De las nulidades de los contratos

Las nulidades de los contratos

© J. Delgado y Mª Angeles Parra. Zaragoza. 2003.

Parte 4 ª. Convalidación y conversión.

Panorámica

La confirmación es la única modalidad de convalidación de los contratos regulada en el Código. Opera mediante una declaración de voluntad de quien podía invocar la causa de invalidez. Sólo los contratos anulables son confirmables y son confirmables todos los contratos anulables.
El Código distingue la confirmación expresa y la tácita, que es sin duda la más frecuente. En nuestra opinión, no son propiamente confirmación tácita ni el transcurso del plazo para ejercitar la acción de anulación ni la pérdida dolosa o culpable de la cosa recibida.
Por último, nos ocupamos brevemente de algunas formas excepcionales de convalidación y de la llamada conversión del contrato nulo.

4.1. La confirmación

4.1.1. Concepto y función

La confirmación es una modalidad de la convalidación, la más importante en la práctica y la única con disciplina legal. Entendiendo por convalidación el fenómeno por el cual las partes quedan vinculadas por un contrato originariamente inválido, en virtud de un hecho posterior, la confirmación podría definirse como aquella convalidación operada por una posterior declaración de voluntad de quien podía invocar la causa de invalidez.
También se llama confirmación al acto que produce el efectum iuris convalidatorio, con lo que podría definirse (atendiendo a varios aspectos de su regulación legal) como “la declaración de voluntad unilateral realizada por la parte legitimada para hacerlo, concurriendo los requisitos exigidos por la ley, y en virtud de la cual un negocio afectado de vicios que lo invalidan se convierte en válido y eficaz como si jamás hubiera estado afectado por vicio alguno” (SERRANO ALONSO, E. 1976, 38).
En realidad, lo más probable es que sea muy superior -comparado con los confirmados- el número de contratos anulables que acaban produciendo todos sus efectos por haber transcurrido el plazo durante el cual podía hacerse valer la causa de nulidad. Pero es muy dudoso que cause verdadera convalidación la prescripción -llamada por ello "sanatoria"- (vid. lo que se dice más adelante en 4.1.4.3; cfr. ALBALADEJO, M. 1991, 477 y 481).
La distinta conceptuación de la anulabilidad por los autores (contrato inválido, pero eficaz; inválido e ineficaz; con validez y eficacia -o una de ellas- claudicante o precaria, etc.) condiciona el concepto de confirmación. Remontándonos aún más, es claro que distintos conceptos teóricos de validez, nulidad e ineficacia pueden conducir a una conceptuación distinta.

[Doctrina]
Por estas razones, y otras más ligadas a la regulación positiva -que, en el caso del Código civil, es incompleta y ambigua en algunos puntos- se han formulado en la doctrina muy diversas teorías sobre la naturaleza de la confirmación, que conviene considerar brevemente. Vid. CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 57 y stes y SERRANO ALONSO, E. 1976, 54 y ss.
a) La confirmación como “sanación”, entendiéndose que la voluntad viciada del contrato anulable es sustituida luego por otra manifestación de voluntad por parte del incapaz o de quien sufrió el vicio, que pasa a ocupar el puesto de la antigua como si hubiera sido emitida en el momento de la celebración del negocio (la S. 14 mayo 1904 parece entender la confirmación como una reiteración del consentimiento, despojado ahora de vicios); o, al menos, que la nueva declaración de voluntad suprime o borra la irregularidad del negocio, haciendo “sano” lo “enfermo”.
Esta tesis -que encontraría cierto apoyo en la letra del art. 1313- presupone una concepción de la invalidez como “estado del acto” en lugar de como forma de tratamiento o regulación adecuada a ciertas irregularidades. Por otra parte, explica mal la retroacción de los efectos de la confirmación al momento de la celebración del contrato. En último término, se apoya en una ficción, ya que la irregularidad o defecto del contrato, como fenómeno empírico, no desaparece realmente en virtud de actos posteriores.
b) La confirmación como “acto integrador” de un contrato que, así completado, produciría los efectos que sin tal integración no pudo alcanzar.
Pero no parece que el contrato anulable pueda ser tratado como incompleto -susceptible, por tanto, de ser completado-, sino que es un contrato cuyo ciclo de formación está ya cerrado, aunque irregularmente. Tampoco este acercamiento teórico explicaría la retroacción de los afectos de la confirmación.
c) La confirmación como renuncia de la acción de impugnación.
Es una teoría bastante extendida en nuestra doctrina (señaladamente GULLÓN, A. 1960, especialmente 1195 y ss.).
La S. 17 junio 1991 dice obiter de la "actividad confirmatoria" que "purifica a los posibles pactos anulables (art. 1.313 Cc.) bien mediante la convalidación de los vicios originarios de que adolecen, convirtiendo en regular lo que era negocio irregular -con lo que parece aceptarse la posición doctrinal indicada sub a)-, o bien mediante la dejación y renuncia de las acciones de anulabilidad que asisten a los interesados en el asunto convenido, no obstante perdurar los defectos originarios".
Le daría apoyo textual la dicción del art. 1309 -la acción de nulidad queda extinguida- y del 1311 -voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad-; y sería coherente con una concepción de la acción de impugnación como un derecho potestativo con cuyo ejercicio se priva de validez a un contrato inicialmente válido: renunciada la acción, la validez del contrato operaría ya sin posible contradicción.
Ahora bien, si se entiende que el contrato anulable es un contrato inicialmente inválido -como nos parece más defendible- resultan ser fenómenos heterogéneos la renuncia a la acción para hacer valer la invalidez -que, por sí, nada altera la inicial invalidez del contrato- y la “purificación de los vicios del contrato” a que se refiere el art. 1313.
En cualquier caso, parece que la voluntad que nuestro Código tipifica al referirse a la confirmación tiene un contenido y alcance diferentes -y más amplios- que los de la voluntad de desprenderse de la acción de anulación (CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 85, 68 y ss. y 84 y ss.; vid. también SERRANO ALONSO, E. 1976, 62). Renuncia y confirmación son dos figuras distintas, si bien la segunda tiene como efecto práctico más importante la extinción de la acción, y sin perjuicio de que cuando la renuncia procede de la única persona legitimada para ejercitar la acción de anulación se produzca un efecto prácticamente idéntico al propio de la confirmación.
d) La confirmación como convalidación. El contrato inicialmente inválido deviene vinculante en virtud de un hecho posterior configurado por la ley, dirigido a conferir carácter definitivo a la eficacia, hasta entonces claudicante y precaria, del contrato anulable. El intento práctico del confirmante se dirige a suprimir la incertidumbre sobre la vigencia de la regla negocial; y esta intención es satisfecha mediante el efecto que la ley atribuye al acto confirmatorio, consistente esencialmente en fijar el valor jurídicamente vinculante de la lex privata que constituye el contenido del contrato (CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 68-69 y 95, recogiendo ideas del italiano PIAZZA). Esta nos parece la configuración más apropiada en nuestro Derecho para la confirmación del contrato anulable, desde el punto de vista de su función.

La doctrina dominante y la jurisprudencia entienden que la confirmación es figura referible tan sólo a los contrato anulables (vid. 4.1.2). Opera mediante una declaración de voluntad unilateral por parte de quien está legitimado para hacer valer la anulabilidad, dirigida a la otra parte del contrato (arts. 1311 y 1312); puede ser expresa o tácita (art. 1311) y sus efectos se retrotraen al momento de la celebración del contrato (1313).

4.1.2. La correlación entre confirmación y anulabilidad

Según el art. 1310: “Sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261”.

[Doctrina]
Antecedente de este precepto es el art. 1323 del Anteproyecto de 1882-1888: “Sólo son confirmables los contratos existentes conforme al artículo 1274. De los convenios en que falte cualquiera de los requisitos mencionados en este artículo, no nace acción alguna contra los que aparezcan obligados (Nuevo: 1319, Laurent)”. El artículo 1274 del Anteproyecto equivale al art. 1261 Cc. El art. 1319 del Anteproyecto belga de Laurent (citado por el autor colectivo del Anteproyecto de 1882-1888) dice: “Los contratos inexistentes o nulos de pleno derecho no pueden ser confirmados. Así sucede con la donación nula por razón en la forma; el donante debe volver a hacerla en forma legal”.

Acudiendo, por tanto, al artículo 1.261 al que el 1.310 se remite, resulta que sólo son confirmables los contratos en que concurran consentimiento de las partes, objeto cierto y causa de la obligación que se establezca. De donde autores y jurisprudencia infieren de ordinario que sólo los contratos anulables y no los absolutamente nulos son susceptibles de confirmación, siendo, por otra parte, esencial al concepto de anulabilidad que quien puede invocar la causa de anulación pueda asimismo confirmar.

[Jurisprudencia]
Ss. 25 junio 1945, 4 enero 1947, 16 abril 1973, 3 octubre 1974, 27 octubre 1980 y muchas otras, como la de 27 mayo 1968, que indica que es "la posibilidad de subsanación o confirmación la que, principalmente, señala la línea divisoria entre las dos especies de nulidad".

La comparación del art. 1261 con el 1300 lleva a pensar que las calificaciones de anulable y confirmable, referidas a un contrato o negocio, irían siempre inseparablemente unidas.

Subraya particularmente la conexión entre los artículos 1.261, 1.300 y 1.310 JORDANO FRAGA, F. 1988, 335, nota 445.

Pero el artículo 1.310 no dice que sean confirmables todos los contratos en que concurran los requisitos del artículo 1.261. Dicho de otro modo, señala requisitos necesarios, pero no suficientes. El artículo 1.310 no excluye, por sí, la posibilidad de confirmar contratos nulos por ser contrarios a norma prohibitiva, los que están afectados de ilicitud de causa o los que padecen defecto de forma, cuando tal defecto da lugar a la nulidad absoluta.

4.1.3. Contratos confirmables

Que en los casos últimamente citados sea imposible la confirmación podría argumentarse, en general, a partir del hecho de tratarse de contratos afectados del mismo tipo de invalidez que los excluidos por la letra del artículo 1.300, pero no es suficiente, por meramente conceptualista, un argumento basado en tratarse de contratos absolutamente nulos y, por tanto, no confirmables, pues ello supone un régimen de la nulidad absoluta que el legislador, en realidad, no enuncia en lugar alguno.

Más fuerza tiene observar que los supuestos en que la invalidez puede hacerla valer cualquier interesado contrastan con lo que presuponen los artículos 1.311 y 1.312 para los contratos confirmables ("quien tuviere derecho a invocar" la causa de invalidez, frente al contratante "a quien no correspondiere ejercitar la acción de nulidad"). Por otra parte, la ilicitud de la causa (que, al menos en la apreciación jurisprudencial, puede observarse en todo contrato contrario a norma prohibitiva) es equiparada en el artículo 1.275 a la falta de causa, por lo que parece que en ambos casos el contrato habría de correr igual suerte también respecto de la posibilidad de confirmación. Cabe también argumentar que la ilicitud de la causa o del objeto pueden considerarse como falta de la causa o del objeto precisos para la validez y, por tanto, falta de alguno de los requisitos señalados en el artículo 1.261.
Sobre todo, el fundamento mismo de la nulidad por infracción de norma prohibitiva -impedir que la voluntad de los particulares prevalezca contra lo dispuesto por el legislador, más allá del ámbito reconocido de autonomía privada- excluye que los mismos particulares puedan alcanzar mediante acto posterior -confirmación- lo que directamente les está vedado (cfr. CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 77 ss.).

[Jurisprudencia]
El Tribunal Supremo ha afirmado repetidas veces que sólo los contratos anulables son confirmables, pero no los que adolecen de “nulidad absoluta, radical o de pleno derecho” (Ss. 25 septiembre 1987, 8 marzo 1989, 23 enero 1998, 26 julio 2000). En particular, que no son confirmables los contratos con causa ilícita (Ss. 16 junio 1904, 14 junio 1920, 11 diciembre 1986), en que falte el consentimiento (S. 4 diciembre 1904), los simulados (Ss. 14 junio 1920, 12 abril 1944, 16 abril 1973, 3 octubre 1974, 13 abril 1988, 21 julio 1997 –denunciada infracción del art. 1311, el TS. la rechaza porque “un contrato que carece de existencia no se puede ratificar e inventar de esta manera e inventar una realidad jurídica de la que carece de forma absoluta y radical”) o los contrarios a la ley (Ss. 4 enero 1947, 7 julio 1978, 30 diciembre 1987). Una sentencia anómala, de 21 junio 1958, niega que un contrato viciado por error sea confirmable (vid., críticamente, DE CASTRO, F. 1967, 111 y 115).

Son confirmables -entre otros que no ofrecen ninguna duda - los celebrados por menores, cuando llegan a la mayoría de edad.

[Jurisprudencia]
Ss. 31 diciembre 1896, 17 junio 1904, 25 junio 1908, 3 julio 1923, 29 noviembre 1958, 28 abril 1977, 19 diciembre 1977, 21 mayo 1984. La duda pudo plantearse en cuanto que, según algunos, o en ciertos casos, faltaría absolutamente el consentimiento (así, R. 27 enero 1906, cuya doctrina debe entenderse superada). Vid. CASTÁN TOBEÑAS, J. 1992, 774.
Para la S. 30 marzo 1987, la enajenación de bienes de menores sin la previa autorización judicial no es inexistente en el sentido del art. 1261, ni tampoco nula en el del número 3 del art. 6, sino que puede la enajenación convalidarse al llegar el menor a la mayor edad, doctrina reiterada, con exposición de precedentes (como la S. 21 mayo 1984) y también de sentencias en sentido contrario, por la S. 9 mayo 1994. Con todo, no cabe excluir que el Tribunal Supremo vuelva a reproducir opiniones anteriores contrarias a la posibilidad de confirmación (como en la S. 28 mayo 1965, en que si bien se dice que tal venta "puede ser convalidada" es para añadir a continuación que "más propiamente constituirá dar nacimiento al negocio jurídico hasta entonces radicalmente nulo por los menores al llegar a la mayor edad").
Según una sentencia (26 diciembre 1928), nada se opone, en rigor, a la posibilidad legal de confirmar los contratos celebrados por el concursado en el período de su incapacidad, una vez recuperada su capacidad mediante la rehabilitación; y la S. 30 junio 1978 llega a la misma conclusión para los actos del quebrado, pues, según dice, "reuniendo el contrato tan citado los requisitos expresados en el artículo 1.261 Cc., le afecta la posibilidad de confirmación a que alude el artículo 1.310" (pero lo cierto es que admite la confirmación, no por los síndicos, sino por la contraparte, lo que no es correcto).

La conexión entre anulabilidad y posibilidad de confirmación lleva a considerar anulables los actos de un cónyuge que dispone de bienes gananciales sin el consentimiento del otro, pero la cuestión es compleja.

[Jurisprudencia]
Los preceptos que se ocupan de la confirmación (en particular, el artículo 1.312) suponen que ésta procede de uno de los contratantes, lo que no ocurre en este caso, mientras que, conceptualmente, cabe discutir si estos contratos reúnen el primero de los requisitos del artículo 1.261, es decir, el consentimiento. Cabe la ratificación, al menos cuando el contratante lo haya sido en nombre propio y de su cónyuge. Puesto que cabe un consentimiento previo -lo mismo que el simultáneo-, cabe también un consentimiento posterior sin el carácter de confirmación y, por tanto, sin el efecto retroactivo de ésta. Pero la opción del legislador por la anulabilidad en el art. 1.322, aunque no tiene adecuado desarrollo en los artículos 1300-1314, lleva a aceptar la posibilidad de confirmación, con la importante consecuencia de que puede hacerse tácitamente (vid. S. 6 junio 1990, con amplia referencia a sentencias anteriores).
En la práctica, los Tribunales aprecian como confirmación el mero silencio del cónyuge preterido con mucha mayor facilidad que en los demás casos de anulabilidad (por todos, BELLO JANEIRO, D. 1993, 196-210).

Son también confirmables los actos de disposición sobre la vivienda familiar habitual en que no ha intervenido el cónyuge no propietario ni mediado autorización judicial (art. 1.320), mediante actos de éste (S. 19 octubre 1994).
Por los que se refiere a los contratos nulos por defecto de forma, ya hemos hecho notar que el artículo 1.310 no excluye la posibilidad de confirmación, directamente ni de ningún otro; así como que el argumento basado exclusivamente en tratarse de contratos absolutamente nulos y, por tanto, no confirmables, nos parece conceptualista. Algún peso tiene la consideración de que los artículos 1.311 y 1.312 no están pensados, evidentemente, para contratos en que ambas partes, y aun cualquier tercero interesado, puedan hacer valer la nulidad.

[Doctrina]
Parece necesaria una seria revisión doctrinal sobre el tema, que habrá de tener en cuenta ciertos datos de la tradición jurídica (v. gr. Proyecto de 1.851, art. 1.187, últ. párr.) y la situación de los intereses en juego en cada caso. No sólo sobre la posibilidad de confirmación del contrato que no tenga la forma exigida para su validez, sino, en general, el régimen de esta invalidez. Interesantes observaciones en CARRASCO PERERA, Á. 1992, 834-837; REGLERO CAMPOS, F. 1993, 689- 730 y, en el ámbito que indica su título, pero atendiendo especialmente a la posibilidad de confirmación tácita mediante cumplimiento voluntario (que acepta), ATAZ LOPEZ, J. 1992, 111 ss.; con matices, SANTOS MORÓN, M. J. 1996, 158 ss.
Es importante la doctrina jurisprudencial sobre "sanación" del testamento inválido por defecto de forma voluntariamente ejecutado por los herederos (vid. infra, 4.2.2), que abre una brecha en este terreno.
Merece recordarse también la doctrina del Tribunal Supremo sobre contrato de sociedad a que se aportan bienes inmuebles sin cumplir el requisito de forma previsto en el artículo 1.667 Cc. (Ss. 15 octubre 1940, 12 y 18 junio 1950, 25 abril 1953, 6 octubre 1961, 22 diciembre 1986 y 9 octubre 1987) -lo hace SERRANO ALONSO, E. 1976, 83; sobre la limitación del alcance del 1167 a la eficacia real del contrato de sociedad vid. SANTOS MORÓN, M. J. 1996, 326-; o sobre contrato de seguro, interpretando el artículo 5º de la Ley 8 octubre 1980, que exige la forma escrita, REGLERO CAMPOS, F. (1993, 688), concluye que "del estudio de las grandes líneas maestras trazadas por el Tribunal Supremo se advierte con meridiana claridad de qué modo la jurisprudencia es extremadamente reacia a la hora de declarar la ineficacia o invalidez de un contrato por falta de forma, incluso cuando la forma parece que es exigida por la norma especial con carácter ad solemnitatem, con la excepción de los contratos a título gratuito, y no siempre, y las capitulaciones matrimoniales" (vid. también REGLERO CAMPOS, F. 1993, 729).

Como atinadamente observa CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. (1977, 647-648), la nulidad absoluta de algunos contratos, por defecto de forma y aun por otras causas, puede estar encaminada a proteger intereses particulares, por lo que no debería haber obstáculo a la renuncia de la acción para hacerla valer (al no ser tal renuncia contraria al interés o el orden público ni perjudicar a terceros: vid. art. 6°.2), lo que tendría efectos prácticos cercanos a la confirmación.
Todo lo cual parece que ha de tener creciente importancia conforme el legislador va estableciendo en leyes especiales requisitos de forma -normalmente, forma escrita en documento privado- pensados como medio de protección a consumidores y usuarios, como ocurre en el art. 6º de la Ley de ventas a plazos de bienes muebles; el art. 4º de la Ley sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles y el art. 7º de la Ley de crédito al consumo. La sanción de "nulidad", en esta última ley, por el incumplimiento de la forma escrita, mientras que la anterior citada establece que "podrán ser anulados a instancia del consumidor" (así como la discusión doctrinal sobre el alcance del art. 6º LVP) pone bien de manifiesto las incertidumbres sobre esta materia.

4.1.4. La confirmación como acto jurídico

4.1.4.1. Consideración general

Según la opinión más extendida, la confirmación expresa y la tácita no son sino variantes de la confirmación en cuanto acto jurídico, diferenciadas tan sólo por el medio a través del cual se manifiesta la voluntad de confirmar, que es, en el segundo caso, los hechos concluyentes. Es, entonces, posible un tratamiento unitario de la confirmación como acto jurídico, a pesar de que algunos de sus requisitos sean presentados por la ley como característicos sólo de la confirmación tácita.
La confirmación es un acto jurídico unilateral, probablemente no recepticio, que algunos consideran negocio jurídico, advirtiendo entonces su carácter de integrativo, accesorio o complementario del anulable al que se refiere.

Más amplia discusión sobre estas y otras calificaciones de la confirmación como acto jurídico en CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 271 ss.

4.1.4.2. Clases de confirmación: confirmación expresa y confirmación tácita

El art. 1311 Cc. (confirmación expresa y tácita) y el art. 1312 (sujetos) proceden del art. 1324 del Anteproyecto de 1882-1888, donde se indica su carácter de “nuevo” y su origen, el proyecto belga de Laurent (art. 1322: “La confirmación es expresa o tácita. Es expresa cuando la voluntad del que renuncia a la acción de nulidad resulta de una declaración formal. No se requiere que la declaración se haga por escrito; si se formaliza por escrito, se aplicarán los principios que rigen la prueba documental”; art. 1323: “La confirmación es tácita cuando la parte interesada ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de nulidad. Así sucede con el cumplimiento de la obligación, si el que la cumple tenía capacidad para renunciar y conocía el vicio que hace el acto nulo”; art. 1328: “La confirmación es un acto unilateral por el cual aquel que tiene el derecho a reclamar la nulidad de un contrato renuncia a él a fin de borrar el vicio. Se considera que la obligación confirmada nunca fue viciada”.

4.1.4.2.1. Confirmación expresa

Conforme a la primera parte del art. 1311 Cc.: “La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente”. La confirmación expresa está aludida en nuestro Código en el art. 1311, pero no regulada directamente.
Parece mucho menos frecuente que la tácita -a juzgar por los casos que han dado origen a pronunciamiento por los Tribunales-, acaso por el carácter puramente técnico-jurídico de la declaración expresa de confirmar, cuyo contenido se dirige a operar sobre un contrato anterior para dotarlo definitivamente de eficacia: los mismos efectos se consiguen a través de hechos concluyentes (mucho más comprensibles y significativos para los contratantes), sin que la declaración expresa conlleve ninguna ventaja para el confirmante.

[Jurisprudencia]
Observa la S. 1 diciembre 1971 que "la Ley no dice en qué debe consistir" la confirmación expresa, en un caso en que considera que existe tal confirmación "o al menos tácita", con lo que pone de manifiesto que es, en realidad, esta última la que opera. Por lo demás, en el caso no se trataba realmente de confirmación, pues el contrato ya había sido anulado por sentencia firme.

No exige el Código un contenido específico a la confirmación expresa, lo que contrasta con sus habituales modelos extranjeros, y aun con el Proyecto de 1851 (art. 1219), que requerían mención del contrato anulable cuya confirmación se pretende, referencia al motivo de anulabilidad y declaración confirmatoria propiamente dicha. Ciertamente, tal es el contenido lógico de toda declaración confirmatoria expresa, pero no es imprescindible que resulte todo él directamente de la misma declaración, sino que será posible indagar aliunde cuál sea el negocio que se pretende confirmar y respecto de qué vicio (CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 193 ss., especialmente 199 ss.). Lo esencial es la manifestación de querer conferir definitivamente eficacia al contrato anulable. No es necesario que se utilice el término “confirmar”, sino que resulte de los términos utilizados la voluntad de producir los efectos de esta figura. La manifestación de renunciar a las acciones de impugnación habrá de interpretarse casi siempre como verdadera confirmación.
Se discute si la confirmación expresa es negocio (unilateral) recepticio. No lo es, por su propia naturaleza, la tácita: pero acaso aquí sea oportuno diferenciarlas, ya que los hechos concluyentes tienen por sí cierto carácter público observable por cualquiera -y así, por la contraparte contractual-, mientras que tratándose de declaración expresa parece razonable exigir para su eficacia que llegue a conocimiento de los interesados en la suerte del contrato que se trata de confirmar.

La doctrina -extranjera- dominante se inclina por el carácter no recepticio de la declaración. Afirma tratarse de declaración recepticia CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 215 ss. Contra, DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 501.

En cuanto a la forma, y en ausencia de precepto legal que imponga una determinada, podríamos concluir que cualquiera es suficiente. Vistas las cosas más de cerca, se ha argumentado en el mismo sentido a partir de la existencia de la confirmación tácita: si simples hechos concluyentes operan la confirmación, con mayor razón cualquier declaración expresa, cualquiera que sea su forma. Pero Clavería ha mostrado que tal argumento no es convincente, ya que hay ejemplos en nuestro Código, como la aceptación de la herencia (art. 999) y la condonación de deuda (art. 1.187) en que el acto se configura como solemne cuando es expreso admitiéndose, sin embargo, la declaración tácita (CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 207 y ss). Atendiendo a que, mediante la confirmación, el confirmante queda vinculado por un contrato que hasta entonces podía desconocer, y a la conveniencia de proteger a la persona a cuya protección se dirige todo el mecanismo de la anulabilidad, ha defendido que la confirmación expresa estará sujeta a los mismos requisitos de forma que el contrato que se pretende confirmar.

Entienden, por el contrario, que la confirmación expresa no requiere forma determinada: ALBALADEJO, M. 1991, 478; DE CASTRO, F. 1967, 513; DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 500; GULLÓN, A. 1960, 1213.

4.1.4.2.2. Confirmación tácita

Conforme al segundo inciso del art. 1311 Cc.: “Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”. La confirmación tácita se manifiesta a través de hechos concluyentes, es decir, de un comportamiento no dirigido a expresar la voluntad de confirmar, pero del que se infiere inequívocamente la existencia de ésta. La expresión “implicar necesariamente”, utilizada por el legislador, ha sido entendida por el Tribunal Supremo en el sentido de mediar “enlace preciso y directo” (derogado art. 1253 Cc.: ahora, art. 386 Lec. 2000) entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria. La convalidación del contrato anulable es, por tanto, también en caso de confirmación tácita, un efecto negocial; y, consecuentemente, se exigirán los mismos requisitos de capacidad, ausencia de vicios, etc., que en la expresa.

[Doctrina]
Con criterio distinto, ha defendido Díez-Picazo que la confirmación tácita no es sino una manifestación del principio venire contra factum proprium, por lo que ha de atenderse sólo a la objetiva contradicción entre cierto comportamiento del contratante y su posterior ejercicio de la acción de anulación, el cual defraudaría de forma intolerable la confianza legítimamente suscitada en el cocontratante por aquella conducta (DÍEZ-PICAZO, L. 1963, 176; 1993 I, 475).
No parece ser ésta la concepción de la confirmación tácita en nuestro Código, aunque a su favor operan ciertos antecedentes históricos y la relativa impropiedad con que el legislador adopta en ocasiones los términos “expreso” y “tácito”. Ahora bien, en aquellos casos en que no haya confirmación tácita en el sentido negocial antes dicho, podrá todavía excluirse que el contratante haga valer la invalidez del contrato cuando con ello contradiga el sentido de su conducta anterior, en la forma que doctrina y jurisprudencia han precisado para la aplicación del principio venire contra factum proprium (algunas consideraciones sobre confirmación y doctrina de los actos propios en la S. 18 octubre 1982).
La S. 12 noviembre 1996, en un caso de venta dolosa al ocultar que la finca no podía transformarse en regadío, y alegada por los recurrentes para evitar la nulidad tanto la doctrina de los actos propios como la confirmación tácita del contrato, desestima ambos motivos con semejantes argumentos. En particular, por lo que se refiere a la confirmación se afirma que “ni las gestiones que los compradores realizaron ante los organismos oficiales para obtener autorización y poder realizar la transformación de la finca en regadío, ni el pago posterior de una parte del precio, entrañan acto alguno de confirmación del contrato, a los efectos sanatorios del mismo, ya que tales actos fueron realizados por los compradores, como se ha dicho en el fundamento jurídico anterior de esta resolución, no con ánimo convalidante alguno, sino en la creencia exclusiva de que la finca era susceptible de ser transformada en regadío”.

Dado el carácter negocial de la confirmación tácita, debe admitirse la eficacia de la reserva o protesta que excluye el valor confirmatorio de determinada conducta (CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 229 ss.).

Como hechos concluyentes de los que puede inferirse la voluntad de confirmar -su apreciación corresponde, en principio, al juzgador de instancia, como cuestión de hecho (S. 4 julio 1991)- pueden enumerarse, entre otros, los siguientes (supuestos siempre los requisitos necesarios) –seguimos en la enumeración a CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 233 ss.-:
a) Cumplimiento del contrato por el legitimado para hacer valer la anulabilidad (Ss. 26 diciembre 1944 y 15 abril 1971; en la S. 16 abril 1912 se hace valer que un Ayuntamiento venía consignando en sus presupuestos las cantidades necesarias para pagar la deuda: pero el caso no era propiamente de confirmación, sino de aceptación o reconocimiento de la nulidad de acuerdo por el que se declaraba extinguida la deuda).
Es el modo más claro de confirmación tácita, y único reconocido en otros Códigos. Puede bastar el cumplimiento parcial, así como el ofrecimiento de pago, la consignación, la dación en pago o la consignación de bienes.
b) El hecho de recibir la prestación de la otra parte, o de exigirla judicial o extrajudicialmente, o de beneficiarse de ella (Ss. 25 junio 1908 -recibir, sin reserva ni protesta alguna, los dos últimos plazos del precio convenido-, 3 julio 1923, 14 marzo 1927, 10 marzo 1956).
c) Realización de actos que impliquen la imposibilidad de restablecer el statu quo ante, como la disposición de la cosa recibida (Ss. 3 julio 1923, 21 mayo 1940), su utilización, transformación, consumo o destrucción. Estos casos se relacionan con el de pérdida de la cosa considerado en el art. 1314, pero pueden constituir verdadera confirmación cuando se dan sus requisitos, mientras que el art. 1314 configura una causa distinta de extinción de la acción de repetición.
d) Novación (vid. art. 1208 Cc.), oposición de la excepción de compensación, condonación.
e) El hecho de renunciar a la restitución del bien que la otra parte del contrato le ofrece.
f) Actos de reproducción del contrato anulable, o tendentes a facilitar su interpretación o su ejecución.
g) La petición de plazo para pagar.
h) La constitución de garantías.

Una línea específica, más propensa a apreciar con facilidad confirmación del contrato anulable, parece seguir el Tribunal Supremo respecto de los contratos celebrados por un cónyuge sin el necesario consentimiento del otro. Ya hemos tenido ocasión de advertir varias veces las peculiaridades de este supuesto de anulabilidad, en el que cabe admitir que junto a la confirmación puede operar, según los casos, una ratificación (de lo por un cónyuge hecho en nombre de ambos) o un verdadero consentimiento contractual posterior al emitido por el otro cónyuge. Nótese ahora que, para este supuesto, carece de sentido la previsión legal del artículo 1.311 sobre que la causa de nulidad haya cesado. En cualquier caso, no parece justificada la tendencia a inferir la confirmación (o el consentimiento) del mero hecho de la pasividad del cónyuge preterido que conoce el contrato otorgado por el otro, pues el legislador le confiere la posibilidad de impugnar durante cuatro años a contar precisamente desde que tuvo conocimiento (art. 1.301, párr. últ.).

[Jurisprudencia]
Expresión de la línea jurisprudencial criticada puede ser la S. 22 diciembre 1993, en que se lee que "el consentimiento de la esposa puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio y también inferido de las circunstancias concurrentes, debiendo ponderarse la pasividad de la esposa y su no oposición a la enajenación conociendo la misma, así como la ausencia de fraude o perjuicio e incluso el silencio puede ser, en estos casos, revelador de consentimiento". Parecidas expresiones -que provienen de sentencias dictadas en aplicación del antiguo artículo 1.413- pueden verse en sentencias como las de 11 octubre 1990 y 20 junio 1991; vid. también S. 22 mayo 1995y S. 2 julio 2003. Vid. BELLO JANEIRO, D. 1993, 205-210. Un análisis más cuidadoso y convincente de los hechos y sus circunstancias se ofrece en la S. 1 diciembre 1994, que aprecia el "aprovechamiento acreditado que el recurrente obtuvo del negocio" (¿será casualidad que en esta sentencia -como en la de 19 octubre 1994- el consentimiento omitido sea el del varón?).

Según la S. 19 octubre 1994, es susceptible de confirmación tácita la enajenación de la vivienda familiar por el cónyuge propietario único de la misma mediante actos del otro cónyuge, que en el caso se aprecia porque el no propietario "se aprovechó del pago del precio obtenido en la venta para saldar deudas propias".

4.1.4.3. Conocimiento de la causa de anulabilidad y previa cesación de ésta.

Que la causa de anulabilidad haya cesado (S. 6 noviembre 1948) y que sea conocida por quien confirma (S. 8 junio 1973) son requisitos que el Código señala sólo para la confirmación tácita, en la que juegan un papel peculiar ya que, de no darse, los hechos no serían concluyentes; pero no hay inconveniente en generalizar su alcance y referirlos también a la confirmación expresa. Como quiera que en ésta debe existir una voluntad de confirmar, el conocimiento constituye una necesidad lógica, pues no se puede querer confirmar aquello que no se sabe que es impugnable, ni sería válida la confirmación afectada del mismo vicio que el contrato a que se refiere.
Se discute si basta con el conocimiento empírico del vicio o irregularidad del contrato o si es necesario, además, conocer su valoración jurídica como causa de invalidez y, por tanto, la posibilidad de hacer valer ésta si se quisiera. Inclina en el segundo sentido la propia letra del precepto (conocimiento de la causa de nulidad, es decir, del vicio en cuanto causante de invalidez; voluntad de renunciar al derecho a invocarla, imposible sin conocer que existe tal derecho). No es preciso, sin embargo, que se conozca exactamente la clase de ineficacia del contrato o, en general, la calificación técnico-jurídica del mismo (cfr. CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 159 ss. y GULLÓN, A. 1960, 1214).
El negocio de confirmación se refiere necesariamente a una o varias causas de anulabilidad -necesariamente conocidas por el confirmante y que ya han cesado-, de manera que, descubiertas luego nuevas causas, cabría todavía la anulación sobre esta base.
Si la causa de anulación no ha cesado todavía -es decir, si el sujeto sigue siendo menor, o incapaz; el error o el dolo no han sido descubiertos, persiste la coacción- la confirmación estaría, asimismo, viciada, y por ello sería ineficaz. Pero el legislador ha erigido la cesación de la causa de anulabilidad directamente en requisito de la confirmación tácita: con buen criterio, ya que los actos -de ejecución, etc.,- no serían concluyentes.

4.1.4.4. Confirmación y transcurso del plazo para el ejercicio de la acción

Contra una opinión muy extendida en la doctrina menos reciente y que sigue teniendo defensores, no constituye confirmación la inactividad del titular de la acción durante el tiempo señalado para su ejercicio, ya que la prescripción no se apoya en la voluntad real o hipotética del titular, sino en consideraciones objetivas de seguridad jurídica y paz social. Más difícil aún esta justificación voluntarista basada en la confirmación para quienes mantienen que el plazo es de caducidad

[Doctrina]
Consideran el transcurso del tiempo como una variante de la confirmación tácita, entre otros, DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 502 (para cuando el contrato ha sido ejecutado, pues en otro caso admite el ejercicio de la anulabilidad por vía de excepción sin límite de tiempo); GULLÓN, A. 1960, 1214; BELLO JANEIRO, D. 1993, 139 ss. y 157 ss., si bien con muchos distingos y salvedades. Distingue correctamente ALBALADEJO, M. 1991, 477 y 481. Extensamente, CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 52 ss. y 242 ss.

Sin entrar aquí en la discusión de fondo sobre el fundamento de la prescripción y la posibilidad de que sea, realmente, "sanatoria", bastará con notar que los efectos no son necesariamente idénticos -por ejemplo, cabe renunciar a la prescripción ganada- y, más en particular, que puede prescribir la acción sin que fuera siquiera posible la confirmación: así, cuando cuatro años después de la consumación del contrato no se conoce todavía el error o el dolo, o cuando pasado el mismo tiempo después de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio no ha llegado a saber uno de los cónyuges la celebración por el otro de un contrato anulable. En ambos casos el artículo 1.313 impide hablar de confirmación. Tampoco cabrá apreciar confirmación en la pasividad durante el tiempo de prescripción por parte de un incapaz (que, por ejemplo, heredó a quien otorgó contrato anulable), mientras que la prescripción opera contra él (art. 1.932).

4.1.4.5. ¿Equiparación a la confirmación de la pérdida dolosa o negligente de las cosas objeto del contrato?

Se ha entendido autorizadamente que el artículo 1.314 incluye en la confirmación el supuesto en que las cosas objeto del contrato se hubiesen perdido, mediando dolo o culpa del que pudiera ejercitar la acción (DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 503-504, cuya doctrina -tomada de la primera edición- acepta expresamente, salvo en un detalle, CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 236). Se trataría de un supuesto de confirmación tácita -sin perjuicio de algunas peculiaridades- con arreglo a cuyos principios habría de interpretarse. Así, respecto de la pérdida dolosa, se dice que es la "realizada voluntariamente y con la conciencia de la existencia de la acción de anulación", condición ésta última que es necesario introducir si la conducta del sujeto ha de interpretarse como acto confirmativo. Pero mayor dificultad tiene, en esta línea, justificar el efecto confirmatorio cuando la pérdida de la cosa haya obedecido a negligencia o descuido del titular de la acción, como reconocen los mismos defensores de esta interpretación. En efecto, ni cabe ver en la negligencia un comportamiento contradictorio con la posterior impugnación, ni la confirmación del contrato parece que haya de ser una forma de sanción; ni es fácil identificar el canon de la diligencia requerida, la cual sólo parece exigible en la medida en que la conciencia de que existe y puede ser ejercitada la acción de anulación imponga un deber de conservación de las cosas que en tal evento deben ser restituidas.
En cualquier caso, habría que suponer que la pérdida de la cosa ocurre cuando el actor tiene ya un conocimiento de la causa de anulabilidad -y sólo a la anulabilidad se aplicaría el precepto-, pues sólo entonces cabe confirmar, restringiendo así el ámbito de aplicación de la norma.
Los resultados alcanzados por este camino no nos parecen satisfactorios. El artículo 1.314 está colocado detrás de los artículos referentes a la confirmación -lo que ha podido inducir a confusión, viendo en aquél una variante de ésta- pero no formando bloque con ellos, sino separado por la expresión “también se extinguirá la acción de nulidad”, paralela a la utilizada en el art. 1.309, configurando así dos causas distintas de la extinción de la acción: la confirmación (que es más que esto) y la contenida en el art. 1.314.

[Doctrina]
El antecedente reconocido de éste, el art. 1188 del Proyecto de 1851, relaciona claramente la materia que tratamos con la considerada en el art. 1307 Cc., y en modo alguno constituye un supuesto de confirmación: dejando aparte otros datos (vid. el último párrafo de la regla 3ª del artículo 1.188 del Proyecto de 1851. GARCÍA GOYENA, en su comentario, no hace referencia a la confirmación -ratificación en la terminología de aquel Proyecto-, como no habría dejado de hacer teniendo en cuenta que a ésta se dedica el artículo 1.187, inmediatamente anterior), obsérvese que en él se atendía precisamente a la pérdida ocurrida antes de empezar a correr el término de los cuatro años y, por tanto, antes de que fuera siquiera posible la confirmación (al menos en algunos casos, como los de error y dolo, en que aquel término comenzaba desde que se tuvo conocimiento del uno y del otro).
En el índice que acompaña a una de las ediciones oficiales del Código civil, la voz "confirmación" no remite al artículo 1.314 (lo hace sólo a los artículos 1.310, 1.311, 1.312 y 1.313). Vid. LÓPEZ LÓPEZ, J. y MELÓN INFANTE, C.1967. Se trata del índice que acompañó a una de las versiones oficiales del Ministerio de Justicia de la edición reformada. Aun con sus defectos, no deja de tener interés para la interpretación de las normas: vid. págs. XXVII y 560 de la citada obra. Al artículo 1.314 se hace referencia, en el citado índice, al menos en dos lugares. En la voz "nulidad" ("Extinción de la acción de nulidad, 1309 y 1314") y en la compleja voz "Acciones.- Nacidas de las obligaciones" ("De nulidad de los contratos: su plazo: cuándo empieza a correr, 1301.- Quiénes pueden ejercitarla: limitaciones, 1.302.- Su extinción, 1.309.- Su extinción por la pérdida de la cosa: cuándo prevalece, 1314"). Parece claro que, para el autor del índice, el artículo 1.314 no forma parte de la regulación de la confirmación.

En el mismo sentido merece observarse que el párrafo 2º del art. 1314 comienza ocupándose de la pérdida de la cosa en el periodo de incapacidad del sujeto, periodo en el que es imposible toda confirmación por su parte, por lo que no habría debido ocuparse de él un artículo que pretendiera regular una variante de la confirmación tácita

[Doctrina]
Argumento que, expuesto por DELGADO, J., 1981, en comentario al art. 1314, desarrolla LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 138-139, para concluir que "no estamos ante un caso de confirmación o, al menos, no estamos necesariamente ante un caso de confirmación", en lo que coincide con lo aquí expuesto, aunque luego discrepe en algún punto, señaladamente al entender el art. 1.314 como verdadera convalidación del contrato anulable.

Por otra parte, resulta muy forzado valorar la negligencia como una declaración de voluntad (tácita) de querer confirmar, con la dificultad adicional de que el carácter fortuito de la pérdida parece que habrá de probarlo quien la alega, lo que, en la interpretación que se critica, supondría una presunción de confirmación ciertamente anómala.
Por último, la opinión que ve en el art. 1314 un caso de confirmación parece suponer que, si no fuera por ésta, podría pedirse restitución de lo dado aun no pudiendo entregar lo recibido, olvidando la regla del art. 1308 (para la explicación del art. 1314 vid. 3.4.6, “Negación de la repetición a quien perdió culpablemente lo recibido a cambio”). Cuestión distinta es la de que si la pérdida de la cosa es debida a una actuación de quien la recibió, tal conducta pueda configurar una confirmación tácita del contrato anulable en las condiciones en que ésta se produce, es decir, habiendo ya cesado la causa de nulidad y siendo conocida por el sujeto al causar la pérdida de la cosa. Este efecto (confirmación) se produce por obra de los arts. 1309-1313, sin que para nada afecte a ello el art. 1314.

4.1.5. Sujetos

4.1.5.1. Legitimación.

Conforme al art. 1312: “La confirmación no necesita el concurso de aquel de los contratantes a quien no correspondiese ejercitar la acción de nulidad”. La confirmación es un negocio jurídico unilateral.

Contra la posibilidad de una confirmación bilateral, CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 130 ss., que critica una opinión de Manresa.

Puede confirmar únicamente el que tuviere derecho a invocar la causa de invalidez (art. 1311) -no la otra parte contratante, lo que, aunque es obvio, se vio en el caso de declarar la S. 27 octubre 1980- y basta con su declaración de voluntad (no necesita el concurso de nadie más).
Ordinariamente el legitimado para confirmar será una de las partes del contrato. Excepcionalmente puede ser un tercero, cuando a él corresponda la acción de anulabilidad, como el cónyuge en los supuestos del art. 1301 i. f. en cuyo caso su actuación se acerca a una ratificación.
Por el incapaz puede confirmar -lo mismo que podría pedir la anulación- su guardador legal, en cuyo caso el contrato queda definitivamente válido y el incapaz no podrá impugnarlo cuando adquiera capacidad. Ha de hacerse la salvedad de aquellos supuestos en que el guardador no podría, sin autorización judicial, actuar en representación del incapaz (arts. 166, 271 y 272), por lo que tampoco puede, mediante confirmación por su parte, conseguir que, sin tal autorización protectora de los intereses del incapaz, los actos de éste le vinculen definitivamente

DELGADO, J., en LACRUZ , J. L. 2002 I-2, 123; DÍEZ-PICAZO, L. I, 498 (en que admite para estos casos la confirmación con autorización judicial.

Tampoco hay inconveniente en llevar a cabo la confirmación mediante representante voluntario.
Si admitimos que, en caso de pluralidad de legitimados para pedir la anulación, cada uno puede hacerlo con independencia de los demás, entenderemos que, del mismo modo, cada uno de los legitimados (v.gr., varios compradores de una misma cosa que sufrieron el mismo error) podrán confirmar por lo que a él afecta, pero tal confirmación sólo a él vinculará, con la eventual consecuencia de una anulación parcial (Cfr. CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 123 ss. y 156 ss. y SERRANO ALONSO, E. 1976, 107 y 112; cfr. PASQUAU LIAÑO, M. 1997, 327).

4.1.5.2. Capacidad

La capacidad para confirmar será la requerida para celebrar el contrato de cuya confirmación se trate, pues su efecto, en definitiva, es quedar vinculado por éste. Sería razonar de manera inadecuada y meramente formal deducir del carácter de renuncia de la acción de impugnación que algunos atribuyen a la confirmación la exigencia de capacidad de disponer, igual para todos los casos (CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 150 ss.).

4.1.5.3. Vicios del consentimiento.

Los vicios del consentimiento hacen ineficaz la confirmación. No lo dice directamente la ley, pero se infiere con claridad de la exigencia de que hayan cesado los vicios que produjeron la anulabilidad del contrato que se confirma, y viene exigido por una adecuada extensión analógica de los artículos 1.265 y ss. a los negocios unilaterales (S. 6 noviembre 1948, dolo).
Se discute si la confirmación procedente de un incapaz o de sujeto con voluntad viciada es nula o anulable.

[Doctrina]
En los casos en que lo que ocurre es que todavía no ha cesado la causa de anulabilidad del contrato de cuya confirmación se trata, falta un requisito para la confirmación (art. 1.311), por lo que esta podemos considerarla inexistente o irrelevante. En los supuestos en que el vicio del acto de confirmación sea distinto del que afecta al acto confirmado, Clavería ha defendido la nulidad absoluta, de manera que el sujeto podría -sin necesidad de impugnarla- hacer valer directamente la anulabilidad del contrato ineficazmente confirmado (CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 154 ss. y 275 ss.). Según este autor, "una pretendida confirmación anulable, si deseamos ser coherentes con la naturaleza jurídica propia de cada una de las figuras que en este momento manejamos, conferiría precariamente carácter definitivo a la eficacia de una contrato anulable, lo cual es una contradictio in terminis".
Esta opinión no nos parece segura, y acaso dependa demasiado de la postura adoptada respecto de la naturaleza jurídica de la anulabilidad como acto válido y de la confirmación. Más bien parece que el vicio de la confirmación sólo podrá hacerlo valer el legitimado para confirmar (e impugnar), no la otra parte contratante ni los terceros; y que habrá de alegar y probar por separado el vicio de la confirmación y el del contrato anulable (esto último aparece más claro en un caso como el de la S. 10 abril 1976, en que el marido alegaba que su confirmación tácita de la partición de la herencia realizada por su mujer sin su licencia estaba viciada por error (creyó equivocadamente que era justa). En cualquier caso, no parece posible impugnar la confirmación sin impugnar asimismo el contrato confirmado (es decir, no cabe dejar viva todavía la acción contra el primitivo contrato).

4.1.6. Efectos

4.1.6.1. Consideración general

De los efectos de la confirmación se ocupa el art. 1313 (“La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración”).

[Doctrina]
Con dicción más precisa –señalan LÓPEZ LÓPEZ, J. y MELÓN INFANTE, C. 1967, en su edición crítica del Código civil-, el art. 1326 del proyecto de Código de 1882-1888 separaba con una coma las palabras adoleciera y desde. El citado art. 1326 del Proyecto de 1882-1888 aparece sin indicación de procedencia. No hay antecedente en el proyecto de 1851, en el que a la confirmación (ratificación) no se atribuye efecto retroactivo.

El art. 1313 señala el efecto propio de la confirmación y no es mera repetición del art. 1309 (“La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente”). Por el contrario, la extinción de la acción restitutoria no es sino una consecuencia particular del art. 1313, ya que, devenido vinculante el contrato al quedar purificado de los vicios de que adolecía, como si tales vicios nunca hubieran existido, es claro que ninguno de los contratantes puede exigir restitución de lo que entregó. Por lo demás, la confirmación puede realizarse en momento anterior a aquel en que nace la acción de restitución (por ejemplo, descubierto ya el error o el dolo, pero antes de la consumación del contrato), caso en que no sería exacto apreciar extinción -o renuncia- de lo que todavía no se tiene.
Lo que sucede es que el Código inicia la regulación de la confirmación (arts. 1309 a 1313) con el art. 1309, que cumple de enlace con los que le preceden. Es decir, todos los artículos que siguen al art. 1303 configuran las “salvedades” que anuncia su inciso final.

[Doctrina]
Quienes piensan que el contrato anulable es inicialmente válido y que sólo el ejercicio de un poder de impugnación lo invalida (retroactivamente), explican que la confirmación consolida su validez presente, o lo dota de validez definitiva ya no sujeta a la eventualidad de su anulación, por lo que -dicen- puede considerarse una forma de convalidación en sentido amplio (Cfr. ALBALADEJO, M. 1991, 480 y 1995 a, 16, con diferente explicación; CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 62 y ss.).
Cabe objetar a esta tesis que, si se afirma que el contrato anulable era válido y eficaz (aun con el añadido de claudicante o de forma provisional) para nada haría falta el efecto retroactivo. Ciertamente, no para "borrar su impugnabilidad en el pasado", pues el mero paso del tiempo cancela ineludiblemente la posibilidad de impugnar (o de hacer cualquier otra cosa) en el pasado. Pero precisamente la configuración legal de la confirmación y su efecto retroactivo es un fuerte argumento para considerar inválido ab initio al contrato anulable, al que la confirmación, en efecto, convalida, considerándose en adelante como si en su formación no hubiera mediado ninguna irregularidad. Así lo entiende BELLO JANEIRO, D. (1993, 137), quien matiza por ello el sentido de la retroactividad, pues no admite que el contrato anulable sea inválido.

La letra del art. 1313 ("purifica") podría inclinar a considerar la confirmación como acto sanatorio en sentido estricto. Pero no es ello así, ya que los vicios de que adolecía el contrato no quedan borrados, sino que -y esto explica la dicción legal- se excluyen las consecuencias jurídicas de aquellos vicios; es decir, se convalida el contrato inválido, siendo ahora considerado jurídicamente como si en su formación no hubiera mediado ninguna irregularidad. La confirmación es, en definitiva, una convalidación.

4.1.6.2. Retroactividad de la confirmación

La confirmación opera retroactivamente, de modo que el contrato ha de ser considerado válido desde el momento de su celebración, tanto en la relación entre las partes como respecto de terceros. El precepto es inequívoco en este punto, debiendo advertirse, en el terreno de la gramática, que el adverbio “desde” modaliza al verbo “purificar” (y no a “adolecer”), y que el adjetivo “su” se refiere al contrato, no a la confirmación.

[Doctrina]
Aunque otro es el planteamiento en Códigos extranjeros y en el Proyecto de 1851, al menos en la opinión de GARCÍA GOYENA, que explicaba (al artículo 1.187) como "la ratificación, o ratihabición en el lenguaje forense, equivale a contraer de nuevo la obligación anterior, y debe ésta ser considerada como si hasta entonces no se hubiera contraido"; vid. también en su comentario al artículo 1.219.

[Jurisprudencia]
Una sentencia desafortunada (S. 1 diciembre 1971) pretende lo contrario, forzando la sintaxis para referir en el art. 1313 “su celebración” a la confirmación, negando, por tanto, retroactividad a ésta (en realidad, en el caso era evidente que no se trataba de confirmación, pues el contrato ya había sido anulado por sentencia firme: en un segundo contrato, ya declarado nulo mediante sentencia el primitivo, se hace referencia a éste en el encabezamiento y al fijar la renta que ha de satisfacerse que será "la que figure en el contrato de arrendamiento"; es decir, se regulan algunos extremos mediante remisión al contrato nulo; evidentemente, este segundo contrato -que no constituía en modo alguno una (imposible) confirmación del anterior- no produce efecto sino desde su celebración (lo que en el caso era decisivo para el cálculo de la duración del arrendamiento). El resultado es correcto, pero la argumentación está plagada de errores (vid. CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 77). En sentido distinto, siguiendo la tesis correcta, se pronuncia el resto de la jurisprudencia (Ss. 7 mayo 1897, 3 julio 1923, 29 enero 1945, 15 marzo 1945, 25 junio 1946) y los autores.

4.1.6.3. La confirmación y los terceros

Los efectos convalidatorios de la confirmación se imponen erga omnes, es decir, el contrato originariamente anulable vale también para los terceros como si desde el principio careciera de vicios.
El discutido caso del menor que vende un inmueble y que, llegado a la mayoría de edad, lo vende de nuevo a otra persona y que, todavía después, confirma la primera venta, parece que habrá de decidirse -según señala de Castro- conforme al criterio del art. 1473, considerando la venta hecha durante la menor edad como la de fecha más antigua (DE CASTRO, F. 1967, 515). En sentido contrario resolvía GARCÍA GOYENA supuesto similar -comentario al artículo 1.219 del Proyecto de 1851-, precisamente porque partía de la irretroactividad de la confirmación-.

[Doctrina]
Esta solución -sin perjuicio de reconocer el carácter más bien académico del supuesto- debería ser evidente para quienes mantienen que el contrato anulable es válido y eficaz mientras no se impugna, pues nada habría de afectar a esta validez y eficacia iniciales el hecho de que más tarde el mismo sujeto realizara un contrato incompatible con el anulable. Sin embargo, es la solución contraria la que propone Díez-Picazo: "En estos contratos, parece que el segundo contrato es plenamente válido y eficaz, por lo que una posterior confirmación del primero, contradictoria con el hecho de haber celebrado el segundo contrato, no puede afectar a los derechos adquiridos por el tercero, sin perjuicio, como es lógico, de la responsabilidad por daños y perjuicios en que el confirmante incidirá por el eventual incumplimiento de sus obligaciones respecto del contrato confirmado" (DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 505).

Esta es también, aproximadamente, la solución de la doctrina francesa, pero con base en un precepto que al determinar los efectos de la confirmación deja a salvo los derechos de los terceros (art. 1.338-2 Code civil francés): LARROUMET, Ch. 1990, 536-537; GHESTIN, J. 1988, 972-973.
Partiendo de la invalidez inicial del contrato anulable -como es nuestra opinión- el resultado defendido tiene como fundamento el efecto retroactivo que el legislador atribuye a la confirmación. Desde el punto de vista de la política legislativa, puede explicarse que mediante la anulabilidad se pretende proteger a determinados sujetos, a los cuales se permite decidir sobre la validez o invalidez del contrato, pero sin que los terceros puedan hacer declarar tal invalidez, o beneficiarse de ella salvo que el legitimado la haga valer. En nuestro caso, el segundo adquirente no está más protegido o a cubierto de las consecuencias de la primera venta que si ésta hubiera sido válida, pues para él es inatacable en todo momento.

4.2. Otras formas de convalidación o sanación

4.2.1. Repetición o renovación del contrato nulo

Respecto de los contratos, no regula el Código otra forma de convalidación que la confirmación de los anulables, de modo que, fuera de su ámbito, no queda a las partes que persistan en su propósito sino repetir el contrato nulo evitando la causa de nulidad cuando ello sea posible
Repetición que supone nuevas declaraciones de voluntad por ambas partes -cuyo contenido acaso señalen per relationem al anterior contrato inválido- y que produce sus efectos ex nunc: de un caso de esta índole, y no de confirmación, se ocupa realmente la S. 1 diciembre 1971. Podría todavía dotarse al nuevo contrato de retroactividad obligacional (es decir, sin que los terceros queden afectados por ella).

[Jurisprudencia]
La S. 7 julio 1978, tras señalar que los negocios viciados radicalmente no son susceptibles de confirmación ni de ratificación, explica que "no siendo sanable la nulidad radical, sólo cabe que una vez desaparecida la causa determinante de la misma procedan los sujetos intervinientes a la renovación del negocio, a fin de establecer ex novo la reglamentación de intereses trazada en el anterior viciado de nulidad".

4.2.2. Convalidación excepcional de algunos negocios nulos

Fuera del ámbito de los contratos, la regla es igualmente que el negocio nulo no es susceptible de convalidación, pero se presentan algunas excepciones. En algún caso es una disposición legal la que posibilita la convalidación, como respecto del matrimonio contraído por menores hace el art. 75-2 y del viciado por error, coacción o miedo el art. 76-2 (por esta razón algunos autores consideran estos supuestos como de anulabilidad del matrimonio). En otros la doctrina ha analizado en este sentido una línea jurisprudencial que priva de la acción de nulidad de un testamento a aquellos que expresa o tácitamente han reconocido su validez (entre otras, Ss. 26 noviembre 1901, 28 febrero 1908, 15 marzo 1951, 14 junio y 24 octubre 1963). No parece que puede hablarse, propiamente, de convalidación del testamento nulo, y el supuesto difiere de la confirmación en aspectos esenciales, si bien se acerca más a ésta para quienes la configuran como renuncia a la acción, o basan la confirmación tácita en la regla que veta venir contra los propios actos

[Doctrina]
Sobre la idea de "convalidación excepcional" del testamento nulo, con diversos planteamientos, CAPILLA RONCERO, F. 1987, 63 ss.; CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 45 ss.; DÍEZ SOTO, C. M. 1994, 149-150; GULLÓN, 1960, 1197 ss..; SERRANO ALONSO, E. 1976, 84 ss. y 88 ss. (este autor es el que más acerca la "sanatoria excepcional" al ámbito de la confirmación).

4.2.3. Ratificación

Figura distinta de la confirmación -aunque similar en algunos aspectos- es la ratificación, referida a negocios ineficaces por haber contratado alguien en nombre ajeno, o dispuesto de cosa ajena, sin poder suficiente, en cuyo caso el dominus negotii puede asumir los efectos del contrato como si hubiese sido celebrado con poder suficiente (vid. arts. 1.259, 1.727 y 1.892): NÚÑEZ LAGOS, R. 1956, 7 ss.; RIVERO HERNÁNDEZ, F. 1976, 1.047 ss.
Prescindiendo aquí de la calificación del contrato sobre que opera la ratificación ("nulo" lo denomina el artículo 1.259; pero quizás mejor ineficaz, o irrelevante para el dominus) es claro que la función de la ratificación es muy distinta de la propia de la confirmación, por lo que tiene un tratamiento distinto, puesto de relieve por la doctrina y la jurisprudencia.

Ss. 14 diciembre 1940 -ponente Castán Tobeñas- (vid. BONET RAMÓN, F. 1942, 654, en comentario a la S. 3 marzo 1942), y 25 enero 1945 (HERNANDEZ GIL, A. 1946, 613 y ss.) y, dejando otras muchas, 7 julio 1978 y 17 junio 1991.

Sin embargo, el propio legislador utiliza a veces el término ratificación para referirse a la confirmación (v. gr. art. 1.208, en que se habla de una ratificación que "convalide los actos nulos en su origen"): conviene recordar al respecto que ésta era la terminología del Proyecto de 1851 (vid. su art. 1.189). Por otra parte, cabe sugerir que algunas normas de la confirmación podrían extenderse a la ratificación, sobre todo en su aspecto de declaración de voluntad que puede hacerse también tácitamente. En cuanto al efecto retroactivo de la ratificación, se discute si es absoluto (como dispone el art. 1.313 para la confirmación) o si, por el contrario, quedan a salvo los derechos adquiridos medio tempore por terceros.

4.3. La "conversión" del contrato nulo.

En cuanto a la llamada “conversión”, la ausencia en nuestro Código de una norma que prevea esta figura en sus rasgos genéricos inclina a dedicarle aquí algunas páginas, como sede más afín, aunque, en realidad, sus relaciones con la confirmación son muy escasas.

DÍEZ SOTO, C. M. 1994; FERNÁNDEZ ESPINAR, 1995, 327-339; DE LOS MOZOS, J. L. 1959; GANDOLFI, G. 1985, 1988; WIEACKER, F. 1984, 1.311 ss.

La conversión del contrato nulo, de acuerdo con su definición en el Código civil italiano (art. 1.424), consiste en lo siguiente: "el contrato nulo puede producir los efectos de un contrato distinto, cuyos requisitos de sustancia y forma contenga, cuando, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por las partes, deba considerarse que éstas lo habrían querido si hubiesen conocido su nulidad". Previamente se había formulado su concepto en el § 140 BGB, como fruto de una intensa elaboración doctrinal en el ámbito de la pandectística.
Llamar a este remedio "conversión" quizás no sea del todo afortunado, ya que no ocurre que un contrato que primero era inválido se convierta luego, en virtud de acontecimiento posterior, en un contrato distinto, sino que desde el principio se le enjuicia no según la calificación directa que merecería -de acuerdo con la cual sería inválido- sino según una calificación corregida (correcta) que le salva de la invalidez a cambio de producir efectos algo distintos, en general más limitados o más débiles.
La aludida ausencia de una norma legal en que basar la conversión en nuestro Código ha hecho dudar sobre su admisibilidad en el Derecho español. Así, en reciente y bien construida monografía, se concluye con un pronunciamiento en contra de la tesis más extendida, favorable a la admisibilidad del instituto de la conversión sustancial en nuestro Derecho, como remedio de carácter general (DÍEZ SOTO, C. M. 1994, passim; en particular, 198 ss., en sede de conclusiones). Pero el mismo autor, que niega la pertinencia de la utilización de concepto técnico -y de manejo nada fácil- de conversión en nuestro Derecho, advierte que hay en éste otros instrumentos (especialmente en materia de interpretación de la norma que impone la sanción de nulidad, y de interpretación y calificación del negocio atendiendo a su causa concreta) que pueden llevar a resultados próximos a los que derivan de la conversión en Ordenamientos que la han asumido como remedio general. DÍEZ SOTO ha puesto de relieve cómo la caracterización de la conversión debe realizarse distinguiéndola de figuras afines, como, por ejemplo, la nulidad parcial o la simulación relativa (1994, 142 ss.).
Un ejemplo de la dificultad de esta materia se pone de relieve en los comentarios elaborados en torno a la S. 26 abril 2001 que para el profesor García Cantero supone un ejemplo de aplicación de la doctrina de la conversión del negocio jurídico (GARCÍA CANTERO, G. 2001, 353 a 365) mientras que para Marín López, no es sino un caso de simulación: ocultación, bajo la apariencia de una compraventa, de una transmisión de propiedad en garantía (MARÍN LÓPEZ, M. J., 2002, 147 a 171).

[Doctrina]
Pero incluso en los Ordenamientos en los que existe un remedio general sobre la conversión la figura ha sido sometida a revisión crítica. De estos planteamientos se ha hecho eco el Proyecto de Código Europeo de contratos de 2000 elaborado por la Academia de Pavía, cuyo art. 145 se ocupa de la conversión del contrato nulo tratando de distinguir este remedio de la interpretación conservativa y de la reproducción del negocio (“el contrato nulo produce los efectos de un contrato distinto y válido cuando existan los elementos de fondo y de forma del mismo que permitan alcanzar de forma razonable el propósito perseguido por las partes”) –GANDOLFI, G. 2001, 549-. En el proyecto de Pavía la conversión sólo tiene lugar si del contrato o de las circunstancias no resulta ser otra la voluntad de las partes (art. 145.3); es aplicable también a una sola cláusula del contrato (art. 145.2), así como también al contrato anulado (art. 145.5); la conversión se produce automáticamente “por el mero hecho de que concurran sus presupuestos”, pero la parte que quiera hacerla valer debe dirigir a la otra parte, antes de que transcurra el plazo de prescripción de tres años a contar desde la celebración del contrato, “una declaración que contenga las indicaciones necesarias en este sentido, y a la que son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 apartado 2. También puede, dentro del mismo plazo de prescripción, solicitar una constatación judicial de la conversión. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial, no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (o tres) meses desde la recepción de la citada declaración. Para los casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172” (art. 145.4) -un comentario en DE LOS MOZOS, J. L. 2001, 545 a 553-.

La figura de la conversión, que ciertamente ha recibido su perfil técnico en Ordenamientos que abordan de manera distinta las relaciones entre autonomía privada y ley, no es ajena a nuestra tradición jurídica, en cuanto tradición del Derecho común (cláusula codicilar, confirmatio donationis). Tampoco faltan manifestaciones de la misma en el Código y otras leyes, por lo que, con base en estas disposiciones singulares, junto con otras expresiones del principio de conservación del negocio y, sobre todo, la regla de la buena fe en la integración del contenido del contrato (art. 1.258) es posible considerar la conversión como remedio general, correctivo de la ineficacia en ayuda de la autonomía privada.

[Doctrina]
Mientras en la teorización del negocio jurídico (en la pandectística) se entendió que la "voluntad negocial" está dirigida al resultado jurídico y no al objetivo económico-social propuesto por las partes, resultaba imposible fundar la conversión propiamente dicha (que supone una voluntad negocial que naufraga mientras el objetivo económico-social sobrevive). Las primeras explicaciones no lograban sobrepasar el ámbito de la interpretación, apelando a una voluntad presunta (RÖMER), o implícita (WINCHEID), o al juego de la falsa demonstratio sobre el nomen del negocio (DERNBURG). Pero, como explica, WIEAKER –respecto del $ 140 del B. G. B., paradigmático para los derechos europeos continentales-, es presupuesto primario de la conversión precisamente que el negocio-base no pueda ser mantenido en vida mediante la interpretación como negocio querido en vía principal (no en vía eventual); y sólo si éste, como tal, ha naufragado, puede entrar en acción la conversión. La “voluntad sustitutiva” en que se apoyará el negocio sustitutivo no será, por tanto, una voluntad real, psicológica (verosímil, presunta, eventual...), sino una voluntad hipotética, construida “conforme a la razón”, condicionada por criterios de valoración (la confianza de la otra parte en un comportamiento negocial razonable, la buena fe, los usos del tráfico). Pero esta voluntad hipotética no es tampoco pretexto para la introducción en el contrato de valoraciones ajenas a la autonomía negocial, a la consecución de sus intereses por los sujetos particulares; en concreto, al propósito práctico perseguido por las partes; pues la conversión viene en ayuda precisamente de la autonomía privada. Otra cosa es que el legislador, o el Juez, utilicen la conversión –entonces con significado sustancialmente distinto- como instrumento de política legislativa, para configurar el contrato con un contenido preceptivo predeterminado, en aras de intereses –entendidos como superiores- extraños a los particulares de los contratantes. Este tipo de conversión se acerca –por su función- a la nulidad parcial con sustitución de las cláusulas nulas por las legales imperativas; del mismo modo que la conversión en apoyo del propósito negocial de las partes tiene similar función a la de la nulidad parcial con fundamento en la voluntad hipotética de las partes.

No todos los negocios nulos son susceptibles de conversión. No lo son, en particular, cuando las finalidades perseguidas por el negocio-base contradicen las prohibiciones legales, la moral o el orden público, pues falla entonces todo el fundamento para acudir, con este remedio, un apoyo de la autonomía privada. Se requiere, además, desde el punto de vista objetivo, que haya un denominador común entre el negocio-base y el otro (sustitutivo), de orden sustancial, que proporcione una correspondencia o congruencia recíproca entre ellos: el común fin económico o social de los dos negocios; y el negocio sustitutivo ha de mantener un equilibrio de las prestaciones equivalente al del negocio-base.
Se discute si el negocio sustitutivo ha de ser, necesariamente, de otro tipo, lo que suele negarse, poniéndose como ejemplos la conversión del poder irrevocable en revocable, o la del testamento mancomunado (sin disposiciones correspectivas) incompleto, en testamento ológrafo. Aquí el acercamiento a la nulidad parcial es evidente.
Desde el punto de vista subjetivo, es preciso que los contratantes ignoraran la nulidad y que no hayan excluido la conversión, pues sólo así cabe suponer que los contratantes habrían querido la validez del negocio de sustitución.
En la conversión material –que es de la que venimos hablando- se opera una reducción del objeto o de los efectos del contrato o un cambio del tipo. Junto a ella, la conversión formal resulta de que el documento en que consta el negocio, que carece de algún requisito necesario para la validez de la forma documental elegida, llegará a valer conforme a otra forma de documento cuyos requisitos reúna (por ejemplo, testamento cerrado como testamento ológrafo, art. 715 Cc.; escritura pública como documento privado, art. 1233 Cc.; art. 115 Ley de sucesiones por causa de muerte de Aragón, conversión del testamento nulo por defecto de forma en otra clase de testamento y conversión de testamento mancomunado nulo por causa que afecte sólo a uno de los otorgantes vale como testamento unipersonal del otro si cumple los requisitos propios de su clase), lo que entrañará muchas veces, además, una alteración o reducción de los efectos (y, por ello, una conversión también material).