuestión distinta es la de si,
habiendo adquirido el tercero de manera irreivindicable, resulta
aplicable el art. 1307, que se refiere a la “pérdida” de la cosa que
debe restituirse (vid. 3.4.4.5.3. “Enajenación de la cosa recibida”).
Frente a tercero la acción procedente es la reivindicatoria. Otra cosa
es que con la habitual relativización jurisprudencial de la prueba de
la propiedad del reivindicante -en la práctica, le bastará con probar
que su título debe prevalecer sobre el que presenta el poseedor (vid.
VALPUESTA FERNANDEZ, M. R., 1993)-, probando el actor la nulidad del
contrato traslativo que medió entre él mismo y el causante del actual
poseedor, convierte en inoponible frente a sí el título posterior de
éste (dicho de otro modo, ha demostrado que su título procede de quien
no era dueño, por lo que no adquirió el dominio). El tema está
relacionado con el de la supuesta nulidad de la venta de cosa ajena y
con el requisito jurisprudencial de la necesidad de pedir y obtener la
declaración de nulidad o ineficacia del título del demando para el
éxito de la acción reivindicatoria (lo que exige demandar a todos los
intervinientes en el otorgamiento del título). Todo ello lleva, como ha
señalado CARRASCO PERERA, Á. (1987, 1118-1119), a que la concurrencia
empírica entre las acciones restitutorias derivadas de un título
ineficaz y las propias de la reivindicación se manifieste como
difuminación de los ámbitos respectivos de aplicación y alternatividad
en la elección de los medios restitutorios. Ahora bien, de
alternatividad entre la acción ex art. 1.303 y la reivindicatoria sólo
puede hablarse cuando ambas resulten adecuadas al caso, lo que no
ocurre, para la primera de ellas, cuando el demandado no fue parte en
el contrato.
Contra lo ahora expuesto, hay en la doctrina cierta propensión, nunca
precisamente formulada, a entender que la misma acción de nulidad
permite recuperar las cosas en cualesquiera manos que se encuentren,
aduciéndose el brocardo resoluto iure dantis resolvitur et accipientis.
Pesa acaso el recuerdo de las acciones in rem scriptae que el Derecho
común conoció como variante de las acciones reales, con sujeto pasivo
determinado en cada momento por su relación con la cosa (con
antecedentes en Derecho romano, actio quod metus causa D. 4.2.9.8).
Pero a la vista del texto del artículo 1.303 no vemos cómo puede
defenderse esta opinión.
Fuera del Código civil hay una importante norma, en el Código Penal,
que fundamenta un derecho de restitución frente a cualesquiera terceros
poseedores de la cosa, para el caso en que alguien haya sido privado de
su posesión mediante delito. El art. 111 Cp. incluye en la
responsabilidad civil derivada de delito o falta la restitución de la
cosa de manos de cualesquiera terceros. De este modo, cuando media un
delito como el de estafa la declaración de nulidad del contrato puede
llevar consigo la recuperación de la cosa en poder de terceros. Nos
ocupamos de estos problemas en 3.5 (“Consecuencias de la declaración de
nulidad de contrato contenida en sentencia penal”).
Salvo lo ahora dicho sobre el art. 111 Cp., no hay otro precepto que
con alcance general permita pedir la restitución a los terceros ajenos
al contrato que los relativos a la reivindicación.
Cabe plantear como un caso especial el de las consecuencias de los
actos del quebrado (nulos según el art. 878-2 Ccom., derogado por la
Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal) en el período de retroacción de
la quiebra, frente a terceros adquirentes, de acuerdo con la
jurisprudencia. Para ésta dicha nulidad era tan radical que los
Síndicos podían recuperar las cosas enajenadas por el quebrado en el
período de retroacción aunque estuvieran en manos de terceros, incluso,
en principio, los terceros a quienes el Registro protegería (art. 34
Lh.). Vid. DELGADO, J. 1993, 2489 y ss. y las posteriores Ss. 13
septiembre y 29 octubre 1993.
Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, al regular la “rescisión” de los
actos perjudiciales realizados por el deudor en los dos años anteriores
a la declaración de concurso, parece querer poner fin a esta
jurisprudencia, al prever los casos en que los bienes salidos del
patrimonio del deudor no puedan reintegrarse a la masa por pertenecer a
tercero que “hubiera procedido de buena fe o gozase de
irreivindicabilidad o de protección registral”. En estos casos,
conforme al art. 73, “se condenará a quien hubiera sido parte en el
acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieran del
patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia
apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará
a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa
activa”.
3.4.3.3. Usucapión y nulidad de título.
Se plantean aquí importantes problemas de relaciones entre título y
adquisición y transmisión de la propiedad, entre título nulo y anulable
y usucapión, entre la acción reivindicatoria y la restitutoria derivada
de la nulidad, en particular por lo que se refiere a plazos de
prescripción y sujetos legitimados para una y otra. Las aproximaciones
doctrinales a esta materia no siempre parten de los mismos
presupuestos, y las deficiencias y contradicciones que se observan
encuentran su explicación última en la dificultad de coordinar normas e
instituciones reales y personales.
En análisis de estos problemas se había venido haciendo en el ámbito de
la usucapión (fundamentalmente: BADOSA COLL, F. 1971, 660; MORALES
MORENO, A. M. 1972; ALBALADEJO, M. 1993), pero en los últimos tiempos
se han realizado algunas aproximaciones desde el punto de vista de la
nulidad. Así, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, dedica un capítulo
(147-172) a “la venta de cosa adquirida en virtud de contrato nulo o
anulable y venta de cosa ajena” y otros (173-220) a la “transmisión de
la posesión en virtud de título nulo: adquisición de la propiedad por
usucapión y obligación de restitución” y “título anulable y usucapión”;
también PASQUAU LIAÑO, M., 277 y ss.; con enfoques distintos, y desde
otra perspectiva, propone soluciones a estos problemas YZQUIERDO
TOLSADA, M. 2001, 548 y ss..
Presupuesto previo de todo lo que a continuación se expone es el de que
la usucapión no tiende a sanar las posibles deficiencias de nulidad
(radical o anulabilidad) de que adolezca el título sino, en cualquier
caso, la falta de propiedad de quien transmitió la posesión de la cosa
en virtud del mismo. El problema que se plantea cuando, además de
carecer el transferente de la titularidad de la cosa, el título es nulo
o anulable. La pregunta fundamental que debe responderse, entonces, es
la de si puede adquirir por usucapión quien recibió la posesión de la
cosa en razón de un contrato nulo cuando su posesión reúne los
caracteres exigidos para la usucapión y, en su caso, si puede hacerse
valer esa usucapión tanto frente al tercero, verdadero propietario que
ejercita la acción reivindicatoria, como frente al otro contratante,
que ejercita la acción de restitución.
Las diferentes explicaciones doctrinales acerca de la naturaleza de la
nulidad y la anulabilidad, la admisión o no de la teoría de la doble
acción (declarativa de nulidad y restitutoria), así como las distintas
tesis acerca de los plazos de ejercicio de tales acciones condicionan
unos razonamientos y conducen a unas conclusiones muy diferentes en
esta materia. La exposición que hacemos a continuación trata de ser
coherente con las posiciones que hemos expuesto a lo largo de este
Manual sobre estas materias, si bien debemos admitir que conservamos
algunas dudas acerca de la solución preferible en puntos en los que el
Ordenamiento no ofrece con claridad una respuesta segura.
La comprensión de la complejidad de esta materia exige distinguir, en
primer lugar, entre la usucapión ordinaria (que requiere un título
válido, art. 1953 Cc.) y la extraordinaria (en la que es irrelevante la
existencia de un título); en segundo lugar, entre la usucapión de
bienes inmuebles y la de bienes muebles (para los que el art. 1955 Cc.
distingue los supuestos de buena o de mala fe, pero en ningún caso
exige título); en tercer lugar, en las relaciones entre el propietario
y el que recibió la cosa de quien no era propietario en virtud del
contrato que, además, resulta nulo, y las relaciones entre las partes
del contrato (en particular, ¿puede invocarse entre las partes del
contrato, frente a la acción de restitución, la usucapión?, quien
entregó la posesión de la cosa en cumplimiento de un contrato nulo,
¿puede reivindicarla una vez transcurrido el plazo de ejercicio de la
acción de restitución?).
Parece preferible exponer esta materia partiendo de este último
criterio de distinción, es decir, según que el conflicto se plantee
entre las partes del contrato o entre el tercero propietario y quien
adquirió en virtud de contrato nulo. Ello, fundamentalmente, por dos
órdenes de motivos: en primer lugar porque la acción de restitución
sólo es posible entre las partes del contrato, aun en el caso de que se
trate de nulidad de pleno derecho, mientras que el tercero, que podrá
tener interés en que se declare tal nulidad, sólo puede ejercitar una
acción reivindicatoria -contra, YZQUIERDO TOLSADA, M. 2001, 589 y 604,
quien cree que el tercero, que no fue parte en el contrato, puede
ejercer la acción de restitución en los casos de nulidad absoluta-; en
segundo lugar, porque será raro que exista una sentencia previa que
declare que el contrato es nulo con nulidad radical o anulable, lo que,
por el contrario, habitualmente se planteará precisamente en el pleito
en el que se pretenda la recuperación de la cosa, bien a través de la
acción personal de restitución bien a través de la reivindicatoria.
3.4.3.3.1. Relaciones entre las partes del contrato.
Quien entrega una cosa ajena en virtud de contrato impugnable puede
ejercitar frente a su contraparte la acción de nulidad y la de
restitución, para las que es absolutamente irrelevante que el
demandante sea o no propietario de la cosa. La acción de declaración de
nulidad es imprescriptible, pero aquí hemos defendido que la acción de
restitución está sometida a un plazo de prescripción de quince o de
cuatro años, según el contrato sea nulo o anulable. ¿Puede el demandado
defenderse con éxito alegando haber adquirido la cosa por usucapión
aunque no haya transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de
restitución?
En nuestra opinión, la acción de restitución podrá ejercitarse con
éxito mientras no haya transcurrido su plazo de prescripción, sin que
pueda invocarse con éxito usucapión alguna, ni abreviada ni
extraordinaria, puesto que entre las partes deben prevalecer las
consecuencias de la nulidad de la relación contractual. No parece
argumento bastante en contra de este planteamiento el de que se hace
entonces de peor condición a quien recibió la cosa en virtud de un
contrato que a quien, por ejemplo, la robó -así, por ejemplo, PASQUAU
LIAÑO, M. (1997, 298, nota 84) y también YZQUIERDO TOLSADA, M. (2001,
605, 624 y ss. y 633), quien niega que entre las partes juegue la
usucapión ordinaria pero, en cambio, admite el juego de la usucapión
extraordinaria que, en su opinión, por basarse sólo en la posesión, es
oponible erga omnes, también frente a la contraparte del contrato, con
independencia de que el título sea nulo o anulable y con independencia
de que la cosa sea o no del transmitente. En efecto, no hay que olvidar
que el legislador ha previsto un régimen especial para los casos de
ineficacia contractual, basado en el principio de reciprocidad, en
virtud del cual el obligado a restituir recuperará, a su vez, lo por él
entregado. Cuestión diferente es la de si el verdadero propietario
puede recuperar la cosa de quien la ha recuperado en virtud de la
acción reivindicatoria, lo que debe descartase por haber transcurrido
el plazo de ejercicio de la misma. A la posibilidad de que el verdadero
propietario se dirija contra el que la recibió en virtud de contrato
nulo nos referimos más adelante en este mismo apartado.
En la doctrina se ha ocupado de este problema LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA,
C. (1995, 203 y ss. y 282), quien llega a solución semejante a la aquí
defendida, si bien con otros argumentos. Distinta es la opinión de
PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 297 y 363), para quien: “El transcurso del
plazo necesario para la usucapión a favor del adquirente en virtud del
contrato nulo, si es más breve que el propio de la acción de nulidad (o
la de restitución), habrá consolidado la adquisición, que quedará
inmune no sólo respecto de la acción real reivindicatoria, sino también
respecto de la restitución derivada de la nulidad”.
La tesis que aquí se propone no significa que compartamos la doctrina
jurisprudencial que niega la posibilidad de usucapión extraordinaria a
quien recibió la posesión como consecuencia de un contrato nulo:
admitiendo que es posible la usucapión extraordinaria cuando la
posesión se entregó en virtud de un contrato nulo rechazamos, en
cambio, que pueda hacerse valer esa usucapión frente a la contraparte
cuando todavía no ha prescrito la acción de restitución, lo que es algo
diferente. La jurisprudencia ha negado en ocasiones que quien posee en
virtud de título nulo pueda adquirir por usucapión extraordinaria (que,
recuérdese, no requiere ni depende del título) con el argumento de que
falta la posesión a título de dueño (por todos, con cita de doctrina y
jurisprudencia, YZQUIERDO TOLSADA, M. 2001, 595 y ss. y antes en 1998).
En nuestra opinión, esta jurisprudencia (pronunciada, además, en casos
en los que el transmitente era propietario, lo que no coincide tampoco
con nuestra hipótesis: por ejemplo, donación en documento privado)
equivale, desde un punto de vista práctico, y aunque los argumentos no
se formulen en estos términos, a la afirmación de la
imprescriptibilidad de la acción de restitución cuando el contrato es
nulo, lo que parece criticable.
Cabe plantearse finalmente si, prescrita la acción de restitución,
puede el dueño que ha entregado la cosa en virtud de contrato nulo
ejercitar una acción reivindicatoria frente a su contraparte. Es
posible que hayan transcurrido los cuatro (anulabilidad) o los quince
años (nulidad) de la acción de restitución pero todavía no hayan
transcurrido los plazos de adquisición por usucapión (partimos aquí de
la teoría, discutida también, de que no se puede extinguir la acción
reivindicatoria sin que nadie llegue a adquirir por usucapión: contra,
la STS 29 abril 1987, comentada por MIQUEL, J. M. en CCJC 14). Para la
nulidad radical, si en cumplimiento de contrato nulo su dueño entregara
la posesión de un inmueble, el poseedor no llegaría a adquirir la
propiedad hasta que no transcurran treinta años: ¿puede, entre los
quince y los treinta años, prosperar la acción reivindicatoria?
Tratándose de bienes muebles los plazos de usucapión son de tres o seis
años (art. 1955 CC), más breves que el correspondiente a la acción de
restitución en caso de nulidad absoluta, por lo que el problema no se
plantea. ¿Cómo se plantearía el problema para el caso de que el
contrato fuera anulable y hubiera transcurrido el plazo del art. 1302
CC (que aquí defendemos que es para la acción de restitución)? Conviene
recordar que la usucapión abreviada no tiende a sanar los vicios de
anulabilidad de que adoleciera el título, sino la falta de propiedad
del transmitente, pero la cuestión es si el demandado puede decir que
su posesión se ha hecho irreivindicable por posesión durante largo
tiempo. Tratándose de bienes muebles, el Código no exige título, pero
la usucapión puede no consumarse hasta los seis años (art. 1955 CC).
Tratándose de bienes inmuebles, la cuestión se plantea en términos
similares a los de la nulidad absoluta si se trata de la usucapión
extraordinaria. Para la usucapión ordinaria cabe pensar que si es la
parte legitimada (el menor, el incapacitado) para hacer valer la
nulidad la que reivindica, y ejercita además la acción declarativa de
nulidad, la otra no podrá alegar una usucapión abreviada; no puede
admitirse, en cambio, que quien celebró el contrato con el protegido
por la norma, y que no está legitimado para hacer valer la nulidad,
pretenda recuperar mediante una reivindicatoria la cosa, porque
quedaría desvirtuado todo el sistema previsto de anulabilidad como tipo
de ineficacia dirigido a proteger a una de las partes.
Con carácter general, la cuestión es discutible, y no nos parece que
existan argumentos definitivos a favor de ninguna de las dos posturas
posibles: podría alegarse en contra de la admisión con éxito de la
reivindicatoria que, entre las partes, debe otorgarse preferencia a la
acción personal derivada del contrato nulo, por lo que prescrita la
acción de restitución, carece el propietario de toda posibilidad de
recuperar la cosa (lo que, en cambio, no podría decirse respecto del
reivindicante que no fue parte en el contrato cuya nulidad se pide).
Rechaza que pueda prosperar la acción reivindicatoria una vez prescrita
la acción de restitución PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 363) quien, para lo
que, de manera coherente con su tesis, califica de “vicios no
manifiestos” afirma: “Si el plazo para la usucapión es más amplio –que
el de la acción de nulidad (o la de restitución)-, el transcurso del
plazo de la acción de nulidad impedirá plantear en juicio la propia
nulidad, por lo que en la práctica resultará que la adquisición se
habrá producido por el contrato (cuya nulidad –no manifiesta- no ha
podido pronunciarse) y no por la usucapión”; para los casos de
contratos que “no tengan apariencia de validez”, para los que el autor
entiende que se pueden tener por nulos sin necesidad de juicio,
sostiene Pasquau que el interesado puede ir directamente contra los
efectos del contrato a través de una reivindicatoria y, en el caso de
que se tratara de un contrato oneroso, a partir de ese momento
empezaría a correr el plazo de prescripción para que la contraparte
pudiera ejercer la acción de restitución del precio (1997, 290).
La tesis de este autor parte del presupuesto, que aquí no compartimos
(por carecer de apoyo en los textos legales, pero también por las dosis
de subjetivismo que comporta), de la relevancia decisiva de la
distinción entre apariencia o no de validez y, de manera coherente con
la misma sólo tiene sentido hablar de prescripción de la acción de
nulidad para los contratos que tengan esa apariencia de validez
mientras que para los que no tengan tal apariencia, al no ser preciso
un pronunciamiento de nulidad, podrían destruirse sus efectos sin
ejercicio de la acción.
Sin embargo, a favor de que el contratante pueda ejercitar con éxito la
acción reivindicatoria puede argumentarse que los presupuestos de la
acción de restitución y de la acción reivindicatoria son diferentes,
por lo que, siempre que concurran los necesarios de esta última (en
particular, que el demandante sea propietario y no haya dejado de
serlo), no hay razón para negarle la posibilidad de reivindicar.
Con otros argumentos, fundamentalmente razonando en términos de
justicia, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 282 y ss.) llega a
solución semejante, entendiendo aplicable, lo que parece que puede
aceptarse, la solución que para el Derecho italiano sostiene Bianca:
que la repetición de lo que por su parte entregó el vencido por la
reivindicatoria podrá lograrla por la vía del enriquecimiento injusto.
En la jurisprudencia, resuelve un supuesto de este tipo la S. 21 enero
2000 (nulidad absoluta por falta de consentimiento en venta de
inmuebles de menores), en la que, tras declararse la
imprescriptibilidad de la acción de nulidad, se condena a la entrega de
los bienes transcurridos veinticuatro años desde la enajenación. En el
caso, sin embargo, no se ejercitó una acción reivindicatoria, sino una
acción de nulidad y de restitución. Pero, en realidad, la condena a la
restitución equivale a la admisión de una acción reivindicatoria (dando
por supuesto que, quien entregó era y sigue siendo propietario) y la
mención de la acción de nulidad acaba jugando casi como un presupuesto
de esa reivindicatoria (el poseedor demandado no dispone de un título
válido de adquisición), formalmente no ejercitada, pero cuyos plazos
sin duda juegan en la mente del juzgador.
3.4.3.3.2. Relaciones entre el propietario y quien recibió la cosa de
quien no era propietario en razón de un contrato impugnable.
Quien no fue parte en el contrato sólo puede ejercer una acción
reivindicatoria frente a quien está poseyendo cosa que otro le entregó.
¿Puede el demandado alegar usucapión? Parece indudable que si la
posesión tiene los caracteres requeridos para la usucapión, tal
usucapión se consumará, si se trata de bienes muebles, a los tres o a
los seis años (art. 1955 Cc.). Si se trata de bienes inmuebles, con
seguridad, a los treinta años (art. 1959 Cc.), porque la usucapión
extraordinaria no precisa título. Merece una atención más detenida el
examen de la posibilidad de si el usucapiente puede hacer valer los
plazos más abreviados, alegando que posee en virtud de título.
Las afirmaciones más comunes en la doctrina son las de que quien recibe
la cosa de quien no es propietario y, además, en virtud de contrato
nulo (que, recuérdese, no debe considerarse nulo por el hecho de ser
otorgado por un no propietario) puede adquirir por usucapión, si bien
si el título es nulo con nulidad radical o absoluta no podrá valerse de
los plazos abreviados. Suele entenderse, por el contrario, que quien
posee en virtud de título anulable podría alegar la existencia de un
título válido mientras no se impugne y adquirir por usucapión en un
plazo más breve, si bien se discute si, ejercitada con éxito la acción
de impugnación del contrato (lo que es posible, a la vista de cómo se
computa el dies a quo, que tenga lugar después de transcurridos los
plazos para la usucapión), debe respetarse o no la usucapión (un
resumen de toda esta materia en LUNA SERRANO, A. 1991, 2129 y ss.).
Los razonamientos de los autores suelen ser coherentes con los
presupuestos de los que parten en materia de nulidad y anulabilidad,
pero no siempre parecen tener en cuenta otros aspectos del régimen de
estos tipos de ineficacia que necesariamente condicionan las
posibilidades prácticas de las teorías, como si la nulidad o la
anulabilidad del contrato resultara evidente para las partes y para el
Juez como un dato de hecho previo, sin que pueda discutirse en el
pleito, o como si fueran irrelevantes aspectos de la regulación
procesal que impiden, según los casos, que pueda invocarse la nulidad o
como si se admitiera que, en todos los casos, y aun de oficio, podría
ser tenida en cuenta. Debe tenerse presente, por el contrario, la falta
de legitimación del propietario para hacer valer la anulabilidad de un
contrato en cuyo otorgamiento no intervino y en cuya virtud adquirió la
posesión de la cosa el demandado, cuando éste invoca la usucapión
ordinaria; por otra parte, desaparecidas la réplica y la dúplica, no se
ve el camino por el que el propietario reivindicante pueda invocar la
nulidad radical si no lo hizo ya en la demanda, y el demandado en su
contestación alega la usucapión ordinaria, salvo que se entienda que es
una nulidad radical apreciable de oficio por el Juez, lo que ya vimos
que es algo excepcional (vid. 2.3.2).
La cuestión presenta gran complejidad. Al tercero que ejercita la
acción reivindicatoria le conviene, además, invocar la nulidad del
título en virtud del que adquirió el demandado porque éste puede
defenderse alegando que adquirió en virtud de contrato válido
(recuérdese, además la jurisprudencia que exige al reivindicante pedir
previa o simultáneamente la nulidad del título del demandado: Ss. 12
junio 1970 y 9 marzo 1979). Pero esta alegación de nulidad se enfrenta
a algunas dificultades: de una parte, no parece que pueda declararse
sin que sean traídos al proceso todos los intervinientes en el contrato
cuya declaración de nulidad se pretende; de otra parte, y si se trata
de anulabilidad, el tercero no está legitimado para hacerla valer.
Desde esta perspectiva, tiene razón YZQUIERDO cuando señala que si la
posesión se tiene en virtud de un título anulable cuya invalidez no se
ha hecho valer por quien podía hacerlo esa posesión sirve para usucapir
frente a quien era el verdadero dueño de la cosa (si bien advierte que,
si después de lograda la usucapión se ejercitase la acción
impugnatoria, la cosa debería ser devuelta como efecto restitutorio de
la anulabilidad: YZQUIERDO TOLSADA, M., 2001, 605, 624 y 633).
3.4.4. Objeto.
3.4.4.1. Restitución y reciprocidad
Los artículos 1.303 y 1.308 están pensados para los supuestos en que el
contrato inválido produzca obligaciones para ambas partes y que ambas
las hayan cumplido, y el primero de ellos atiende más específicamente a
la compraventa. A pesar de lo cual, la norma ha de ser generalizada
cuanto sea posible (S. 22 noviembre 1983), de modo que servirá de
fundamento también para la restitución de la prestación única
realizada. Lo mismo cuando se hayan entregado cosas o dinero como
cuando la prestación sea por su naturaleza irrestituible in natura (por
ejemplo, servicios: entonces, en su equivalente dinerario), supuesto al
que nos referimos en el siguiente apartado (3.4.4.2).
A) Cuando el contrato inválido intentó crear obligaciones recíprocas, y
en esta inteligencia fue cumplido por ambas partes, la interdependencia
de las prestaciones opera en la relación de liquidación, de modo que
las restituciones han de hacerse simultáneamente y cualquiera de las
partes puede oponer a la otra la excepción de incumplimiento. Observaba
al respecto GARCÍA GOYENA que en ningún contrato bilateral u obligación
recíproca, el que no cumple la suya no puede exigir el cumplimiento del
otro contratante y añadía: "lo mismo debe observarse en las sentencias"
(GARCÍA GOYENA, comentario al artículo 1.195 del Proyecto de 1851).
Es este un aspecto en que las consecuencias legales de la invalidez se
regulan teniendo en cuenta la regla contractual inválida. Resulta
curioso comprobar que la excepción de contrato no cumplido es recogida
expresamente en este art. 1308 para un caso muy peculiar, mientras que
no se formula con igual claridad con alcance general para las
obligaciones recíprocas (cfr. art. 1100 i. f.) (vid. ESPÍN CÁNOVAS, D.
1964, 543 y ss.).
B) El precepto es consecuencia o especificación del principio de
reciprocidad en la restitución proclamado en el art. 1303 (cfr. art.
1295) y se completa con el art. 1314, que supone una excepción a aquel
principio. Por ello mismo sólo se aplica cuando uno de los contratantes
–en contrato nulo tendencialmente fuente de obligaciones correspectivas
y habiendo cumplido ambas partes– ejercita la acción personal prevista
en el artículo 1.303. Por el contrario, nada puede exigir el demandado
al tercero que hace valer la nulidad y reivindica lo que es suyo (salvo
casos como los contemplados en los párrafos 2 y 3 del artículo 464, a
favor de quien adquirió de buena fe en venta pública cosa mueble
perdida o sustraída, o de los Montes de Piedad). Es muy dudoso que
jueguen de algún modo las consecuencias de la reciprocidad previstas en
este artículo en el caso de la acción de anulabilidad ejercitada por el
cónyuge cuyo consentimiento se omitió a pesar de ser necesario para la
disposición de bien ganancial (vid. 3.4.3, “La restitución de las
prestaciones. Sujetos”). Cuando se ejercita acción basada en la
incapacidad del actor, el artículo 1.304 puede llevar a que éste nada
haya de restituir a cambio de aquello cuya restitución solicita (si en
nada se ha enriquecido), pero es dudoso que el artículo 1.304 elimine
la aplicación del 1.308 cuando, en efecto, algo ha de restituir el
incapaz (vid. 3.4.4.6, “Limite de la restitución debida por el
incapaz”).
El mencionado principio de reciprocidad no tiene en este campo
consecuencias idénticas que en el del cumplimiento de obligaciones
válidas. En particular, no procede la resolución (de la obligación de
restitución) por incumplimiento, ya que ello equivaldría a convalidar
el contrato ya anulado o declarado nulo (comparte esta opinión
DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 496). Las consecuencias de la imposibilidad de
la prestación debida por una de las partes serán las previstas en esta
sede, en particular en los arts. 1307 y 1314. Por ello el menor que
hizo anular el contrato y nada tiene que restituir por no haberse
enriquecido con lo que recibió (arts. 1304 y 1314), puede pedir
inmediata restitución de lo por él dado, sin ofrecer nada a cambio (S.
22 octubre 1894).
C) La restitución o el ofrecimiento de hacerla no son exigidos para
instar la nulidad, sino tan sólo para pedir restitución de lo entregado
(vid. S. 30 enero 1960). Ya hemos visto cómo la jurisprudencia afirma
que la sentencia que declara la invalidez deberá condenar a la
restitución recíproca aunque ninguna de las partes lo haya pedido así,
por ser consecuencia ineludible de la invalidez (3.4.2.1). Pero la
generalización de esta afirmación da lugar a alguna incoherencia en la
jurisprudencia cuando los sujetos que piden la declaración de nulidad,
en realidad, son ajenos al contrato y, por tanto, no están legitimados
para ejercer la acción de restitución, como se ha apuntado en 3.4.3.
Quien, con arreglo a Derecho, retiene la cosa que debe restituir,
excepcionando incumplimiento por parte del reclamante, tiene la
consideración de poseedor de buena fe (S. 26 febrero 1949).
3.4.4.2. El problema de las prestaciones irrestituibles “in natura”
Tanto en el caso de que la prestación sea por su naturaleza
irrestituible in natura, como en los de contratos con prestaciones
continuas o recurrentes se ha planteado por un sector doctrinal si la
declaración de invalidez habrá de producir efectos exclusivamente hacia
el futuro (ex nunc), debiendo respetarse los efectos ya producidos como
una suerte de relación contractual de hecho (se piensa, en particular,
en los contratos de trabajo, sociedad o arrendamientos).
Para algunos casos concretos, el legislador ha establecido una regla
específica: un ejemplo especialmente claro en la Ley de sociedades
anónimas, art. 35, de acuerdo con el cual la nulidad de la sociedad
tiene como consecuencia su liquidación por el procedimiento previsto
para los casos de disolución; fuera del ámbito contractual, no es raro
que los acuerdos (de juntas, consejos, etc.) puedan ser ejecutados aun
ya impugnados, mientras no haya declaración judicial; la Ley de
patentes (20 marzo 1986), en su art. 114, señala el efecto retroactivo
y sus límites en la declaración de nulidad de la patente (vid. S. 30
mayo 1990). Pero, salvo disposición distinta del legislador, más
adecuado es entender obligada la restitución de las prestaciones
mediante el pago de su valor en dinero, calculado, no de acuerdo con la
contraprestación pactada, sino según apreciación objetiva –el artículo
1.307 sirve de argumento para ello.
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